毒品犯罪主观故意之辨析
第一节
一、毒品犯罪的主观故意类型之论争
毒品犯罪的主观方面为故意，这是学界的一致观点，而故意的内容究竟是仅指直接故意还是包括间接故意在内，在学界及实践界则存在争论。
将毒品犯罪的主观方面仅限定在直接故意的论者，多属于早期的观点，该观点产生于20世纪90年代，如欧阳涛、陈泽宪就认为，“毒品犯罪只能由直接故意构成，不存在间接故意的毒品犯罪。”按照这种观点，毒品犯罪应当限定在行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望这种危害结果发生的一种心理状态。从认识层面看，行为人认识到自己的行为必然或可能发生危害社会的结果，从意志层面看，主要表现为行为人希望即积极追求危害社会结果的发生，如果按照此逻辑来推理，那么很多毒品犯罪行为就很难认定，势必轻纵相当一部分犯罪，因此，将毒品犯罪仅限定在直接故意，就存在如何认定行为人的意志内容的问题，如对于运输毒品、非法持有毒品等行为要证明行为人对毒品的流通或者毒品在自己控制下危害社会的结果持希望的主观心态，是比较困难的，而且，这样的规定无疑也增加了司法机关侦查、起诉、审判的难度，客观上可能滋生刑讯逼供现象的发生，因为要证明行为人希望危害结果发生的最好方式就是犯罪嫌疑人的供述，而过分地追求口供、证人证言势必催生不法手段，给犯罪嫌疑人、被告人、，证人等的人身权利造成潜在的威胁。
鉴于将毒品犯罪限定在直接故意方面存在认定上的困难以及可能人为地缩小毒品犯罪的成立范围等问题，自新《刑法》颁布以来，学界就基本上对毒品犯罪的主观方面包括直接故意与间接故意的观念达成了共识，即直接故意和间接故意均可能成为毒品犯罪的罪过形态。有论者就指出:“毒品犯罪是故意犯罪，而且绝大多数是直接故意犯罪，但不排除某些犯罪类型存在间接故意的可能性。同时应当注意毒品犯罪主观方面故意内容的特殊要求:行为人必须对犯罪对象有所认识，否则不构成犯罪。即如果行为人不知道行为的对象是某种毒品犯罪的对象，则不构成毒品犯罪。”毒品犯罪的主观方面包括直接故意和间接故意，而且在认定毒品犯罪时，必须证明行为人对犯罪对象具有认识，这是成立毒品犯罪的基本之前提，应当说这是符合刑法基础理论的。按照《刑法》第14条的规定，故意应当包括直接故意和间接故意两种形式，而《刑法》的第347条到第357条规定的所有犯罪中，都没有限定毒品犯罪的罪过形式，并且最重要的是，从现行毒品犯罪的十二个罪名看，这些罪名均没有指明哪个属于目的犯或者倾向犯，也没有限定其主观方面必须为直接故意，因此，将毒品犯罪的主观方面认定为包括直接故意和间接故意两种形态是适合《刑法》的规定，也是符合司法实践的。
更何况，在毒品犯罪主观方面的认识因素上，直接故意既包括行为人认识到结果发生的必然性，也包括行为人认识结果发生的可能性;而在间接故意中行为人对结果的发生只能是认识到结果发生的可能性。而在意志层面，前者为希望危害结果的发生，后者为放任危害结果的发生。·直接故意对应的是结果的必然发生与发生的高度可能性(盖然性)，意志上对应的是希望;而向接故意对应的是结果发生的可能性，意志上对应的是放任。如果将毒品犯罪仅理解为直接故意，那无疑等于否定了认识可能性，即相对于盖然性程度稍低的认识因素在毒品犯罪中的存在，那么，就会人为地缩小犯罪成立范围，因为在多数情况下，尤其是运输毒品、非法制造毒品、走私毒品等行为，由于行为人欠缺对毒品的专业知识，其对毒品的认识有时候可能仅限于一般的认识，即行为人仅能认识到其运输、贩卖的物品可能是毒品，而且可能性也没有直接故意要求的高，如果在此过分强调直接故意·，人为地提高认识因素中的认识程度，那无疑将放纵这些行为的犯罪性。
有论者从相关的司法解释及刑法理论的角度论述了间接故意可能构成毒品犯罪，“行为人对毒品等犯罪对象的法律性质有着概然性认识的状态，在主观上对于犯罪对象及其法律性质是一种既不确定又不排除的认识状态。基于此种心理态度而实施的运输毒品等犯罪，主观上属于间接故意。”具言之，从认识因素上讲，‘明知’应当指行为人对自己所实施的具体行为具有认识，但对于行为对象及其行为的法律性质，行为人则只有一种认识的可能性，即行为人认识到自己所从事行为的对象可能夹藏有毒品等特定物品，但是，行为人不敢、不愿、也不想去加以求证或者证实，从而实施一个行为，而这种对毒品的认识程度不是非常高;从意志因素上讲，间接故意的意志因素属于‘放任，，即行为人对行为对象究竟是毒品等违禁物品，或其他物品，其实施的具体行为是否会造成危害社会的结果均无所谓，危害社会的结果是否产生，均不违反其主观意志，均在其可接受的范围内。
上海市高级人民法院2000年《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见))(沪高法(2000)312号)亦指出间接故意应该属于毒品犯罪的主观方面内容，因为按照《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条第1款的规定，运输毒品罪的主观明知应当包含以下两种情况:其一，“如果没有足够的证据证实行为人在主观上明知是毒品”，则只要行为人对于毒品的性质有“概括性认识”，即只要认识到可能是“毒品”即可，其认识程度明显低于直接故意中的盖然性的认识;其二，“如果确有证据证实行为人不知是毒品，而系受蒙骗实施运输毒品行为的，则不能认定为犯罪”。
具体而言，根据案件的整体情况，只要能够认定犯罪嫌疑人对于“所承运物品”的“非法性”有“概括性认识”就可以认定构成运输毒品罪，也即对于其所运输的物品可能是毒品具有概括性认识，认识到其可能是毒品，认识大概是毒品之类的物品，就可以充足故意的成立条件。而按照刑法理论，成立直接故意的意志因素，是“希望危害结果的发生”，希望的前提，即认识因素是行为人明知自己行为的内容、社会意义与结果等，而对犯罪行为的概括性认识无疑不属于直接故意的范畴，因为其认识的程度相较于直接故意为低，从意志因素上看，其对危害结果的发生亦仅仅是一个放任的心态。因此，“这里的运输毒品罪，实际上是一种间接故意:行为人为了赚钱不计后果接受他人雇佣，事实上实施了运输毒品行为的，此种表述，是一种典型的间接故意的表述。”值得注意的是，最高人民检察院公诉厅2005年出合的·《毒品案件公诉证据标准指导意见》中特别强调，“推定‘明知’应当慎重使用。对于具有下列情形之一，且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可推定其明知，但有相反证据的除外。”也就是说，如果犯罪嫌疑人有证据能够证明自己确属被蒙骗，则即使具有2000年《毒品案件公诉证据标准指导意见》所规定的属于“应当知道”的情形的，也可以采用排除规则，否定犯罪嫌疑人对特定的犯罪对象具有明知，从而断定行为人的行为不构成犯罪。从这个角度来说，司法解释中所列举的所有据以得到“应当知道”之结论的情形，都是一种概括性的推定。
可见，无论是从刑法理论，还是从司法实践来看，毒品犯罪的主观方面都应当包括直接故意和间接故意两种形式，这也是充分贯彻我国在打击毒品犯罪方面宽严相济刑事政策的必然选择。
二、毒品犯罪主观“明知”的认定存在的困境
毒品犯罪故意的成立，从认识因素的层面看，要求行为人必须能够认识到行为的社会危害性，具体而言、包括行为人认识到行为的客体、对象、行为、行为可能造成的结果，行为与结果之间的因果关系等;而从意志层面看，既包括行为人希望危害结果发生的心理态度，也包括行为人对危害结果持放任的心理态度，前者为直接故意，后者则成立间接故意。
犯罪故意作为客观行为的内在化，认定起来往往非常困难，而认识行为人的主观方面又是刑法学不可回避的问题。在刑法理论上，虽然主观方面可以通过客观行为来具体反映，但是没有人否认客观行为很多时候和主观心态是分离的，其认定相当困难。尤其是对于行为隐蔽性较强的毒品犯罪，同样的行为可能反映出行为人不同的行为心态，而不同的心态可能直接影响行为的法律效果。如在行为人的身上查获毒品的行为，既可以说是持有毒品的行为，也可能是行为人贩卖、运输、走私毒品的行为等。正是这些可能性的存在，说明司法机关对毒品犯罪行为人主观心态判断的重要性，也加大了其查明行为人具体主观故意的难度。
在司法实践中，要判断行为人的主观方面，首先必须弄清楚行为人的认识因素，即判断行为人对犯罪客体及其社会危害性，行为的对象、行为、行为的结果、行为与结果之间的因果关系等的认识，而从毒品犯罪的认识因素上看，只要证明行为人对毒品具有认识的可能性，.即行为人对犯罪对象等的认识达到概括性的程度就可以了。对于其行为、结果、因果关系等，也只要作相应的证明即可。但是，如果行为人欠缺相关的认识因素，那么故意的成立就存在问题。
但在毒品犯罪的司法实践中，行为人在被公安机关抓获后，往往否认其对犯罪对象，即对毒品、毒赃等具有认识，从而否定自己对行为、结果、社会危害性等的认识。而很多时候，即使犯罪嫌疑人、被告人在公安机关作了证明，在检察机关、法院进行起诉、审判时，也可能会翻供，这样导致其口供无法有效证明其主观明知，而且，在公安机关、人民检察一院、人民法院之间如果没有一个统一的认定行为人主观明知的判断标准，可能会出现同样的行为得出不同结论的情况，因此，毒品犯罪中行为人主观明知的认定既面临重重困难，但又不得不面对。
同时，毒品犯罪的隐蔽性也决定了很难寻找到相关的证人证言、其他证据来直接证明行为人主观上的故意，因为毒品犯罪为典型的无被害人犯罪，没有相关的证人，而且其交易也仅限定在特定的少数几个人之间，往往毒品的交易已经完成，但交易人可能还不知道交易的相对方是谁，这样，寻找其他嫌疑人、证人等基本上不太可能;想通过其他证据证明行为人对毒品的明知相当困难。因此，正确认定行为人对“毒品”等存在明知，进而证明其存在犯罪的故意就是理论与实践上研究毒品犯罪必须面对的课题。
三、违法性认识对毒品犯罪定性的影响
违法性认识在犯罪成立中的地位，一直存在争议，有论者认为违法性认识是影响责任的要素，而非故意成立的要素，如周光权教授就认为:“故意犯的成立，要求有违法性认识，至少要有违法性认识的可能性。但是，在故意的内容中，不应当包含违法性认识，违法性认识只是影响责任的要素。”类似的观点还有:“按照法律的规定，、犯罪故意的认识因素表现为行为人‘明知自己的行为会发生危害社会的结果’，这显然是只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有再要求行为人明知行为及结果的刑事违法性。法律这一规定是正确的。”如果将违法性单纯地理解为形式违法性，则上述论断无疑是正确的，但是如果将违法性的范围扩大至实质违法性，则该论断是存在争议的。对此，多数学者的观点均认为违法性认识应当属于故意的范围，是认定犯罪故意的重要因素，即如果欠缺违法性认识或者违法性认识的可能性，则可能排除毒品犯罪的成立，如张明楷教授就指出:“成立故意犯罪，不要求行为人现实地认识到行为的形式违法性;因缺乏形式违法性的认识而导致缺乏对法益侵害性时，则不成立故意犯罪，但可能成立过失犯;形式违法性认识的可能性，是故意、过失之外的责任要素，故缺乏形式违法性认识的可能性，是阻却有责性的要素。”从这一论断可以看出，实质违法性，即认识行为的社会危害性或者法益侵害性，应当是故意成立的关键因素，形式违法性只有在影响行为人对行为的实质违法性认识时，才会产生阻却故意成立的效果。因此，违法性认识也应当是影响犯罪故意，直至影响犯罪成立的重要因素。在毒品犯罪中，至少实质违法性的认识是必要的。
实际上，作为刑法原则之一的“不知法不免责”，是存在特定内涵的，即这里的“法”是指法律规范的具体条文、具体规定，即使行为人不知道具体的法律规定而实施了相关的违法行为，仍不能免除其违法应承担的责任，因为只要行为人在实施行为时，主观能认识到其行为具有“恶性”，即表明其行为具有可责性，这就表明行为人认识到其行为与社会常态不符，具有一定的社会危害性，即可对其进行归责、“但是在某些特殊情况下，如果行为人由于不知法而不能认识行为的社会危害性的，则不构成犯罪。即行为人的行为在本地区或本民族由于历来不被法律所禁止，人们从来也不认为该行为是犯罪，但后来国家制定法律宣布该行为是禁止性行为，是犯罪，在这种情况下，由于各种原因而导致的行为人不知法律之存在，从而不知自己行为之违法性，不知自己行为是犯罪行为的，当然不应构成犯罪。”
从实践上看，毒品在我国乃至世界范围内都己经存在相当长的时间，在一些国家和地区，尤其是偏远地区，毒品甚至是人们生活必需品的一部分，这也是由毒品本身的属性所决定的，因为毒品本身具有一定的药用价值，长期以来都是人们生活中的必需品，在很多民族的文化传统中，鸦片、大麻、古柯等均是必不可少的，因此，在国家将毒品纳入取缔范围后的相当一段时间内，由于国家法制宣传上的相对滞后，使民众对取缔的法律要么无从获取规制规范的内容，要么很难接受该规范，由此导致人们对相关涉毒行为的法律认识存在冲突或者障碍，从而无从获悉相关的法律知识，导致其对买卖、使用鸦片、古柯等行为的违法性，或者社会危害性无从认识，在这种情况下，就不能一概认为行为人的行为构成相应的违法或者犯罪。
有论者也认为，尽管我国《刑法》对行为人不知法律的刑事责任未明文规定，刑法理论一般也奉行“不知法不免责”的原则，即违法性认识并不是故意成立的必备要件，不论行为人对自己行为的违法性有无认识，只要他对犯罪事实有认识，便可成立犯罪故意。然而，当行为人对自己的行为的违法性认识是由于对行为的社会危害性缺乏认识造成的，而且行为人又缺乏认识的充分理由，便可排除主观上的故意，因而也不应承担罪责。以“非法持有毒品”、“教唆、引诱、欺骗他人吸毒罪”为例，在我国有些地区，吸食大麻己经成为普遍的民间传统习惯，当地居民对大麻的危害性普遍认识不足，加之在落后地区法律宣传教育跟不上，人们的法制意识普遍偏低，有的人并不知道持有较大数量的大麻及引诱、教唆、欺骗他人吸食大麻是犯罪行为，因而对他们既不能一律认定无罪，又不能一概按照“不知法不免责”的原则作犯罪处理;而应具体案件具体分析，实行区别对待政策。“对于确实不知道自己的行为属于违反刑法的性质，而且不知违法的责任主要不在行为人，便不能认定为犯罪，应当注重教育，一旦发现再犯，便依法严惩，这样做也符合主客观相统一的刑法原则。”
人们对行为的实质违法性认识的欠缺，可能存在以下几类情况:一是，在一些长期使用毒品的边远山区或者民族，因为毒品本身己经成为人们生活、甚至文化的一部分，人们就很难意识到相关涉毒行为的实质违法性;二是，由于法律、政策等的宣传力度不够，更多的地方则是因为民众缺乏对涉毒行为的形式违法性的认识，从而影响实质违法性认识的情况针对这些情形，有论者就指出，“对于少数民族的部分十分封闭、落后地区，确实由于民族性的传统认识而导致行为人缺乏对鸦片等毒品的危害性之认识，从而认为是合法交易的，一般不宜以犯罪论处，而应当大力普及宣传教育，因为此种情况属于刑法上的主观无认识，而无认识则无意志，也即谈不上罪过问题。”因此，在一些信息相对比较畅通，民众很容易获取国家相关法律信息的地方，可以推定其明知相关涉毒行为的违法性，从而肯定其对毒品的实质违法性存在明知，而在边远山区或者长期使用毒品的地区，对于第一次涉毒的行为可以不作为犯罪处理，但国家应当负责相关毒品违法犯罪法律法规的宣传，在以后的行为中涉及这些问题时，就可以直接推定民众知道相关的法律，从而明知其行为的实质违法性，肯定故意的成立。但在量刑时，要充分考虑这一情节，以从轻或者减轻处罚。“知”与“意”，而所谓的“知”，无疑就相当于我国刑法中故意成立所要求的认识因素，而对于认识的程度，美国刑法相较于我国护要求的更为宽松，这也与其刑法中对犯罪心态区分为蓄意、明知、轻率、疏忽四种类型有较大的关系。
而在大陆法系国家的刑法理论中，成立犯罪故意，要求具备认识性要素与情意性要素。其中的认识性因素，要求行为人具有对“犯罪事实”的认识，或者“应该成为罪的事实的认识预见”，所谓的“犯罪事实”或者“应该成为罪的事实”，是符合构成要件的客观性事实，即，除了实行行为的客观面、构成要件性结果、其间的因果关系外，还包括行为的主体、客体、状况等。其中的客体，不仅包括保护客体(法益、犯罪客体)，而且还包括行为客体(犯罪对象)，这与我国刑法基本上是一致的，虽然不一定要求行为人对犯罪对象有明确性认识，但至少必须具有认识的可能性。
可见，在国外的刑法中，成立毒品犯罪，均要求行为人应当认识到犯罪行为、结果、行为与危害结果间的因果关系、行为的实质违法性、行为的附随状况等。这与我国的刑法是相似的。
第二节 毒品犯罪中主观故意认定的域外经验
一、国外毒品犯罪主观故意的内容
在英美刑法中，犯罪的主观方面主要是指犯罪心态，就是行为人在实施社会危害行为时的应受社会谴责的心理状态。犯罪心态的概念主要包括两层含义:(l)规范内容—应受道德规范和法律规范的谴责与否定;(2)心理内容—具有“知”和“意”的心理要素，即认识行为性质以及行为与危害结果间的关系，并且表明对行为和结果的意向。由此来看，构成犯罪的主观故意，行为人在规范层面应当是违反道德规范与法律规范;而在事实层面，则包括行为人的认识因素与意志因素，前者主要包括行为人对行为性质、行为、危害结果、行为与危害结果间的因果关系等，后者包括行为人对该犯罪行为与结果的一种希望与放任等心态。规范内容与心理内容必须是统一的，缺乏任何一个层面的内容，都不能构成犯罪心态。“规范内容是犯罪心态(罪过)的客观标准，心理内容是犯罪心理(罪过)的主观根据。两者的统一构成了完整的犯罪心态概念，两者共同决定犯罪心态的质(有或无)和量(大或者小)。”在美国刑法中，成立犯罪心态，或者说成立犯罪故意要求行为人必须存在
二、域外毒品犯罪主观故意认定的经验
国外在打击毒品犯罪的司法实践中，积累了一定的经验，这些经验一般都是从刑事诉讼的角度来论证在特定情况下如何认定行为人具有相关犯罪的故意。鉴于司法实践中，毒品犯罪的隐蔽性，各国一般都通过推定的方式来证明行为人的主观方面，即主要证明行为人对犯罪对象及行为性质的明知。在司法机关根据一定的规则进行事实推定的情况下，犯罪嫌疑人、被告人有权利寻找相关的证据来反驳这些推定，其实就类似于举证责任的倒置。
英国证据法规定，在诉讼过程中，控方和辩方负有同等的举证责任。针对控诉方的指控，辩方可以正当防卫、紧急避险、犯罪嫌疑人、被告人等不在犯罪现场、患有精神病等为由，提出免责的辩护意见，为了证明这些事由的存在，辩方就必须提供证据，对作为辩护理由的事实加以证明，如果法官认为辩方所提供的证据可信度较高时，该辩护理由才能成为案件中的争议问题，由法官交由陪审团进行裁断;否则，在证明效果上就无异于当事人(辩方)对控方的指控无异议，在此情况下，就可能被视同犯罪嫌疑人、被告人自认其罪，意味着他将在特定主张上失利。这与英国在诉讼体制上采用抗辩式诉讼模式息息相关。
英国证据法的这种立法理念在相关的法律中得到了充分的体现，如英国1994年的《刑事审判与公共秩序法》就规定，犯罪嫌疑人在接受警察的讯问时，如果没有提供他赖以进行辩护的任何事实，法庭即“可以从被告人没有提供上述事实中作出适当的推论。”①同时，该法律的第36条则更为明确地规定行为人主观明知推定的情形，即:如果“某人被警察逮捕时在此人身上或在此人衣服或鞋子里或上面;或者在此人持有的其他物品里面或上面或者任何此人被捕时所在的地点，在任何物品、物质或者痕迹或者任何此类物品上带有的痕迹—并且警察将该想法告知被逮捕人，要求其对上述物品、物质或痕迹的存在作出解释并且被逮捕人未能或拒绝作出解释，那么在因上述犯罪对此人提起的任何诉讼中，如果提出了证明上述事项存在的证据，法庭或陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行时，就可以从被告人未能或拒绝作出解释的情形得出在其看来适当的推断，即对于被告人不利的推论。”②这里所说“适当的推断”，就是推定嫌疑人明知被查获的可疑物品、材料究竟是什么东西或可疑的痕迹是如何形成的，从而可以做出对其不利的结论。
按照上述规定，“在英国，警察在犯罪嫌疑人的身边或住处查获了可疑物品、材料或痕迹后，根据这些基础事实，控方有权要求犯罪嫌疑人对此做出解释，从而使得举证责任转移，在当事人不愿或不能做出合理解释的情况下，即可推定其对持有物品的性质具有概括的认识。就毒品案件来说，就是推定其明知持有物是毒品。”此即推定规则在刑事诉讼中的典型运用。
美国的相关司法中亦有推定的存在，不过其主要的适用范围在民事诉讼过程中，但是其对刑事司法也具有一定的示范作用。《美国联邦证据规则》就在民事诉讼过程中明确规定了推定属于与司法认知相并列的证明案件事实的司法捷径。他们认为，所谓的推定法则，是一种关于特定基本事实与结论事实之间的关系的程序设计法则。而推定的定义则为“在两个事实之间，其中一个事实属于基本事实或己证事实，另一个事实属于待证事实、结论事实或推定事实，当需要证明结论事实时，根据一定法则，可以以基本事实的证明代替结论事实的证明。但是，基础事实或基本事实必须与推定事实有关联，推定才被认为是正确的。”而关于推定的效果，《美国联邦证据规则》规定:(1)一如果推定事实主张者所提出的支持或证明基本事实存在的证据足以证明基础事实真实存在;(2)如果对方当事人未能提出证据，或提出的证据不能否定基础事实的真实存在时，那么，在推定事实的成立上，推定事实的主张者享有直接裁决的权利。④这些推定方式的存在一方面表明了国家对毒品犯罪的打击严厉程度，另一方面也反映了英美国家在刑事诉讼过程中的对抗本质。
我国香港地区的刑事法中亦有推定应用的情形，①1969年通过的《危险药物条例》的第45条和第47条分别就制造毒品的主观目的及非法持有毒品的主观目的的推定予以规定，按照第45条的规定:“任何人经证明，曾制造危险药物或曾作出准备制造危险药物的行为，则直至相反证明成立为止，须被推定为己知悉该药物的性质。”即当某人被发现从制造毒品的现场逃走，或者在该现场发现有关制造毒品的工具和原料，这个人可以被推定为在制造毒品或者在进行制造毒品的准备工作，如果出现这样的情况，那么法官就没有必要指示目击证人作证，而直接推定行为人系在制造毒品或者在图谋制造毒品。同样的，第47条规定:“(l)任何人经证明实质管有—(a)任何容载或支承危险药物的物件;伪)任何容载危险药物的行李、公文包、盒子、箱子、碗柜、抽屉、保险箱、夹万或其他类似的盛器的钥匙;(c)(由1994年第62号第6条废除)则直至相反证明成立为止，须被推定为管有该药物。”“(2)任何人经证明或被推定管有危险药物，则直至相反证明成立为止，须被推定为已知悉该药物的性质。(3)本条规定的推定，不得藉证明被告人从未实质管有该危险药物而被推翻。”由1992年第52号第息条代替)按照该条例的规定，对于任何一个法官或者初审法官在确定一个被告是否知道他所持有的包装内有无毒品时，是非常适当的指导。从而就没有必要在每一个案件中让被告说明他是否打开了容器或者检验了其内容。如果被告对物品显示出公开怀疑的情况下而没有这样做，就意味着他不能推卸自己的责任。即对于一些可能用于装载危险物品的容器，行为人一般具有怀疑的可能，从而具有检查的义务，如果行为人具有一定怀疑，但未进行检查的，则可能被推定为对该物品系毒品具有明知，从而承担非法持有毒品的不利后果。香港法院亦以这一推定规则对一些持有毒品的案件进行过判决。.
此外，在香港毒品犯罪案件的司法实践中，亦有相当的罪案是通过推定来证明行为人对毒品犯罪的明知，这里的明知既涉及到对案件性质的明知，也涉及到对具体犯罪对象的明知。推定的存在可以使司法机关更便捷地认定行为人对毒品的贩卖、制造、非法持有等犯罪目的，从而有效免除其部分举证责任，实现对毒品犯罪的严厉打击。
第三节 毒品犯罪主观“明知”的认定
一、主观明知认定的实践困难
毒品犯罪行为方式的隐蔽性、行为后果的严重性等特征决定了行为人在被抓获以后，很少承认其对犯罪对象存在明知，甚至很多嫌疑人归案以后均保持沉默，这就为司法实践带来了很多障碍。因此，如何认定行为人的主观明知就成为毒品犯罪认定中的关键因素。
在司法实践中，证明行为人对犯罪对象具有认识的最确切、最有效的证据，主要包括犯罪嫌疑人供述、证人证言、同案犯的供述等，而这些一般均处于无法获取状态，如果对毒品犯罪主观故意的司法认定过于苛刻，会使许多的毒品犯罪得不到追究，从而使毒品犯罪愈演愈烈，更极端的话，可能引发刑讯逼供行为的合法化。对于毒品犯罪中主观故意的认定，一种方法是直接证明，即利用犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述或者相关的证人证言直接证明犯罪嫌疑人、被告人己经明知是毒品仍然实施犯罪。但是在毒品犯罪中，作有罪供述的犯罪嫌疑人、被告人越来越少，而且由于毒品犯罪一般都极为隐蔽，参与犯罪的人均与毒品具有特定的关系，导致司法机关很难获得相关的证人证言，有时候即使有相当的证人证言，但是因为欠缺其他证据，尤其是犯罪嫌疑人的供述，可能使法官对案件事实的认定存在一定的疑问。另一种方法就是利用推定来进行证明，即利用行为人的客观行为来推知其对特定的犯罪对象具有主观明知，从而肯定犯罪故意的存在，但这种方法往往对嫌疑人不利而为人们所垢病。
对毒品犯罪中主观故意的推定包括事实推定与法律推定，前者主要表现为超规范的经验法则的运用，而后者则表现为相关规范性文件的明确规定，其表现为相关司法机关出台的纪要、意见等涉及的推定内容。推定一般是在认定基础事实的基础上，由司法人员判、断行为人的行为是否违背了经验法则和常识，进而认定行为人是否具有犯罪的主观故意。这是目前毒品犯罪中运用较多，也最为有效的方法之一。
但是，由于推定高度依赖于司法人员认识事物和进行推理的能力，并体现了司法人员个人的主观判断，因此具有较大的不确定性。我国法律层面的规范性文件对推定并没有作出明确的规定，虽然在一些类似的规范性文件中有所体现，但这与严格的规范性法律文件是存在差别的。另外，在司法实践中法官根据自由心证所作出的判断有时也类似于事实推定，且是超规范的，故司法人员应当如何进行推定才能防止态意断案，是司法实践中的一个难题。
主观明知的内容、程度和证明
(一)主观明知的内容、程度
犯罪故意中明知的内容，理论上通常认为包括两个方面:一是行为人对犯罪一构成要件事实本身的认识;二是行为人对犯罪构成要件事实的评价性认识。①而就毒品犯罪来说，所谓对构成要件事实本身的认识，可以简单概括为行为人明知自己走私、贩卖、‘运输、制造、非法持有等毒品犯罪行为会发生危害社会的结果、
明知其行为的时间、地点、方法、行为的对象、特定的主体身份等。而在犯罪构成要件事实的评价性认识方面，则要求行为人认识到自己行为的内容与社会意义等。
在毒品犯罪中，一般认为所谓的主观明知，主要是针对犯罪对象—“毒品”而言，因为只有行为人明知犯罪对象是毒品，其行为才可能构成毒品犯罪，‘否则毒品犯罪是无法认定的。
(二)主观明知的证明标准
既然主观明知在毒品犯罪的成立中具有重要的地位，明确主观明知的证明标准就成为一个鱼待解决的问题。在毒品犯罪中，主观明知的认定标准，主要是考虑故意的认识因素方面的证明标准问题，即行为人对构成要件要素、附随情况、行为的违法性等的认识程度问题。在我国刑法理论及司法实践中，主观明知的证明标准主要针对的是行为人对犯罪对象—“毒品”具有明知。而就明知的程度，确定地知道犯罪对象固然是成立犯罪故意的前提，但是从故意成立的理论及严厉打击毒品犯罪的角度看，只要行为人对犯罪对象具有概括性的认识，、即对犯罪对象是毒品具有认识的可能性，也可肯定主观明知的存在。
行为人对犯罪对象—“毒品”具有概括性认识，即行为人只要对涉案的犯罪对象可能是毒品具有概括性认识，就可追究其刑事责任，至于毒品的具体种类及名称，一般不影响对行为的定性。
有论者就指出:“嫌疑人对犯罪对象虽然要求明知是毒品，一但这并不等于法律要求行为人非常确定地知道该对象为毒品，否则，间接故意的成立就可能出现问题，因此，只要行为人知道、认识到、意识到或者怀疑到‘可能’是毒品，更不要求确切地知道是哪种毒品、毒品数量、毒品含量、具体藏毒位置等等。“②只要嫌疑人认识到、意识到或者怀疑其所运输的、携带的、持有的物品“可能”是毒品，则其运输、携带、持有等等的行为就是放任自己行为发生危害社会的结果，
因此是间接故意的毒品犯罪。所以，嫌疑人主观上只要认识到“可能是”毒品就成立“明知”。
为了贯彻国家对毒品犯罪严厉打击的刑事政策，甚至在行为人仅仅意识到其运输、携带、持有的“是”或者“可能是”违禁品，而客观上其运输、携带、持有的是毒品，即可构成相应的毒品犯罪，因为漠视或者有适当的怀疑该物品是违禁品，包括是毒品，仍然实施运输、携带、特有的行为就表明了行为人对于法规范的漠视态度，怀疑可能是毒品的形态则反映了行为人主观上存在“恶性”，其对行为发生危害社会的结果持放任的心态，也就是说嫌疑人有危害社会的概括故总。
所谓概括性认识，就是指“行为人自称不知道是毒品，但是根据行为人的社会阅历、认识能力、毒品的藏匿方式等综合分析，行为人对其所运输的对象应有一定程度的明知。”而这个概括性认识的内容就是针对犯罪对象及行为的社会危害性而言，即只要行为人认识到其走私、贩卖、运输、制造、非法持有等的物品可能系毒品，其所从事的行为系有害的、为社会所不容许的即可，至于该毒品的具体种类，该行为所违反的法律规范等，则非本罪关注的焦点。
而要判断行为人对犯罪对象“毒品”具有概括性认识，就应该综合具体情况，进行全面的分析，质言之，判断的基准既包括案件本身的实际情况，也包括行为人自身的社会阅历、一生活经历等，综合这些可能影响行为人认识能力的因素，·判断行为人对该犯罪对象是否存在认识的可能性，如果存在认识的可能性，则应当肯定行为人对犯罪对象是“毒品”存在主观的明知;反之，则应当否定行为人存在主观明知。当然，明知的裁判权完全在司法人员手中，司法人员认定“明知”或“应知”，必须结合案件的实际，以现有的证据为基础，形成严密的证据链条，只有如此才会有较强的证据效力。因此，充分掌握案件及行为人的个人情况就成为正确判断行为人主观明知的前提条件。
从实践上看，要证明行为人从事特定的毒品犯罪行为，可以从其外观做出判断，而要证明行为人对其行为对象，尤其是对具体的毒品具有明知，就需要一定的专门知识，，因此，判断行为人明知其走私、一贩卖、运输、制造、非法持有等的物品系毒品就成为正确认定毒品犯罪的关键点。由于毒品的具体种类较多，又涉及专门的化学、医学等专门知识，而毒品案件中的犯罪嫌疑人又大多为不具有专业知识的人，因而在司法实践中，不需要证明行为人明知行为对象究竟为哪一种具体的毒品，只要能够证明其明知自己的行为对象为毒品即可，即行为人对毒品有一个概括的认识即可，至于涉案的毒品具体种类，则不影响行为性质的认定。
三、主观明知推定的基本规则
在毒品犯罪的司法实践中，主观明知的证明对象主要是行为人对犯罪对象是毒品具有明知，而结合域外毒品犯罪的立法及司法实践，推定无疑是解决行为人主观明知认定困难的有效方法。
(一)推定的概况
推定是司法过程中基于某些举证困难甚至举证不能的特殊情况而设置的减轻负证明责任方证明负担的一项制度，通过该项制度的设计免除了负证明责任的一方对推定事实的证明义务。推定可分为法律推定与事实推定，法律推定属于法律明确规定的推定方式，在我国目前主要表现为一些规范性文件的规定;而事实推定则属于司法实践上的经验总结与概括，但这种总结与概括往往直接左右法官的自由心证，从而影响法官对案件事实的认定，并进而影响案件的裁决。
按照有些论者的观点，“推定越过了传统的逻辑法则，基于已确实存在的基础事实，根据常态联系选择推定事实作为处理案件的依据。其存在的正当性基础并非逻辑理性，而是价值理性。”申言之，推定的本质是建立在高度可能性的基础上，一切有关严格证明的规则在推定上都是不适用的，从推定制度中受益的是证明责任的承担者，而不是相对方，从这个角度看，推定应当是与证明相并列的一种查明案件事实的方法，是对证明的补充。
刑事推定作为推定的一种，其设置的正当性基础主要包括事实性基础和政策性基础两个方面，从事实性基础的层面看，事实之间的常态联系是推定制度的事实基础。在通常情况下，有了基础的事实，往往会伴生相应的事实，只有具有常态联系，才能在前行为与后行为之间建立起相应的关系。从推定所赖以建立的政策性基础看，推定的过程与结局对犯罪嫌疑人、被告人来讲，往往使其获得不利的法律结果;从刑事法治的发展趋势看，这无疑是不合理的，但考虑到当前毒品犯罪迅猛发展的现状，国家出于严密法网、最大限度地实行犯罪控制的需要，设立了推定制度，这样可以在一定程度上克服诉讼过程中的证明困难，减轻作为控方的检察官的证明负担。
推定制度的设立便利了国家打击毒品犯罪，缓和了国家机关收集直接证明行为人主观明知的证据材料，提高了刑事诉讼的效率，但从现代刑事法治的发展趋势看，这样的推定制度无疑会随着人权保障制度的完善而不断萎缩。从推定制度的上述两个正当性基础进行分析，都可以确定推定制度追求的目标不是客观真实，而是法律真实，这与诉讼所追求的目的是一致的。“从政策性基础上看，推定制度的特殊性决定了它的目标必然不是发现真实，而是出于严密法网，严厉打击毒品犯罪，突破司法困境，在法律上将某种关系固定下来。从事实基础上看，‘常态联系’并不等于‘必然联系’，所谓常态联系就是通常有联系，并不排除个别情况下没有联系;通常会存在也只是一般情况下会并存，并不排除个别情况下不并存。”因此，这种“常态联系”体现了推定的或然性与假定性，也决定了行为人的反驳权利的该当性。这就更进一步说明，推定事实其实是一种法律拟制，而不是客观真实。即推定所得出的结论必然是一种可以辩驳的待定事实。
(二)主观明知推定的基本规则
从当前毒品犯罪的主观明知证明方式来看，推定在其中起着重要的作用，很多通过正常途径无法认定或者认定比较困难的关系，按照推定规则就可以建立一定的因果关系，而这也对犯罪嫌疑人、被告人的权利造成了潜在的威胁，如此一来，制定严格的推定规则就成为保障程序公正的底线。
从我国现行的相关规定看，毒品犯罪中主观明知推定的基本规则主要体现为最高人民法院、最高人民检察院、公安部等司法机关所作出的意见和会谈纪要，这些规范性文件作为各地公安机关、人民法院、人民检察院司法实践中总结出来的工作经验，明确了对毒品犯罪行为人主观明知推定的情形，对全国司法系统审理毒品犯罪案件具有指导性作用。
2005年4月25日最高人民检察院公诉厅制定并下发的《毒品案件公诉证据标准指导意见》(一以下简称《指导意见)))，按照该《指导意见》第1条涉及的判断行为人对走私物品系毒品具有明知的推定上，指出“一般证据标准”中的第(二)项“关于犯罪主观方面的证据”中规定，“推定行为人主观明知应当慎重，对于具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可以推定其明知，但有相反证据的除外:(l)故意选择没有海关和边防检查站的边境路段绕行出入境的;(2)经过海关或边检站时，以假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避海关、边防检查的;(3)采用假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避邮检的;(4)采用体内藏毒的方法运输毒品的。对于具有下列情形之一的，能否推定明知还需结合其他证据予以综合判断:(l)受委托或雇佣携带毒品，获利明显超过正常标准的;(2)犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的;(3)毒品包装物上留下的指纹与犯罪嫌疑人、被告人的指纹经鉴定一致的;(4)犯罪嫌疑人、被告人持有毒品的。”按照该《指导意见》，在存在上述情形后，司法机关一般可以推定行为人的对象是毒品具有明知，，但是这并不否定行为人仍然可以举证以反驳控方的推定。
2007年11月8日，最高人民检察院、公安部于联合发布了《关于毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《2007年意见)))，该《2007年意见》详细列举了在走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪中可以推定毒品犯罪嫌疑人对犯罪对象是毒品具有主观明知的若干情形。其第2条规定:走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外:(l)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在所携带的物品内查获毒品的;(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(3)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，尸.在其携带或丢弃的物品中查获毒品的;(4)体内藏匿毒品的;(5)为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;(7)采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的;(8)其他有证据足以证明行为人应当知道的。按照《2007年意见》的规定厂控方虽然可以依据该规则推定行为人具有主观故意，但是犯罪嫌疑人、被告人仍然能够收集相关证据，以反驳控方的推定，这种“推定—反驳”的结构特征，与举证责任倒置具有异曲同工之处。
2008年9月23日至24日，最高人民法院在辽宁省大连市召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，形成了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2008年纪要》)，对主观明知的认定问题予以明确。《2008年纪要》认为，在毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，·不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外:(l)执法人员在口岸，机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的;(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(3)执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的;(4)体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的;(5)为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的;(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的;(7)采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的;(8)行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的;(9)以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的;(10)有其他证据足以认定行为人应当知道的。
《2008年纪要》延续了前两个规范性文件的精神，并且对毒品犯罪中行为人主观明知推定的规则予以发展，具有一定的合理性。而且这些推定的基础事实与推定的结论之间均体现了高度的盖然性，是比较有说服力的。这些文件作为禁毒实践经验的总结，缠得推定的规则更加明确、完善，这也是我国禁毒工作逐步走向深入，取得广泛经验的表现。以上几个文件为毒品犯罪案件的处理，提供了有力的支持，在规则的指导下，我国对毒品犯罪的打击取得了一系列成果。
正因为以意见、一纪要等形式作出的推定规则对打击毒品犯罪具有积极的意义，、所以从严厉打击日益严重的毒品犯罪而言，扩大对行为人主观明知推定的情形应是情理之中的事情。实践中，司法人员可以根据经验法则及司一法经验，突破意见、纪要等的规定，径行推定行为人在主观上具有明知。由此，推定就不能仅限定在法律推定的基础上，在充分总、结了禁毒司法经验的范围内，对于一些具备相当联系的经验法则，也可·以肯定事实推定的存在。以陪同主犯进行毒品犯罪的放风人员对毒品的明知为例，在这种场合，主犯对与所从事的毒品犯罪的性质一般都是明知的，而被陪同人往往并未被明确告知交易的对象是毒品，而且在毒品的交易过程中，陪同人员往往并不在交易的现场，而仅仅是在交易场所之外从事望风行为，这样陪同人员在很多时候都会以不“明知”交易对象是毒品，或者“不明知”是从事毒品犯罪行为来抗辩，推脱责任。在这种情形下，如果单纯依靠司法机关收集明确的直接证据证明陪同人员对毒品系明知，进而追究其刑事责任，就比较困难，而在“实践中就可动用推定规则，根据行为时的一系列具体事实情况来推定行为人是否‘明知’毒品。因为根据经验规则表明各毒品犯罪分子相互之间往往都是心知肚明、配合默契的，行为人往往并不需要用言语表明或看到毒品实物才知道是毒品，在这种情况下，就不能仅以行为人没有看到或听到是毒品而一律否定其‘明知’，只要根据案情能推定行为人对所交易的东西是毒品具有或然性也即概括性的认识，就可以认定其是明知的。”可见，只要基础实施与推定结果之间具有符合经验法则的常态性，而且属于禁毒实践经验，在符合推定规则和事物之间的常态联系，并能为民众接受的限度内，司法人员可以突破意见、纪要等规范性文件的界限进行事实的推定，因为推定不管是法律推定还是事实推定，其实均是查明案件事实的一种规则，而这些规则虽然符合高度盖然性的要求，但并不等于绝对地确定行为人要承担相应的刑事责任，犯罪嫌疑人、被告人对于控方的推定还存在反驳的权利，而且，只要其提出的证据能使法官产生合理怀疑，即可否定推定的成立。
但是，从意见、纪要等规范性文件的效力层面看，它具有司法解释的功能，但又不完全等同于司法解释，因此其效力过小，容易为人们垢病。虽然在目前的司法制度下，将意见、纪要等规范性文件所规定的情形视为法律推定也不为过，毕竟这些意见、纪要等规范性文件对司法机关还是具有相当的强制力的，但从我国法学理论上看，其毕竟不在法律渊源之内。而且这些推定的规则实际上还是司法经验的总结，从毒品犯罪刑罚配置的角度看，单纯硬性要求司法机关必须依靠该意见、纪要等规范性文件就对行为人进行主观上明知的认定，还是存在侵犯人权的较大风险的。
因此，即使主张全面适用推定规则的论者也认为，在运用该规则时，必须进行详细的论证，而且不能过分迷信推定规则，推定的结论只有符合常理，并且其推论的过程、规则能为社会公众接受时，才能认定该推定的适正性。
同样地，对事实推定的运用，更应当严格把握，而且其一般应当限定在法官的自由心证上，对案件事实的认定没有约束力，法官可根据案件的其他事实否定其成立，这也是出于人权保障思想所得出的必然结论。
四、公众的一般认识标准之考虑
推定虽然是判断行为人主观明知的有效方法，但不能否认，这对于行为人而言是极其不利的，更极端地说，推定违背了我国刑事诉讼的基本制度，甚至有违背人权保障的嫌疑。因此，在进行推定的同时，必须保证推论前提、推论规则、推论结果的合理性，使民众能够充分信赖推论的过程，并接受推定的结果，这就需要充分考虑公众的认识水平与认识标准。在推论中充分考虑民众的认识标准，将推论过程、结果等建立在社会相当性基础上，才能使推论更为合理。而社会公众认识标准的考虑必须从以下两个层面来实施。
第一，必须坚持从客观到主观的规则。我国的刑法理论上虽然一致强调，在认定犯罪时，必须从客观到主观，以客观来论证主观，但在实践中，司法人员在处理案件时，首先考虑的还是主观方面，然后在主观目的的引导下考虑客观行为，这样不但容易导致对罪过、故意的判断发生困难，而且容易使司法人员在未真正了解案件情况时，就人为地将嫌疑人、.被告人等作为罪犯，并且顺着主观要件找客观行为的证据，产生先入为主的错误观念。而这个观念恰恰是我们必须避免的。正确的做法应当是先考虑案件的客观事实，即首先收集案件基础事实，在确实充分的基础上，再认定行为人的主观方面，这也是民众在日常生活中认识一个事物的基本思维。只有将推定建立在从客观到主观的基础上，才能保证推定的结论容易为民众所接受，也才是真正的考虑民众的一般认识标准，才能作出真正的具有常态性的推定。
第二，以经验法则为基准，参照国民个体情况进行综合考察。要充分考虑国民的一般认识标准，就必须有一个相对客观的把握标准。而作为国民的整体，其认识标准的全面把握是存在困难的，因为详细把握每个国民的认识状况，并对其进行总结，无疑是不科学、也是不可行的。从我国相关法律中对行为人主观明知推定的方法看，其包括法律推定和事实推定。于法律推定而言，规范性文件所作出的推定规则，本身就已经充分考虑了国民的认识标准，是禁毒实践经验的总结，对此，严格依照规范性文件的规定，就是充分考虑了国民的一般认识水准;而对于事实推定，则必须由司法者个人去掌握经验法则，并以该法则为基础，进行推定。而这一经验法则，实际上就是国民认识标准的判断问一题，例如，当被告人的行为特别异常，而且一般人也认为是异常的时候，如果在其身上发现有可疑毒品的，即使犯罪嫌疑人辩解自己不明，知携带的是毒品，也应当认为其辩解是没有道理的，比如说，毒品交接的场所很特殊，运输的方式明显不必要，或者报酬明显不合理，超过正常运输费用的很多倍，或者采用人体藏毒方式走私、运输毒品的，这样的举止就属于不正常，此时，根据一般公众的感觉，行为人对犯罪对象具有明知的可能性，即断定行为人对该毒品具有概括性的认识就是合理的。这就是经验法则的运用。
在判断一般公众认识标准的同时，也必须综合行为人的个体因素，进行排除性判断。虽然在多数情况下，只要考虑了一般公众的认识标准就可以对行为人的行为作出判断，但当个体的性格、生活习惯、心理状态与常人存在明显差别的情况下，就必须结合其个体特征进行判断。如正常人运输一个1公斤的包裹，需要20元，而因为行为人自身的社会信誉非常高，其一般收受的运输费用都是正常人的几倍，甚至几十倍，那么，即使在本次行为人收受了他人500元的运费，而最后经查明，行为人运输的是毒品，如果行为人以自己的正常信誉，个体特殊性为理由辩解其不知道所运输的是毒品，也应当肯定其辩解的成立。
第四节 毒品犯罪主观故意认定中的自由心证
主观明知认定的自由心证
自由心证主要是法官运用在审判过程中的一种方法，主要不是解决证据资格问题，而是评价证据证明力问题，这些证据材料取得证明力后，作为认定犯罪事实的基础，司法人员予以采信，才能作为证据使用。“在自由心证的证据制度下，认定案件的事实要求法官必须达到‘内心的确信’，只要法官对证据形成了内心确信，便达到了证明的要求。用自由心证来证明案件事实所能达到的程度，只能是高度的盖然性。”在毒品犯罪案件审判中，主要涉及的就是对行为人主观方面的认定，只要法官根据现有的事实，能够对行为人对于毒品是否明知，达到了高度盖然性的认识程度，即可根据自己的经验法则确定案件的事实。
由于主观方面往往需要见之于客观外在行为才能得以判断，因此毒品犯罪主观可以通过一系列的外在事实来进行证明。常见的证明方式就是，司法人员通过收集证据，形成证据链，来认定行为人的主观方面。在审判过程中，司法人员要形成自己对案件的自由心证，可以从行为人主观明知推定的几个关节点，包括推定的基础事实、推定过程、推定结论等方面全面反思推定规则的运用，只有考量这些基础步骤均达到确信的程度才能保证推定的合理性，使推定的结论能为民众所接受。
组成推定的几个基本构件是:基础事实、推定规则、推定结论。而基础事实与推定结论之间具有普遍的共存关系，依照经验法则，当基础事实出现时，在绝大多数情况下，推定结论也会出现，两者具有高度的盖然性，只有极少数的情况例外。然而，推定的结论要符合客观事实，司法人员就必须严格遵守推定规则，而且基础事实必须是客观、确定的。这样厂在进行事实推定之前，必须首先证明基础事实的正确性，这是适用推定的前提保证。为保证推定的真实，避免因连锁推定而降低推定结果的公信力，基础事实只能证明，不可以推定，基础事实必须建立在充分的证据基础上，通过严格的司法证明，达到高度盖然性或者排除合理怀疑的证明标准。因而，推定过程并不完全排除证明的存在，而是以基础事实的证明作为起点，但证明的目的是引出推定的适用。
因此，要保证推定结果的可信度，就必须把握推定的几个基本环节，对构成推定基本过程的主要要素进行严格控制。具体而言，在推定中，必须保证推定的前提条件—基础事实的全面、客观真实性，推定的基本规则的符合常态性，推定结果的合理性、易于接受性。
(一)考量推定的前提-.基础事实的客观真实、全面性
当前司法实践中获取这些基础事实的途径多集中在证人证言、犯罪嫌疑人供述与辩解等主观性较强的材料上，而在部分毒品犯罪案件中，能作为推定行为人主观明知的材料可能只是数量很少的客观证据，如毒品、用于毒品犯罪的工具等，其他证据，如犯罪嫌疑人、一被告人供述与辩解、证人证言等均无法收集到，因此，充分保证这些仅有的少数证据的客观性就成为判断的重要基础。
从明知判断的基础材料来源上看，也应当尽量从有利于被告人的角度出发，因为被告人无自证其罪的义务，故认定犯罪嫌疑人主观上是否明知是“毒品”，不能以其是否承认为标准，而应当综合全案的事实、证据来判断，否则就会形成只要犯罪嫌疑人、被告人自己承认明知犯罪对象是毒品就被定罪判刑，而对坚决否认者按无罪处理的局面，这显然是不公正的，并且会极大地影响对毒品犯罪的打击惩处。因此，对这些作为推定基础的事实进行证实，以保证其客观真实性，就成为推定的前提保证。
从基础事实的全面性上看，司法人员必须全面收集行为人毒品犯罪客观方面的证据，以保证有充分的基础材料来进行推定。毒品犯罪涉及到主观推定，即这样的推定，一方面只是经验法则的总结，其推定的规则仅为可能性;另一方面，收集的证据越多、越充分，才能保证推定结论的可信性，从证据的划分上看，作为基础事实的很多证据材料，实际上仅仅是间接证据，而直接证据，如嫌疑人供述、证人证言等基本上不存在，这就说明间接证据本身必须尽可能地全面，以便于互相印证，保证其客观真实。如在一般的刑事案件中，证明行为人具有相应的刑事责任能力足够了，而在毒品犯罪中，为了证明行为人对毒品系明知，可能除了收集行为人具有相应刑事责任能力外，还得收集行为人的籍贯、住所、生活阅历等方面的证据。例如，一个长期生活在毒品高发地区的人否定其所从事的行为对象是毒品，那么按照常理，推定其对毒品至少具有概括性认识就成为可能，而同样的情形对于一个生活在相对封闭、且未见过甚至未听说过毒品的人来讲，推定其对毒品系明知的可能性就比较小。可见，要保证推定的客观性，就必须收集更多、更细致的证据，只有具备充足的基础材料，才能作出真正有效的推定，否则，很可能陷入“巧妇难为无米之炊”的尴尬境地。
(二)合理运用推定的规则—经验法则的运用
推定作为一种证明方法，在证明中必须严格遵循经验法则，因为推定本身就是打击毒品犯罪的司法实践经验的总结，要还原该规则的本来面目，就要求司法人员必须具有相应的司法经验，否则，同样的基础事实，不同的人可能会得出不同的结论。
合理运用推定规则的前提就是司法人员要掌握推定规则，并尽量收集可以用于推定的基础事实，并对基础事实予以证明;在没有相应推定规则的情况下，如果行为能得到刑法的全面评价，就不要轻易按照自己的主观认识去推定;只有在不运用推定去追究行为人的刑事责任，就明显使得法律公正受到违背时，才慎重适用规范外的推定。
推定的主体是人，为了保证推定规则被正确实施，要求司法人员积累打击毒品犯罪方面较丰富的经验，通晓社会常识。司法人员必须对基础事实、推定结果等有个相对合理的判断，而这些判断的参照系就是社会的一般人，即应当以社会普遍承认的经验法则来判断行为人的行为是否符合常理的方法，只有得到民众认可的推定才是恰当的，因此，司法人员应从长期从事的相关毒品犯罪方面的侦查、起诉、审判等工作中积累相当的经验，对毒品犯罪的相关法律，毒品常识，毒品形势等有一定的了解，才能保证其作出的判断更具有公信力。
(三)完善主观明知推定的程序—推定结论的公示
为了保证推定过程的客观性，司法人员在运用推定规则时，必须将推定依据的基础事实，一推定的理由、过程，推定的结论等以书面的形式做出来，并将该书面材料的副本交于犯罪嫌疑人、被告人，以接受其质疑;同时，在一些条件具备的地方，可以将该推定过程的书面资料在案件的公告中予以公示，以接受民众的监督与批评，_只有真正经受住犯罪嫌疑人、被告人等推敲的推定才是真正具有说服力的，也才能真正防止司法人员任意推定，防止以个人独断的错误判断代替社会普遍承认的经验法则。只有以公开的形式作出推定，才能保证该推定规则为犯罪嫌疑人、被告人等所接受，也才能真正贯彻国家宽严相济的刑事政策，即对毒品犯罪从严打击，担其打击的过程必须也严格依据法律，接受社会监督，这才能给犯罪嫌疑人、被告人的人权以保障。
二、主观明知推定的排除性规则
按照推定的逻辑法则，推定的结果属于一种高度的盖然性，即在主观明知推定的过程中，推定的结果既可能成立，也可能不成立，、两种结局的出现都是有可能的，而将其中一种确定为推定事实，这不是逻辑推理的必然结果，而是基于二者并存的高度可能性及其相互联系的常态性而进行假定的结果，因此，其结论必须经过严格的质疑、反驳、论证，才能使结论成为法律上的真实。
从以往的司法实践来看，运用推定就必须充分赋予被告人以反驳的权利，而且对于这种反驳，人民法院必须给以高度的重视，并站在公众的角度进行全面的考量。同样的，犯罪嫌疑人、被告人的反驳也不能仅限于对推定结论的反驳，对于基础事实、推定规则、经验法则等的反驳，只要足以使审判人员对推定的基础事实推定过程、推定结论等的合理性产生怀疑，就应当作出对嫌疑人、被告人有利的判决结果。因为推论毕竟只是一种盖然性的方法，并不是行为及结论本身。
一般来讲，由于推定结论并不是用证据证明了的确凿事实，有出现误差的可能，
因此，应当允许当事人对推定事实予以反驳。一般来讲，对推定进行反驳，可以遵循以下几个规则:
第一，推定结论若存在合理怀疑，则应否定推定的成立推定的结果是为了证明证明嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪，以及构成何种犯罪，如果辩方能直接证明推定结论的不成立，或者证明推定结论存在合理的怀疑，那么就应当推翻该结论。如，司法机关指控嫌疑人在某地进行交易，只要行为人证明其并未参与贩卖活动‘并且不在现场，即可直接推翻指控。
第二，推定的基础事实发生动摇，亦必须否定推定结论的成立对控方的指控，犯罪嫌疑人、被告人可以对赖以进行推定的基础事实进行反驳，只要辩方能够列举相应的证据证实推定所赖以进行的基础事实不真实，或者其真实性发生动摇，推定结论也就难以成立。如，司法机关以嫌疑人收取高额、不等额报酬为他人运输毒品，指控他人对毒品可能是明知的，嫌疑人只要证明其收取的报酬不高、属于正常的运费范围的，即可否定推定结论。
第三，推定的基本规则不符合经验法则，也应排除推定结论的成立。在反驳推定的过程中，对推定所依据的经验法则进行反驳是一个难度较大的问题，但这也是否定推定结论的有效方法。如果犯罪嫌疑人、被告人能证明该项经验法则并不可信，则推定的结论自然也就站不住脚了。允许对推定事实加以反驳，进一步保证了推定结论不致发生错课，即使出现错误也容易纠正。其例证就是，司法机关以嫌疑人收取高额、不等额报酬为他人运输毒品，指控他人对毒品可能是明知的为例，嫌疑人只要证明其在日常的运输过程中经常收取高额报酬，而且其收取高额报酬是因为其信誉较好，不符合常态的报酬范围的，也可以否定推定结论。
通过这一保障性制度的设计，我们就可以最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，以免推定规则被滥用。
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