正确适用无效规定
过错责任是一种基本的法律责任。在一般情形下，行为人应对自己的过错行为承担法律责任；除非有特别法律规定，否则让别人为自己的过错行为“埋单”，有失公正。
《劳动合同法》第二十六条规定，“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”劳动合同无效或部分无效。第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
某事业单位经政府批准招收企业编制工作人员，工资按照上年度社会平均工资的三分之二即1600元确定，缴纳社会保险费。一劳动者从众多报考者中脱颖而出，被该单位录用并签订了5年期劳动合同，与另一名事业编制人员共同负责该单位的网络信息管理工作。工作半年后，有人举报该劳动者不符合“全日制本科毕业生”的条件，经查，其学历造假。
后果：因该劳动者造假，系以欺诈的手段签订劳动合同，按照《劳动合同法》第二十八条的规定，如果签定的劳动合同被确认无效，用人单位可以解除劳动合同，那么该劳动者的工资应当按照另一名同岗位工作人员的工资标准3660元支付劳动报酬。这样，劳动者采取欺诈的形式导致劳动合同无效，用人单位却要承担更大的责任。较好的对策是，用人单位认可其真实学历，主张该劳动合同有效。
某知名酒业公司有一名勾兑师，因一亲属被诊断为癌症急需一大笔手术费，本人及其家庭均无力承担。另一酒厂得知这一消息后，以高额工资且预付1年工资为诱饵，与其签订了5年期的劳动合同，约定月工资为1.5万元。该酒厂其他勾兑师的最高月工资只有6000元。
后果：该酒厂系乘人之危与勾兑师签订劳动合同，按照《劳动合同法》第二十八条的规定，该劳动合同属于无效劳动合同。如果签订的劳动合同被确认无效，劳动者可以解除劳动合同，该勾兑师的工资最多按照同岗位工作人员的月工资标准6000获得劳动报酬。这样，用人单位的过错导致劳动合同无效，受损害的却是劳动者。较好的对策是，劳动者继续主张劳动合同有效，从而享受更多的工资待遇。
由此可见，劳动合同虽然具备无效的条件，但用人单位或劳动者并非一概要主张该劳动合同无效，而需要根据具体情形斟酌对自己是否有利而作决定。
劳动合同无效后劳动关系有无
根据《劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效后，已经提供劳动的，劳动关系是否存在？《劳动合同法》未作明确规定，理论与实践中均存在争议。肯定者认为，劳动合同虽然无效，但劳动的提供却是有效的，只要符合劳动关系的成立条件，双方仍然存在事实劳动关系。否定者则认为，劳动合同无效是因其违背法律规定、违背当事人意愿，这种情形下劳动合同与劳动关系是一体性的，劳动合同无效劳动关系也不成立。抛开深层理由不论，仅就《劳动合同法》第二十八条文字规定看，由于其规定了劳动合同完全无效和部分无效两种情形，因此至少就劳动合同部分无效而言，劳动关系当然存在。如劳动合同关于工资的约定是无效的，但其他条款有效，劳动合同的总体仍具有有效性，劳动关系也就没有疑问。由此可以推论出，劳动合同被确认无效，劳动关系是否存在，不宜简单论断，而应斟酌具体案情判定。
小刘差一个月满16周岁，为了得到甲公司的工作，提供了假身份证（仍是自己名字），谎称自己已满16岁。恰好甲公司录用小刘后并未及时与其签订劳动合同，而是6个月后才与他签订劳动合同，数年后发现了小刘假身份证问题，双方发生劳动争议。
小刘能否主张5个月未签订书面劳动合同的双倍工资？小刘工作的第一个月未满16周岁，不符合建立劳动关系的主体条件，此间其与用人单位之间不具有劳动关系。那么其第二个月至第六个月与用人单位之间是否具有劳动关系？这5个月期间，双方符合建立劳动关系的主体条件，用人单位的规章制度适用于小刘，这5个月期间双方存在劳动关系也不违背用人单位的意愿，因此小刘之前虽有欺诈的行为，但不应妨碍这5个月劳动关系的成立，用人单位不与其及时签订劳动合同也正是《劳动合同法》要制裁的违法行为，因此小刘可以主张这5个月的双倍工资。
假如小刘与甲公司签订的劳动合同已经履行完毕，甲公司有权追回社会保险费吗？由于第一个月之后双方劳动关系成立，因此用人单位应当为小刘缴纳社会保险费。
再举一例。某职工伪造名牌大学毕业证件，依此骗取用人单位签订了劳动合同，并约定了较高薪水。其后：
（1）如双方合作半年后，用人单位发现该职工名实不符，起了疑心，经调查，发现该职工毕业证造假，于是解除劳动合同，不支付解除劳动合同的经济补偿。用人单位可否按照《劳动合同法》第二十八条规定，按同岗位劳动者的报酬确定其已付出劳动的报酬，并要求其退还多领取的工资？
从《劳动合同法》可推论出这一结论，用人单位可要求其退还多享受的工资。有人可能质疑，为何前例中小刘可获得双倍工资，而本例连一倍工资都不保？核心即在于劳动关系有没有。
前例中劳动关系是存在的，故小刘可以主张双倍工资。而在本例中，劳动合同与劳动关系是紧密相连，用人单位签订劳动合同的意思与建立劳动关系的意思是同一的，均是以该“职工”系名牌大学毕业为基础，该基础不成立，用人单位与该“职工”签订劳动合同、建立劳动关系的意愿都是不真实的，因此劳动合同无效，双方劳动关系也不能成立。劳动关系既然不成立，该“职工”自然不应占有约定的工资。换句话说，其占有原来约定的工资是缺乏依据的。
（2）用人单位已经缴纳的社会保险费能否追回？既然双方劳动关系不成立，用人单位自然就不应为其缴纳社会保险费，因此可以要求社保机构退还相应的社保费。从法律程序而言，应先经劳动争议仲裁程序确认双方不存在劳动关系，用人单位再凭此裁判文书主张退费。
（3）假如用人单位明知该“职工”的造假行为却不予揭露，当双方发生劳动争议时却以此解除双方劳动合同，法律是鼓励还是禁止？如果用人单位明知该“职工”并非名牌大学毕业，那么就谈不上该职工是“欺诈”了，更不符合《劳动合同法》第二十八条的规定了。欺诈是指虚构事实，如果用人单位知道该“职工”虚构的事实，却仍与其签订劳动合同，那么这个劳动合同的签订并不违背用人单位的真实意思。该劳动合同是有效的。
类似的是，用人单位开始虽不知劳动者造假，但在劳动合同的履行过程中知道了劳动者造假的事实，仍然继续履行劳动合同的，该继续履行劳动合同的行为表明用人单位认可了劳动者的真实情况，双方之后的劳动合同是有效的。基于劳动合同的稳定性和同一性，此前已经履行的劳动合同也宜追认为有效。
（4）假如劳动合同履行了10年后用人单位才提出该“职工”欺诈，难道劳动关系永远不能成立，也永远不应签订无固定期限劳动合同吗？如果该“职工”工作30年后被用人单位以此解除劳动合同也得不到经济补偿金吗？
如果用人单位在10年乃至30年里都不知道该“职工”系欺诈，或者用人单位虽知道该“职工”系欺诈，但劳动者无法证明用人单位对此明知，用人单位可以提出上述主张吗？
劳动关系具有很强的人身关系属性，如果用人单位长期使用该劳动者，足以表明该劳动者是胜任用人单位工作的，用人单位对劳动者劳动力的使用已经不是基于其最初的“名牌大学文凭”，该虚假事实已经不构成双方劳动合同及劳动关系的基础，或者说双方长期的劳动合同与劳动关系已与当初的虚假文凭无关。此时再允许用人单位依据当初的虚假文凭解除双方劳动合同，不符合公平原则。劳动者可以要求签订无固定期限劳动合同。
比较难处理的是，这里有一个“度”的把握，即在什么时候可以认定双方的劳动合同（劳动关系）与起初的虚假文凭无关？1年、2年，还是5年？这只能依赖具体案情具体判定。
无效的主张主体与时限
为了限制滥用主张劳动合同无效的权利，宜对主张劳动合同无效的主体和时限作出规定。
任何一方不得对因自己的过错造成的劳动合同无效提出无效主张。因用人单位原因造成劳动合同无效的，用人单位无权主张无效；因劳动者原因造成劳动合同无效的，劳动者无权主张无效，以防止双方故意利用自己的过错获利。
劳动合同存在无效情形的，用人单位或劳动者应当自劳动合同签订之日起一年内提出劳动合同无效主张，否则，以超过时效处理，以保障劳动关系的稳定性。之所以建议一年内提出主张，是借鉴劳动争议仲裁时效。■
作者单位：山东省章丘市人力资源和社会保障局
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