反复改变口供 如何依法认定（1 ／1张） 吉林白城一起故意杀人案因口供反复变化致使第一被告被当庭释放
■本期主持■
杨灿北京中同律师事务所律师
■本期嘉宾■
张泗汉国家法官学院教授宋英辉中国政法大学教授、博士生导师洪道德中国政法大学法律系教授王秀梅中国人民大学法律系教授岳成北京岳成律师事务所主任律师马江涛大成律师事务所合伙人律师
■本版所议话题仅代表嘉宾个人观点
■议题一：刑事诉讼中，证据的规范是否存在盲区？
主持人：在一起故意杀人案的审判中，被检察院指控为第一被告人的孙某被当庭释放，引起了很大轰动。据了解，其中一个重要原因是被告人的口供反复，造成证据的无法认定。本期研讨之初，我们先来谈一谈刑事证据分为多少种？我国法律对于刑事证据的认定是如何规定的？
岳成：刑事诉讼中的证据有七种：1.物证、书证；2.证人证言；3.被害人陈述；4.犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；5.鉴定结论；6.勘验、检查笔录；7.视听资料。我国《刑事诉讼法》对证据的采信问题，做出了明确规定。此外，《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》都对证据的采信问题作出了相应的规定。
马江涛：我国刑事诉讼法对证据的要求非常严格，主要体现在以下几个方面：第一、收集、调取的书证应当是原件。第二、对证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定。第三、鉴定结论、医生诊断证明与其他证据有矛盾时，审判人员可以指派或者聘请有专门知识的人，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。第四、审查视听资料证据，必须坚持全面、细致、协调、科学原则。第五、严禁以非法的方法收集证据。
主持人：证据认定的规范是否存在盲区，是否存在使用上的随意性？
马江涛：刑事诉讼中，证据的规范存在盲区。就拿本案来说，犯罪嫌疑人先后改变自己的口供，可我国的相关法律及司法解释中都没有对如何认定进行规定。针对取得的证据，作为人民检察院在向人民法院提起公诉前必须查证属实，间接证据必须形成链条，排除其他可能性，以形成证据的证明力。然而，检察机关往往对取得的证据没有进行进一步的调查就将其作为认定犯罪事实的证据，造成提交的证据不能作为法院认定案件事实的依据。
洪道德：证据材料应具有客观性、关联性、合法性。合法性又包括证据形式符合法律要求，证据要由法定人员依照法定程序收集，证据的来源要合法、要经过法庭查证属实才能作为定案根据。但是，我国法律法规、司法解释在刑事证据的收集、审查、判断、运用方面的具体、细致的规则是相当缺失的，实务中就会形成随意选取使用的现象。
张泗汉：实践中，如何运用证据解决案件，法律规定还很不完善，在收集、审查、判断证据上，亟待规范。就本案来说，同案犯的口供，能否作为证人证言使用？只有同案犯供述，没有其他证据，能否定案？当庭翻供如何认定？是以庭前供述为准，还是以庭上供述为准？这些问题，在理论界和司法实践中，认识不一，做法也不完全相同。可以说，在证据的使用上，存在一定的随意性，给案件的正确认定带来了极大的困惑。
王秀梅：证据作为证明案件真实情况的一切事实，必须经过查证属实，才能作为定案的根据。就现行刑事诉讼法而言，有关证据的规定较为笼统，有些问题过于原则，缺乏具体的适用标准，从而在法律规定上存在一定的盲区。此外，我国现行证据规范体系尚不健全，理念上较为滞后，缺乏独立的证据法，也导致实际适用过程中存有一些观念上的误区，有时会影响到案件的正确处理。
■议题二：如何依法认定反复改变的口供？
主持人：本案中，刘某反复改变口供，对于这样的口供应如何认定？哪一次口供能作为认定事实真相的依据？
马江涛：法院和检察院进一步调查取证以证明刘某口供的真实性以及是否有其他间接证据予以佐证。如无相反的证据，应当认定没有其他犯罪嫌疑人的口供证明孙某是指使了这起凶杀案。刘某反复翻供，致使人民法院在审理案件时对刘某的口供的认定产生疑义，是否能够作为法院认定案件事实的证据就需要合议庭进一步调查取证以了解事实的真相，是否将其口供作为证据予以认定。
洪道德：对于反复无常的供述，能否认定并作为有罪根据，主要看其内容：如果供述的内容详细，有的细节若不是亲身所写者不可能知晓，但供述提到了又没有证据证明是在刑讯、威胁、利诱、欺骗等情况下提供的，那么就可依法认定并使用。
宋英辉：我国对待口供的原则，是重证据、重调查研究，不轻信口供。实践中，常常出现被告人翻供的情况。在这种情况下对被告人口供进行审查判断时，要特别注意结合其他证据加以审查，同时分析各个口供的内容是否符合情理，其供认或辩解的动机、目的；审查供认是在什么情况下作出的，讯问时有没有刑讯逼供等违法的情况。本案中，最重要的，是结合其他证据和情况进行分析，根据整个事件的来龙去脉，审查被告人口供的真实性。
张泗汉：被告人当庭翻供的情况时有发生，有的是迫于刑讯逼供而作的假供，有的怕坐牢，企图逃避法律追究而有意翻供，也还有其他因素而改变供词。对于这种反复改变的供述，在证明力上，以哪一次供述为优先？我认为要具体问题具体分析。一看被告人是否在完全自愿的情况下供述的。二看被告人翻供有无合理性，前后矛盾的供述能否排除不合理的怀疑，要考察口供真实与否，还要靠其他证据来印证。三看有无串供情况，翻供是否受了其他不正常的外力影响。经过核实，如果有充分证据证明原先口供的获得既无刑讯逼供、或串供可能，也没有其他不正当因素的影响，则刘某原先五次承认是受孙某指使的口供，且与其他同案人的多次供述相印证，因而，可以作为证据认定。否则，刘某即使只有两次否定受孙某指使的口供，也不能作为证据来采信。
王秀梅：在司法实践中，刑事被告人翻供是一种常见的现象，因为在不同诉讼阶段被诉主体所受到的心理压力不同。在侦查阶段，犯罪嫌疑人受到的心理压力相对较大，此时虽然容易获得口供，但口供虚假成分也较多，因而其证明力相对较弱。一般来说，嫌疑人口供其价值主要表现为收集获取其他证据的线索和审查印证其他证据的依据。在开庭审理阶段，被告人口供则是审判中的证据，是法院认定被告人是否有罪的依据之一。
■议题三：几名同案犯同时翻供的现象是否正常？
主持人：大家刚才提到，被告人翻供是一种常见的现象。但本案中几名同案犯同时翻供的现象是否正常？
马江涛：一般情况下，集体翻供有两种情况。第一是司法机关以非法的方法取得犯罪嫌疑人的口供；第二是犯罪嫌疑人私下取得联系互相串供以致共同翻供。在本案中，如果可以排除司法机关不是以非法的方法取得犯罪嫌疑人的口供的情况，就是几名同案犯事先串供，同时利用侦查机关和检察机关在取得刘某等人的口供后没有对口供进行核
实并取得其他间接证据予以佐证而同时翻供。所以在本案中几名同案犯同时翻供的现象主要是因为司法机关的工作不到位和对在押犯罪嫌疑人的监管不严造成的，应当属于不正常现象。
主持人：如何防止同案犯同时翻供？
宋英辉：实践中被告人同时翻供的情况也不少。对于同时翻供，应当具体分析。同时，还要注意其他证据情况。对于缺少其他证据的案件，侦查机关在侦查中就应当为防止翻供采取一些措施，比如讯问时全程录像，客观记录讯问过程及每句问话与犯罪嫌疑人的回答。讯问时律师在场的做法也是防止侦查违法和被告人翻供的有效措施，我国目前尚无此规定。在实践中，有些办案机关在办理某些案件时已采取以上办法，以保证讯问过程的正当性，防止被告人翻供。
■议题四：当检察院和法院对某一证据存在争议时，如何依法认定？
洪道德：最终认定权在法院，因为是法院审判，法院必须依照证据的法律相关规定来进行认定。
张泗汉：在刑事诉讼中，检察院是负有举证责任的控方。指控的证据能否据以认定，应由法官审查判断，法官是裁判者。实践中，控审双方在证据认定上，有时产生分歧是正常现象。因为证据是否确实、充分，是事先的认识和判断，属于主观的东西，而主观认识又因人而异，面对同一证据，得出不同结论，也就不足为奇。由此可见，证据判断的标准，是以法定的证据真实为依据。当客观真实与证据（法律）真实发生冲突时，只能服从证据真实，这是现代法律所强调的证据规则。
宋英辉：由于不同办案人员对同一问题的看法不同，实践中检察院和法院对某一证据存在争议，是正常情况。对于这种证据，应当在法庭上经过控、辩双方提问、质证，由法庭作出认定。目前存在的问题是，我国多数案件证人（包括警察）不出庭，难以对证人进行质证；同时，我国侦查程序缺乏透明性和保障供述自愿性的机制，也容易产生检察院与法院对证据的争议。
岳成：在刑事诉讼中，检察院的基本职能是控诉犯罪，法院行使的职能则是依法独立进行审判，作出判决。由于二者之间职能不同，因此在证据采信问题上，检察院和法院之间出现争议和分歧是非常正常的。相反，如果法院在证据采信问题上，总是和检察机关一致则是极不正常的。在法院和检察院之间对证据问题出现不同意见时，法院理应坚持独立审判的原则，依法运用相关证据规则，对每一项证据都进行独立审查和判断，而不为检察机关的意见所左右。
王秀梅：在诉讼程序中，法院判定证据有效性的过程就是对案件本身的实体审理过程。在这一过程中，法院不必考虑检察院与法院之间是否对某一证据存有争议。证据的最终认定应以法院审判时认定的证据为准，因为检察院作为控方所提供的证据应在进入实体审理之前准备完结。如果检察院和法院对某一证据存有争议，检察院可在一审判决宣告之后，按照法定程序提出抗诉。
■议题五：二审法院下达内部函件的行为如何定性？
主持人：据了解，一审法院判决前，省高院下发了一份内部函，认为孙某不能认定为指使这起凶杀案。上下级法院之间是什么关系？高院能否为一审法院下达内部函？
张泗汉：这种做法不符合法定程序，没有任何法律依据，严重违背了独立审判的基本原则，影响了案件的公正审判。一、法院依法独立审判是宪法原则。法官审理案件不受来自任何方面的压力、影响或干涉，即使是上级法院也不能干预。在法院系统内上下级之间是相互独立的，上下级法院的关系是一种非行政的审级监督关系，上级法院也无权指令下级法院该怎样裁判。二、法院依据事实和法律断案，省高院的内部函既不是法律，也不是具有法律效力的司法解释，本案依据内部文函下判，违背了以事实为根据，以法律为准绳的诉讼原则。三、先审后定是法定程序的必然要求，也是司法公正的体现。省高院在一审尚未作出判决的情况下，即下函定案，使一审审理流于形式，这样的判决还有什么公正可言呢？
洪道德：现代法治意义上的上下级法院之间的关系，是一种各负其责的审级独立关系。上级法院对下级法院监督的唯一合法渠道是上诉审查和再审审查。对下级法院正在审理或者将要审理的案件，只能由下级法院依据法律级别管辖和地域管辖的授权独立自主地作出裁判，上级法院不仅不能进行任何干预，相反还必须充分注意严格维护下级法院的自主地位，绝不允许仅就个案处理发表任何正式或非正式的意见。司法实践中这种关系表现为沿袭至今的非程序的内部请示和批复关系。这种做法，客观上至少带来了两种违反法制原意的弊端，一是给上级法院干预下级法院的审判提供了机会；二是造成了上下级法院的“沟通”，使法律规定的“两审终审制”实际合成了“一审制”，变相剥夺了案件当事人的上诉权。
岳成：所谓内部函，本身即意味着这种做法是游离于法定程序之外的，不是依法定程序进行审判监督，而是违法办案。依法独立行使审判权，不仅是针对法院与检察院、公安局、政府的关系而言，同样也意味着上下级法院之间不能进行非法干预。二审法院为一审法院下达所谓内部函，显然是违反独立审判原则的。
王秀梅：在本案中，一审法院还没有判决的情况下，二审法院是不能下达内部函的。首先，一审法院尚未作出判决，二审法院的内部函容易导致干涉法官独立办案之嫌；其次，被告人的上诉权形同虚设；再次，二审法院接到的请示，都不可能向一审法院那样掌握案件的全部材料，二审法院很难作出客观公正的结论，从而导致错案发生的同时，也为一审法院找到推卸责任的理由。因此，上级法院可就下级法院的有关部门法律问题给予指导，而不能对案件的事实和结论下达任何引导性的函件。
■议题六：本案引发的社会思考？
马江涛：通过对本案的分析，我认为司法机关应当从以下三个方面加强工作：第一，进行对反复改变的犯罪嫌疑人口供如何认定的专门立法，规定出现翻供的情况如何处理，如果嫌疑人改变的口供与事实不符要追究相应责任。第二，检察机关要充分考虑到案情可能发生变化的情况，尽可能做好证据的固定工作。必要时，应重新讯问被告人和询问证人，稳定口供和证人证言，或采取录音、录像等方式固定证据。出庭前，强化证明被告人有罪的证据体系的完整性和严密性，切实做到事实清楚，证据确实充分，以在庭审中争取主动。第三，加强对在押犯罪嫌疑人的监管，防止私下串通以共同翻供。
岳成：在刑事诉讼中，证据规则问题都是刑事诉讼的核心问题，而我国证据规则体系还很不完善，刑事司法实践中，大部分司法工作人员的证据意识还非常薄弱，在证据的调取、采信上还存在不够严谨、不够科学等不足之处。因此，在目前情况下，我国应当借鉴法治发达国家的先进成果，尽快完善我国刑事诉讼证据规则体系，强化司法工作人员的证据意识，使以程序办案，以证据办案，以科学办案，成为每一位司法工作人员的自觉行动。
王秀梅：我认为，本案引发的社会思考：一是证据立法虽然正在进行，但时间性迫在眉睫。我国三大诉讼法中的证据规则过于简略，应尽快制定证据法。二是逐步建立、健全人权的保障机制和监督机制，培养执法人员的道德素质和业务素质，提高办案质量。三是严格法院组织纪律，杜绝各方面对司法独立的干涉，改善司法环境，切实保障诉讼当事人的各项权利。
■摄影/本报记者 汪震龙
■新闻背景■
2004年3月22日,吉林省白城市中级人民法院对于一起故意杀人案作出一审判决,将田某活活打死的5名凶手除1人在逃外,其余4人均被判了刑。这看似是一起普通的刑事案件,然而该案中涉嫌指使5名凶手,也是检察院指控为第一被告人的孙某却莫名其妙地被当庭释放,该案也因此蒙上了层层神秘色彩。
近日,记者采访后了解到,涉嫌指使5名凶手的孙某被当庭释放的主要原因有两个:一是5名凶手的头目刘思成的口供反复变化,出现证据上的难以认定;二是省高院下发了一份内部函,认为孙某不能认定为指使这起凶杀案。
2001年4月,孙某的妻子与被害人田某的18岁儿子私奔。孙某得知后,先后几次唆使5名凶手的头目刘思成殴打田某的儿子。2002年4月,刘思成纠集4名同伙来到田某家中,在未找到田某儿子的情况下,将田某活活打死。案发后不久,刘思成投案,另3名同案犯也相继被抓获。在接下来的审讯过程中,公安机关对刘思成进行了7次讯问,其中有5次承认是受孙某指使而导致这起凶杀案。其他3名同案犯在多次讯问过程中除了最后一次集体认为不是受孙某指使外,其余均供认是受人指使。去年9月,白城市检察院在充分取证后,以故意杀人罪、故意伤害罪起诉5名被告人,孙某被列为了第一被告。然而,在今年3月22日判决时,法院却建议检察院撤回第一被告人孙某的起诉,否则孙某将当庭宣告无罪。为此,检察院撤回了对第一被告人的起诉,随后孙某被取保候审。
对于案情发生如此大的变化,白城检察院副检察长刘兴文告诉记者,对于孙某指使这起凶杀案,他们掌握了大量证据,但没想到竟出现这种结果,这意味着检察机关可能办了错案。刘兴文说,法院告诉他是高院指示这么做的,当时他不相信,还特别要求法院将高院的指示拿给他看,结果确有这份内部函。
而白城市中级人民法院的副院长赵晋江对于记者的提问却含糊其词,最后不得不说出此案已经请示高院,他们是根据高院的指示做的。
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《刑事诉讼法》第四十六条：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
第一百五十八条规定：法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。
■特别观点■
■就本案来说，同案犯的口供，能否作为证人证言使用？只有同案犯供述，没有其他证据，能否定案？当庭翻供如何认定？是以庭前供述为准，还是以庭上供述为准？这些问题，在理论界和司法实践中，认识不一，做法也不完全相同。可以说，在证据的使用上，存在一定的随意性，给案件的正确认定带来了极大的困惑。
■由于不同办案人员对同一问题的看法不同，实践中检察院和法院对某一证据存在争议，是正常情况。对于这种证据，应当在法庭上经过控、辩双方提问、质证，由法庭作出认定。目前存在的问题是，我国多数案件证人（包括警察）不出庭，难以对证人进行质证；同时，我国侦查程序缺乏透明性和保障供述自愿性的机制，也容易产生检察院与法院对证据的争议。
