江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2014)宁知行终字第1号
上诉人(原审原告)张迎辉，男，1982年7月24日生，汉族，南京市雨花台区迎宾装饰材料经营部业主。
委托代理人况明，男，1987年12月12日生，汉族，北京正鼎知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人(原审被告)南京市工商行政管理局雨花台分局，住所地在江苏省南京市雨花台区共青团路36号。
负责人王庆，该局局长。
委托代理人裘骏，该局副局长。
委托代理人王晓伟。
第三人(原审第三人)阿姆斯壮世界工业(中国)有限公司，住所地在上海市外高桥保税区合中南路2号新贸楼三层342室。
法定代表人KENCHONG(庄民亮)，该公司总经理。
委托代理人陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人张华东，北京市万慧达律师事务所律师。
上诉人张迎辉与被上诉人南京市工商行政管理局雨花台分局(以下简称雨花台工商分局)及第三人阿姆斯壮世界工业(中国)有限公司(以下简称阿姆斯壮中国公司)不服工商行政处罚一案，不服南京市雨花台区人民法院(2014)雨知行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人张迎辉的委托代理人况明(其作为公民代理人已作出解释和说明，考虑到其原作为一审委托代理人，二审可予准许)、被上诉人雨花台工商分局委托代理人裘骏、王晓伟、第三人阿姆斯壮中国公司委托代理人张东华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审被告雨花台工商分局行政查处过程如下:
2013年8月19日，原审被告根据第三人投诉对原审原告经营的雨花台区迎宾装饰材料经营部进行现场检查，现场发现3种产品，外包装分别标有“rmuxinzhuangTM”字样、“阿姆斯壮?”字样和“rmstrong阿姆斯壮”字样。第384293号“rmstrong”注册商标(核定使用商品为天花板、天花板产品)、第558237号“阿姆斯壮”注册商标(核定使用商品为非金属地板、天花板材料)的商标权人是AWI特许公司，上述商标都注册在第19类。这两件商标由阿姆斯壮世界工业公司分别于1989年和1991年注册，之后在2003年转让给AWI特许公司，AWI特许公司将上述商标以排他许可方式许可第三人使用，并授权第三人针对侵犯上述商标权的行为进行诉讼或者向行政机关投诉。
2013年11月11日，原审被告雨花台工商分局认为原审原告张迎辉销售上述三种产品的行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，并依据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，作出雨工商案(2013)01257号行政处罚决定，对原审原告作出处罚决定如下:1、责令立即停止侵权行为;2、没收“ArmuxinzhuangTM”3511产品384件、“ArmuxinzhuangTM”711产品200件、“阿姆斯壮?”产品33件、“rmstrong阿姆斯壮”产品416件;3、罚款人民币140000元。
原审原告不服，向南京市工商行政管理局提起行政复议。南京市工商行政管理局于2014年1月27日作出宁工商复决(2013)16号行政复议决定，维持被告雨花台工商分局作出的行政处罚决定行为。
原审原告仍不服，在法定期限内向原审法院提起行政诉讼。其诉称，1、被告认定事实错误，原告所经销的“阿姆斯壮矿棉装饰吸声板”由阜南阿姆斯壮矿棉板厂生产，王秀英为8002238号“阿姆斯壮”注册商标的注册人，该注册商标的核定使用范围是第17类，注册商标的有效期是2011年2月7日至2021年2月6日。“rmstrong阿姆斯壮”中英文组合商标的注册号为1592039，核定使用商品为第17类保温用非导热材料、防热散发合成物，注册人为无锡市亚太工贸有限公司，有效期是2011年6月27日至2021年6月26日止。因此，原告所销售的商品均有合法注册商标，不存在销售侵犯注册商标专用权商品的行为;2、原告认为被告适用法律错误，作出的行政处罚不当。根据商标法第六十条第二款规定，销售不知道是侵犯商标专用权的商品，能证明商品是合法取得并提供销售者的，由工商部门责令停止销售。涉案3种商品都是原告经合法途径分别从不同生产厂家购买取得。原告在购买时已经尽到了合理注意义务，即使被告认为原告所销售的产品构成侵权，除依法责令原告停止销售外，不应该再要求原告承担其他责任。故请求法院依法撤销雨工商案字第(2013)第01257号行政处罚决定。
原审被告雨花台工商分局辩称，原告的请求与事实理由不能成立。1、当事人经销的标有“rmuxinzhuang”、“阿姆斯壮”和“rmstrong阿姆斯壮”中英文组合商标字样的产品，属于侵犯注册商标专用权的商品。2、第三人阿姆斯壮中国公司以排他许可方式使用的“rmstrong”、“阿姆斯壮”商标有效期分别可以上溯到1989年5月和1991年7月，在国内有较长的使用历史、广泛的产品销售渠道及较高知名度。原告经销的“rmstrong阿姆斯壮”、“阿姆斯壮”产品的商标注册时间均为2011年，极易造成混淆误认。3、原告提出的适用商标法第六十条是新的商标法，新商标法于2013年12月刚修订(原文如此，一审庭审时亦如此陈述。修订后的商标法于2013年8月30日公布)，2014年5月1日施行，被告的行政处罚在2013年11月就作出，不可能法规未修订公布就适用。综上，被告作出的行政处罚定性准确、证据充分、程序合法、处罚适当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审第三人阿姆斯壮中国公司述称，1、关于原告所售商品，第三人在投诉前曾到中国建筑建设装饰装修协会，对原告销售商品进行了鉴定，鉴定结果显示原告所售商品厚度表面进行喷涂并且有孔状装饰，在建筑行业这类商品是仅作为天花板吊顶材料。2、原告明知涉及侵害第三人权利的行为在北京、宁波、苏州等多地法院被认定为侵权行为，仍然进行销售，其主观恶意明显。第三人认为雨花台工商分局认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
原审庭审中，原审被告为证明具体行政行为合法出示了以下证据:
1、投诉材料1份，证明本案来源。
2、现场笔录2份，2013年8月19日和9月23日，雨花台工商分局执法人员对位于南京市雨花台区亿源装饰城12幢8号的南京市雨花台区迎宾装饰材料经营部进行了现场检查，证明违法现场、事实以及库存情况。
3、现场照片打印件15张，证明案发现场检查情况。
4、产品合格证3份、产品展示板照片打印件8份，证明违法事实。
5、雨花台工商分局与当事人委托的张建广的询问笔录3份，证明违法事实。
6、当事人持有的个体工商户营业执照、身份证复印件、授权委托书和受托人身份证复印件各1份，证明当事人的主体资格和被询问人的身份。
7、销售明细表打印件2份，证明当事人天花板的销货情况。
8、当事人提供的商标注册证复印件3份，证明涉案商品与当事人提供的商标注册证所核定的商品使用范围不一致。
9、当事人工作人员名片原件1份，证明当事人经营的地点和事实。
10、第8002238号“阿姆斯壮”商标注册证复印件，第1592039“rmstrong阿姆斯壮”商标注册证复印件各一份，证明当事人可以使用的注册商标的核定商品范围。
原审原告针对原审被告的证据发表如下质证意见:证据4、5、7、8、10的关联性持有异议，认为原告销售商品的名称为矿棉板或矿棉装饰吸声板，不是天花板产品。矿棉吸声板和天花板都是建材材料，消费场所和用户难免会有一定程度的类似，但是不能以此就认定二者是相同商品。
原审第三人对原审被告证据的真实性、合法性、关联性无异议。
原审原告提交如下证据:
1、雨花台工商分局雨工商案(2013)01257号行政处罚决定书、南京市工商行政管理局宁工商复决(2013)16号行政复议决定书，证明该行政处罚决定是违法的，应该予以撤销。
2、北京市高级人民法院(2013)高民终字第911号民事判决书，证明涉案商品的宣传和外包装上没有“ceilings”字样，不会致使消费者产生混淆;涉案商品既然可以用作吊顶，在外包装上有吊顶图案也是理所应当。
3、检测报告，证明矿棉装饰吸声板的作用就是吸音、隔热等，其检测的依据和标准和天花板完全不同，属于不同产品。
4、商标注册信息，证明涉案商品是矿棉装饰吸声板，属于隔音、保温的材料。
5、商标“雅秀”的商标注册证，证明涉案商品是矿棉装饰吸声板，使用雅秀商标是合法正常使用。
6、最高人民法院民事申请再审案件受理通知书，证明另案中，安徽阿姆斯壮建材有限公司认为北京市高级人民法院认定其产品构成侵权证据不足，故申请再审，最高院认为符合再审理由，此案最终结果有可能认定不构成侵权，被告以此认定原告产品侵权，证据不足。
7、阜南阿姆斯壮矿棉板厂的声明，证明原告的涉案商品是合法取得的，如果认定构成侵权的情形下，原告只需承担停止销售的责任，被告要求原告承担赔偿和其他责任是错误的。
被告针对原告的证据发表如下质证意见:证据1无证明力，是否违法，应该由法院判决;证据2不能达到原告的证明目的。“阿姆斯壮?”商品的展示板上标有“阿姆斯壮?吊装节点图不要将同一天花板混合其他产品”等字样，反映出生产者意图告知消费者其产品的用途是用于吊顶，具有天花板的功能。“rmstrong阿姆斯壮”商标的核定使用范围是保温用非导热材料、防热散发合成物，但当事人在产品包装、展示板上没有介绍任何与“保温、防热散发”有关产品用途，而是强调了该商品的吊顶用途，意在引导有购买吊顶需求的消费者购买其产品;证据3、4、5、不具有关联性;证据6不具有关联性，即使最高人民法院再审受理，也不影响已生效判决书的效力;证据7，原告没有在行政处罚程序中提交，且与本案的定性处罚没有关联，因为被告在2013年11月结案，而原告提出的新商标法是在2014年5月1日开始实行。
原审第三人对原审原告证据的质证意见同原审被告。
原审第三人提交的证据:关于第8002238号“阿姆斯壮”商标争议裁定书，证明该商标在被告作出具体行政行为之前就已经被撤销。
原审原告针对原审第三人的证据发表如下质证意见:虽然该商标已被撤销，但是产品生产时商标还是有效的。此外“rmstrong阿姆斯壮”的涉案商品属于矿棉板不是天花板，没有侵犯第三人引证的两个权利商标。
原审被告对原审第三人证据的真实性、合法性、关联性无异议。
根据全案证据及当事人质证意见，原审法院确定如下事实:1989年5月30日，阿姆斯壮世界工业公司依法取得第384293号“rmstrong”注册商标专用权，核定使用商品类别为19类天花板、天花板产品。经核准，AWI特许公司于2003年10月28日受让该商标，该商标有效期续展至2019年5月29日。1991年7月10日，阿姆斯壮世界工业公司依法取得第558237号“阿姆斯壮”注册商标专用权，核定使用商品类别为19类非金属地板和天花板材料。经核准，AWI特许公司于2003年8月21日受让该商标，该商标有效期续展至2019年7月9日。
2012年3月1日，AWI特许公司和本案第三人阿姆斯壮中国公司签订《商标使用许可合同》，约定AWI特许公司将包括第384293号和第558237号商标在内的系列商标以排他方式许可第三人阿姆斯壮中国公司使用，合同履行期限至许可使用商标的有效注册期满日。
1993年，阿姆斯壮世界工业公司设立阿姆斯壮中国公司，该公司的经营范围包括以天花板、地板为主的建筑材料的批发。在中国大陆地区，有多家经销商代理、经销“阿姆斯壮”系列的天花板吊顶商品。另外，在AWI特许公司的www.armstrong.cn网站上专门介绍了包括矿棉板在内的天花板吊顶系列产品。
原告张迎辉系南京市雨花台区迎宾装饰材料经营部的经营者，经营范围及方式为轻质矿棉板、烤漆龙骨、硅酸钙板、石膏板、轻钢龙骨、五金配件批发零售。个体工商户营业执照有效期自2012年3月12日至2016年3月12日。
2013年8月19日，被告根据第三人的投诉，对原告位于南京市雨花台区亿源装饰城12幢8号的南京市雨花台区迎宾装饰材料经营部进行了现场检查。现场堆放着三种产品，一是外包装上标有“rmuxinzhuangTM”字样、产品合格证上标有“rmuxinzhuang阿姆新壮高级天花板石家庄祥辉轻质矿棉板有限公司”字样、样品展示板上标有“阿姆新壮新型矿棉吸音天花板”字样的天花板;二是外包装上标有“阿姆斯壮?”字样、产品合格证上标有“阿姆斯壮?矿棉装饰吸声板阜南阿姆斯壮矿棉板厂”字样、样品展示板上标有“阿姆斯壮?吊装节点图不要将同一天花板混合其他产品”字样的天花板;三是外包装上标有“rmstrong阿姆斯壮”字样、产品合格证上标有“rmstrong阿姆斯壮矿棉板雅秀?矿棉装饰吸声板阜南阿姆斯壮矿棉板厂”字样、样品展示板上标有“rmstrong阿姆斯壮?吊装节点图”字样的板子，被告对原告仓库中的上述产品予以查封。2013年9月23日，被告执法人员再次去现场查看时，发现原告仓库中又新进了一批“rmuxinzhuangTM”产品，计260件，遂予以查封。至被告查处时止，原告经销上述三种商品的销售额合计273301.60元，上述产品的库存货值合计67754.23元，故非法经营额为341055.83元(实际销售金额+库存货值)，原告对该数额当庭予以认可。
经查，原告经销的“rmuxinzhuang阿姆新壮高级天花板”由石家庄祥辉轻质矿棉板有限公司生产。原告经销的“阿姆斯壮矿棉装饰吸声板”、“rmstrong阿姆斯壮矿棉板”由阜南阿姆斯壮矿棉板厂生产，王秀英为8002238号“阿姆斯壮”注册商标的注册人，该注册商标的核定使用范围是第17类，包含矿棉板(绝缘物)，不包含天花板。该商标的有效期自2011年2月7日至2021年2月6日。“rmstrong阿姆斯壮”中英文结合商标的注册号为1592039，核定使用商品为第17类保温用非导热材料、防热散发合成物，注册人为无锡市亚太工贸有限公司，有效期自2011年6月27日至2021年6月26日止。
另查明，2013年10月9日，国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第8002238号“阿姆斯壮”商标作出商评字(2013)第79764号争议裁定，裁定撤销第8002238号“阿姆斯壮”商标。
在庭审过程中，原告对被告雨花台工商分局的行政处罚主体资格及行政处罚的程序均没有异议。
原审法院认为，
一、被告雨花台工商分局作出的行政处罚决定，事实认定清楚。
原告认为涉案行政处罚决定事实认定不清，请求撤销涉案行政处罚决定。原审法院认为原告该项诉请不能成立。本案中涉及3种产品，第1种是标有“rmuxinzhuangTM”字样的阿姆新壮天花板，第2种是标有“阿姆斯壮”字样的矿棉装饰吸声板，第3种是标有中英文组合“rmstrong阿姆斯壮”字样的矿棉装饰吸声板，原审法院分别作出如下认定:
1、原告经销的“rmuxinzhuang阿姆新壮天花板”商品外包装上使用的“rmuxinzhuangTM”与第三人中国阿姆斯壮公司的“rmstrong”注册商标在读音、字母组成上构成近似;其展示板上的“阿姆新壮”字样与第三人的“阿姆斯壮”注册商标在读音、汉字字样上一致，故原告的行为明显侵犯了第三人的注册商标专用权。
2、原告经销的“阿姆斯壮?矿棉装饰吸声板”，该商品的样品展示板上标有“阿姆斯壮?吊装节点图不要将同一天花板混合其他产品”等字样，说明该商品虽未直接在包装上标明“天花板”的产品名称，但实际用途却是天花板，也是作为天花板销售的。其不属于原告所述的第8002238号注册商标的核定使用商品范围，却属于第三人的第558237号“阿姆斯壮”注册商标的核定使用商品范围。故原告销售“阿姆斯壮?”天花板侵犯了第三人的注册商标专用权。
3、关于原告经销的标有中英文组合“rmstrong阿姆斯壮”的商品。被告经调查核实后发现，在北京市两级法院审理“阿姆斯壮”案件期间，原告于2013年6月开始经销新包装的“阿姆斯壮”商品，原“阿姆斯壮?”商品停止销售。新商品外包装上有“rmstrong阿姆斯壮”字样、产品合格证上标有“rmstrong阿姆斯壮矿棉板雅秀?矿棉装饰吸声板阜南阿姆斯壮矿棉板厂”字样、样品展示板上标有“rmstrong阿姆斯壮?吊装节点图”字样。“rmstrong阿姆斯壮?”中英文组合商标的注册号为1592039，核定使用商品为第17类保温用非导热材料;防热散发合成物。原审法院认为，原告在经销更换的包装标有“rmstrong阿姆斯壮”注册商标字样的商品后，其客户群并没有发生变化，依然是各终端经销商;其经营地址也未发生变更;商品的外观也没有发生变化，该商品与天花板去除包装后直观比较基本没有差别。因此，虽然原告销售的商品在外包装、合格证和展示板上不再直接标明该商品为天花板，但实际上仍然是与之前用途一样的天花板产品。故原告的行为依然侵犯了第三人的注册商标专用权。
原告始终认为其所售商品上使用的商标没有侵犯(第三人)第384293号“rmstrong”和第558237号“阿姆斯壮”注册商标专用权，这2件商标核定使用商品主要是天花板产品，属于分类表中的第19类，而原告所销售的产品是矿棉装饰吸声板，其属于第17类的商品，与天花板产品不构成相同或类似。原审院认为，原告经销的“阿姆斯壮”、“rmstrong阿姆斯壮”注册商标核定使用的商品为第17类绝缘用材料及其制品中的矿棉板，故其使用的商品范围只能是作为绝缘物的矿棉板，而原告在销售宣传其矿棉板时并未客观介绍该商品的绝缘用途，而是刻意强调其用于天花板装饰材料的吊顶用途，意在引导有购买天花板需求或有吊顶需求的消费者购买其产品。同时，因涉案商品的销售渠道、消费对象、功能用途又与第19类天花板、天花板产品、天花板材料商品关联极为密切，故相关公众在选购天花板商品时，极易将两者混淆。因此，被告雨花台工商分局的行政处罚认定事实清楚，原告的诉请缺乏依据，原审法院不予采信。
二、被告雨花台工商分局作出的行政处罚决定，适用法律和处理结果正确。
原告认为根据商标法第六十条第二款及商标法实施条例第七十九条、第八十条之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。涉案3种商品都是原告经合法途径分别从不同的生产厂家购得，且原告在购买时已经尽到了合理注意义务，即使被告认为原告所销售的产品构成侵权，除依法责令原告停止销售外，不应该再要求原告承担其他责任。原审法院认为，原告提出的商标法及商标法实施条例均系最新修订。新的商标法(第三次修正)于2013年8月30日发布，并自2014年5月1日起施行。同样，新的商标法实施条例于2014年4月29日发布，并自2014年5月1日起施行。本案中，被告作出行政处罚的时间为2013年11月11日，其理应适用当时生效的商标法(第二次修正)及商标法实施条例。故被告适用《商标法》第五十三条，认定侵权行为成立的，除责令立即停止侵权行为，有权没收、销毁侵权商品，并可处以罚款的决定，符合法律规定。此外，行政处罚决定已经确定非法经营数额为341055.83元，故被告依据旧商标法实施条例第五十二条规定，“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下”的规定，对原告处以罚款人民币140000元，符合法律规定，未有不妥。故原审法院认为不存在原告诉称的涉案行政处罚决定适用法律错误的情形。
综上，被告雨花台工商分局根据其所查明的案件事实作出的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原告张迎辉的诉请，无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，原审法院于2014年7月18日作出判决:维持被告南京市工商行政管理局雨花台分局作出的雨工商案(2013)01257号《行政处罚决定》。
案件受理费50元，由原告张迎辉负担。
原审判决后，原审原告张迎辉不服原审判决。其上诉称:
一、原审判决认定主要事实不清，证据不足
本案的主要争议事实为被上诉人认为上诉人所销售的3种产品，侵犯了原审第三人的商标专用权，进而作出了行政处罚决定。上诉人认为至少有2种产品没有侵犯原审第三人的商标专用权，即使认定构成侵权，上诉人依法也不应承担除停止销售之外的罚款等责任，原审法院错误的维持了被上诉人的事实认定和处罚决定。具体理由如下:
1、原审法院认定被上诉人作出的行政处罚决定事实认定清楚，这一认定属于认定事实错误。
原审法院认为“原告经销的‘阿姆斯壮?矿棉装饰吸声板’，该商品的样品展示板上标有‘阿姆斯壮?吊装节点图不要将同一天花板混合其他产品’等字样，说明该商品虽未直接在包装上标明‘天花板’的产品名称，但实际用途却是天花板，也是作为天花板销售的。”上诉人认为，此是对重要事实认定错误。事实上，上诉人经销的“阿姆斯壮?矿棉装饰吸声板”是一种吸音、隔热和保温的板制建筑材料，其主要运用的场合是建筑物的墙壁和顶棚，用于对有隔音、隔热有特殊要求的特定场合，如大型会议室、KTV和音乐演播厅等。上诉人实际销售的产品名称写的很清楚:“矿棉装饰吸声板”，不需要消费者看到“吊装节点图不要将同一天花板混合其他产品”然后进行联想，像被上诉人和原审第三人那样将一个明明写明了产品名称的商品，联想成另外一种产品，此种联想匪夷所思，不符合事物发展逻辑。
上诉人在原审程序中，对为何会出现“吊装节点图不要将同一天花板混合其他产品”做过解释，是因为矿棉装饰吸音板是可以在特定建筑物需要隔热、吸音时安装在建筑物顶棚的，但是它起到的作用不是天花板的吊顶的作用，而是发挥其特殊功能的作用，且矿棉装饰吸音板不仅仅可以因特殊需要装饰在顶棚，也可以装饰在墙上，现实生活中是没有天花板安装在墙壁上的，两者的功能和用途大相径庭。不能因为矿棉装饰吸音板和天花板都可以出现在顶棚上，就认定二者是相同产品，如此推理，实属荒谬，众所周知，用做吊顶的除天花板之外，还有吊顶玻璃，金属天花板等，这些商品根本不属于原审第三人商标项下的商品;此种指鹿为马的错误行为，希望二审法院予以纠正。
原审法院在认定此项事实时完全忽视了上诉人提出的证据和质证意见，事实上诉人的产品是有标注“隔音、隔热和保温材料”等字样的，原审法院在庭审程序中，没有对涉案侵权产品进行查看和质证。
2、原审法院认定上诉人所经营标有中英文的“”矿棉板商品与在北京市两级人民法院审理“阿姆斯壮”案件期间销售的“阿姆斯壮?”商品是同一种商品，都是天花板产品，这一认定属于认定事实错误。
首先，原审法院在被告没有提供任何证据的情况下，仅凭借被告一句“经调查核实发现，在北京市两级法院审理阿姆斯壮案件期间……”认定上诉人之前经销过北京市两级法院审理“阿姆斯壮”案件中所涉的产品，属于证据不足。
其次，事实上北京市两级人民法院审理“阿姆斯壮”案件中所涉产品的生产商是:安徽阿姆斯壮建材有限公司，而本案涉案产品的提供者是:石家庄祥辉轻质矿棉板有限公司、阜南阿姆斯壮矿棉板厂，此二者所涉的产品没有任何证据证明是相同的产品，所以被上诉人和原审法院依据北京市两级人民法院的判决认定本案产品侵权，完全不能成立，二者之间没有证据证明有任何关联性。
小结，从以上论述，我们可以得出，上诉人所销售的阿姆斯壮矿棉板产品不是天花板产品，其功能、原料、用途与天花板完全不一样，上诉人的销售行为没有侵犯原审第三人的商标专用权，没有违反《商标法》第五十三条等规定，原审法院的事实认定错误，证据不足。
二、原审法院存在重大事实遗漏审查
上诉人所销售矿棉板产品上明确标注了商标“雅秀矿棉装饰吸声板”，不构成侵权。此商标的商标号是:9906921，其属于《商标注册用商品和服务国际分类表》的第17类商标，核准注册的商品有:乳胶(天然胶)，非文具、非医用、非家用粘合胶带，半成品海绵，非金属软管，隔音材料。矿棉装饰吸声板，岩棉装饰吸声板，防潮建筑材料，矿渣棉(绝缘物)，防污染的浮动障碍物。如果原审法院认定此行为构成侵犯原审第三人的商标专用权，那请问原审法院商标局核准此商标注册的意义何在，且前被核准注册在第17类的成百上千枚指定商品为“矿棉装饰吸声板”的商标意义何在，事实上，矿棉装饰吸声板和天花板不属于类似或相同产品，在原审程序中提供了证据证明此项主张，原审法院对此充耳不闻。
另外，在《分类表》中根本不存在“天花板”此项商品的名称，属于不规范的商品名称，是一个泛指的广义词，指的是所有可以用来吊顶的建筑材料，原审第三人的商标指定商品仅仅在第19类1909群组，现实生活中，可以用于吊顶的产品有:石膏板(属于1903群组)、金属天花板(属于0603群组)等等，如果认为这些产品都与原审第三人的产品相同或类似，那不同规定与不同类别或群组有何意义。事实上，可以用作吊顶的产品很多，原审第三人商标可以保护的仅仅是1909群组下指定的有关天花板产品，而不是所有，所以原审法院和被上诉人对上诉人产品认定侵权是错误的。上诉人请求二审法院，对申请在第17类上的矿棉装饰吸声板产品上的商标“雅秀”是否可以使用在“矿棉吸声板”上进行明确的认定，以定纷止争。
三、原审法院对法律条款的认定和适用错误
上诉人在原审程序中主张，被上诉人所作行政处罚决定错误或不当，即使错误认定上诉人所售产品构成侵权，也不应在责令停止销售之外再要求上诉人承担罚款等其他责任，理由是依据现在的《商标法》第六十二条第二款和《商标法实施条例》第八十条的规定，上诉人依法提供了自己商品的合法来源证据。
原审法院认定被上诉人作出行政处罚决定的时间是2013年11月，所以应当适用当时生效的商标法(第二次)修正，事实上当时的《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权并能提供产品合法来源的，不承担赔偿责任，此条商标法的规定，我们可以看出，立法者的目的要求善意经销商所承担的法律责任就是停止销售，当时的《商标法实施条例》第五十二条规定对侵犯商标专用权的行为可以处以罚款，此处的罚款对象应当是侵权产品的明知者或生产者，而不是善意的经销商，这是法律的应有之义。就是因为有的类似于被上诉人这样的行政机关在执法时没有理解法律的应有之义，第三次修改时，才将此项内容明确化，以防止错误理解和适用。
综上所述，上诉人认为自己所销售的矿棉装饰吸声板或矿棉板产品，不是天花板产品，没有侵犯原审第三人的商标专用权，而且在行政程序中已经提供证据证明自己产品的合法来源和提供者，原审法院对所售产品的性质认定属于事实错误，证据不足，没有纠正被上诉人对法律的错误理解和适用，属于适用法律错误，请求二审法院依据《行政诉讼法》第六十一条第(三)项之规定，依法予以撤销原审判决，并依法改判责令被上诉人撤销对上诉人的行政处罚决定，保护上诉人的合法权益。
被上诉人雨花台工商分局答辩称:本局行政处罚正确，应予维持。上诉人诉讼请求的事实和理由不能成立。具体理由如下:
首先，当事人称标注“阿姆斯壮”的商品为矿棉装饰吸声板，是一种吸音、隔热和保温的板制建筑材料，主要应用场所是建筑物的墙壁和顶棚，用于对隔音、隔热有特殊要求的特定场合，如大型会议室、KTV包房、音乐演播厅等。但从该商品标示内容来看，实际上提示消费者和商品经营者该商品用途是天花吊顶，因此，该商品主要用途是天花吊顶装饰。
其次，上诉人称标有“Armstrong阿姆斯壮”字样的商品是矿棉板，但上诉人提供的该注册商标核定使用商品是保温用非导热材料;防热散发合成物。本案中，商品并未标注导热系数、表观密度、机械强度等主要性能指标，反而标注了体积密度、含水率、弯曲破坏载荷、内照射指数、外照射指数等指标，说明该保温用非导热材料徒具虚名。
我局执法人员走访上诉人的2家下游分销商，其均称从上诉人处购进的“阿姆斯壮”产品的用途就是天花板。上诉人经营的场所就是建材市场，市场内有多家经营者销售天花板，经营者和消费者也是将其作为天花板产品，故上诉人经销的实质为天花板产品。
再次，本案投诉人以排他许可方式使用的“Armstrong”、“阿姆斯壮”商标有效期分别可以上溯到1989年5月和1991年7月，在国内有较长的使用历史、广泛的商品销售渠道及较高的知名度，商标有很强的独创性。上诉人经销的“阿姆斯壮”、“rmstrong阿姆斯壮”商品的商标注册时间均为2011年，明显有搭便车的嫌疑，其中第8002238号“阿姆斯壮”注册商标已于2013年9月10日被国家工商总局商标评审委员会撤销。北京高院、苏州中院、宁波中院的涉及本案商品侵权的民事诉讼均判决侵权成立，而且，最高人民法院已经驳回有关当事人再审申请。
最后，上诉人认为法律条款适用错误，即使构成侵权，也不承担罚款责任。本案行政处罚决定是2013年11月作出，新商标法(第三次修正)还没有生效，应当适用旧商标法(第二次修正)。对此，上诉人也不再坚持本案应适用新商标法的观点。上诉人将旧法条中规定的“不承担赔偿责任”理解为只是新法规定的“停止销售”，并说是法律应有之义。上诉人应当明白赔偿责任是民事责任，不是行政责任，况且“停止销售”是新商标法修正的内容，难道在旧法条文制定时就已经预先包含新法修改的措施吗?这完全是逻辑错误。
综上所述，我局作出的行政处罚定性准确、证据充分、程序合法、处罚适当，一审法院认定事实清楚，裁判公正，请求依法予以维持。
需要指出的一点是，我局在行政处罚决定作出后，依法没收侵权商品前，曾告知当事人没收的时间、要求当事人保证仓库开门，配合没收工作。但当事人却提前将侵权商品转移，逃避处罚的执行。
另外，最高法院(2014)民申字第60号民事裁定最终认定安徽阿姆斯壮建材有限公司生产销售的矿棉吸音板与第三人在第19类商品上注册的二项商标核定使用的天花板材料、天花板及天花板产品构成同一种商品。同时认为安徽阿姆斯壮建材有限公司主张其生产的矿棉吸音板属于第8002238号商标核定使用的“矿棉板(绝缘物)”商品，明显与事实不符。
第三人阿姆斯壮中国公司述称:
1、根据我国行政处罚法及工商机关的行政处罚程序与商标法的规定，雨花台工商分局作为本案的行政处罚主体适格。
2、本案中上诉人张迎辉销售侵害第三人注册商标的商品，侵害了第三人的商标专有权，被处罚人张迎辉应当承担行政责任。
3、雨花台工商分局依据商标法的有关规定作出行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
4、上诉人认为本案应当适用2014年5月1日施行的新商标法，对此我们认为这种理解是错误的。因为本案的侵权行为以及行政处罚行为均发生在新修订的商标法实施之前，因此应当适用2001年修订的商标法。
对一审查明的事实当事人基本认可，本院予以确认。
二审补充查明，上诉人张迎辉实际销售的涉案商品，是石家庄祥辉轻质矿棉板有限公司生产，标示有“阿姆新壮高级天花板”或“阿姆新壮新型矿棉吸音天花板”等文字的矿棉板和阜南阿姆斯壮矿棉板厂生产，标示有“阿姆斯壮?矿棉装饰吸声板”或“”矿棉板或并列标示“雅秀?”矿棉装饰吸声板等文字的矿棉板。
案外人王秀英在第17类取得第9906921号“雅秀”商标，其核定使用商品:乳胶(天然胶)，非文具、非医用、非家用粘合胶带;半成品海绵;非金属软管;隔音材料;矿棉装饰吸声板;岩棉装饰吸声板;防潮建筑材料;矿渣棉(绝缘物);防污染的浮动障碍物。注册有效期限自2013年1月14日至2023年1月13日。
另查明，阜南阿姆斯壮矿棉板厂(个体工商户，经营者姜月巧)于2014年5月23日书面声明，涉案的2种矿棉装饰吸声板是其销售给张迎辉。
张立永(石家庄祥辉轻质矿棉板有限公司法定代表人)曾于2011年9月14日在第17类矿棉板等申请“阿姆新壮”等商标，该申请后被驳回或商标无效。
二审当事人主要争议的焦点:一、本案第三人涉案商标与上诉人销售的商品是否是同类或类似商品;二、被上诉人确定的上诉人行政法律责任是否合法。
本院认为:
一、第三人涉案商标与上诉人销售商品属于相同类别商品
1、第三人涉案商标分别是第384293号“rmstrong”商标，其核定使用商品为第19类天花板;天花板产品;第558237号“阿姆斯壮”商标，其核定使用商品为第19类非金属地板和天花板材料。
2、矿棉板一般指矿棉装饰吸声板。其以粒状棉(矿物纤维棉主要包括矿渣棉、岩棉和玻璃棉等)为主要原料加入其他添加物高压蒸挤切割制成，主要由矿棉、粘接剂、纸浆、珍珠岩组成，不含石棉，具有吸声、不燃、隔热、装饰等性能，广泛用于各种建筑吊顶，贴壁的室内装修;如宾馆、饭店、剧场、商场、办公场所、播音室、演播厅，计算机房及工业建筑等。除其他产品特性外，由于矿棉吸音板表面处理形式丰富，板材有较强的装饰效果。同类产品根据表面加工的形式分为滚花、印刷、立体、浮雕、贴面等矿棉板，是一种目前建筑室内广泛使用的装饰用吊顶型材，这也是行业和市场普遍认同的产品用途和特性。
而天花板是指一座建筑物室内顶部表面的地方，即对建筑物装饰室内屋顶材料的总称。过去传统民居中多以草席、苇席、木板等为主要材料。随着科技的进步更多的现代建筑材料被广泛应用。矿棉板即是其中之一。从建筑施工角度讲天花板吊顶又称顶棚，是建筑装饰工程的一个重要子分部工程，天花板材料或吊顶的材料主要分矿棉板、石膏板、木板、塑钢板、铝扣板、玻璃、金属等几种。矿棉板作为天花板已有相当长的时间并受到广大消费者的广泛使用，早已被人们普遍认可。
现实生活中，消费者在未接触到商品之前常常通过商品名称来判断商品的性质、用途和品质，商品命名多种多样，商品命名一般概括地反映商品的形状、用途、性能等特点。有的以商品的实体特征来确定;有的以商品的主要效用命名;以商品的主要成分命名;以制作工艺或制造过程命名;以商品的外形命名等等。不论如何命名均为了使消费者能够通过名称迅速了解商品的基本效用和主要特征，从而加深对商品印象和记忆的目的，让消费者决定是否购买、消费或认知。本案涉案商品矿棉板或矿棉装饰吸声板即是以商品成分、特性、外形而命名，商品名称本身并不当然决定商品用途，需以商品本身特性及相关行业和消费者实际使用等情形而确定。
3、上诉人称其经销的矿棉装饰吸声板的特性虽基本正确，不论该产品是否同时具备其他功能和用途，但不可否认在建材和建筑行业中更多是将矿棉装饰吸声板用于建筑室内吊顶的事实，关键是其销售的由石家庄祥辉轻质矿棉板有限公司生产的产品包装、及其经营场所样品展示等也明确标示包含有“天花板”字样，说明生产厂家和销售者亦是将其作为天花板商品进入市场流通之中。
对于由阜南阿姆斯壮矿棉板厂生产的“阿姆斯壮?矿棉装饰吸声板”或“”矿棉板，虽标示商品名称没有直接与天花板关联，但包装中有“吊装节点图”、注意事项中有“不要将同一天花板混合其它产品”等说明，间接表明该产品是用于天花板安装使用，生产者、销售者主观也是明知的，客观上也主要作为天花板商品而销售。更重要地是市场和相关消费者对该商品的用途也是知晓的。
4、上诉人所称的矿棉板或矿棉装饰吸声板究竟在商品分类中属何类商品，对于市场上流通的商品名称不同，叫法存在差异的商品在确定所属类别时，应根据商品用途、产品功能、作用等，特别是生产者、销售者将其作为何类商品进行销售，从而作出符合市场生产者、销售者和普通消费者正常认知的判断和确定。而对于商标注册中的商品分类和服务项目也是不断更新、发展，市场交易的状况也不断发生变化，商品是否相同或类似同样应以市场普遍认知加以具体分析，涉案的第19类天花板;天花板产品;天花板材料及争议的矿棉板(矿物棉装饰吸声板)，通过以上分别对商品、商品命名等论述可知，天花板或天花板材料主要从建筑及建筑装饰角度去定义，而矿物棉吸声板主要是从生产加工角度以材质和特性命名，其名称基于行业而有所区别，同时结合注册商标本身的分类存在差别是正常现象。这里要进一步明确《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》的作用，国际分类表一般每5年修订1次，一是增加新的商品，二是将已列入分类表的商品按照新的观点进行调整，以求商品更具有内在的统一性。《类似商品和服务区分表》亦随着国际分类表的修订而作相应的调整。《类似商品和服务区分表》是国家工商行政管理局商标局根据世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类表》以及我国自1988年11月1日起采用国际分类以来的使用实践，针对中国的国情实际对商品和服务的类似群组及商品和服务的名称进行了翻译，调整，增补和删减而制订的。商品名称或服务项目力求具体、准确、规范，以便明确指定该商标的保护范围。一般说来，一个商品在商品分类表中有正规名称时，应使用分类表中的规范名称。
《类似商品和服务区分表》是我国商标主管机关为了商标检索、审查、管理工作的需要，以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，总结多年的工作实践经验，广泛征求各部门的意见，把某些存在特定联系、容易造成误认的商品和服务组合归类在一起，编制而成的。由于《类似商品和服务区分表》不能穷尽所有的类似商品和服务项目，因此认定商品或服务是否相同或类似，还要结合相关公众对商品的功能、用途、交易方式和具体的服务行业、服务实施场所、服务的对象等实际情况及一般认知进行综合判断。其可作为行政机关和司法机关在处理相关商标案件时判断相同或类似商品和服务的参考。
目前我国使用《类似商品和服务区分表》已经过多次修改。涉案第三人商标原注册时核准使用的第19类天花板、天花板产品、天花板材料也已修改。这也是上诉人上诉提到的在分类表中不存在“天花板”商品的原因。但修改并不影响其原核准商品类别注册商标专用权的保护范围，分类表和区分表也只是判断商品或服务相同或类似的参考，对于商标专用权保护应以相关公众对商品的功能、用途、市场认知、交易、消费对象等实际情况等进行综合判断。
综合本案证据和以上论述，可以确定上诉人张迎辉销售的矿棉装饰吸声板(矿棉板)与第三人第384293号“rmstrong”和第558237号“阿姆斯壮”商标，其核定使用商品第19类天花板;天花板产品;天花板材料属同一种商品。
上诉人认为所销售的矿棉板产品不是天花板产品，其功能、原料、用途与天花板完全不一样，经销的“阿姆斯壮?矿棉装饰吸声板”是一种吸音、隔热和保温的板制建筑材料，其主要运用的场合是建筑物的墙壁和顶棚，用于对有隔音、隔热有特殊要求的特定场合，上诉人实际销售的产品名称写的很清楚是“矿棉装饰吸声板”，其销售行为没有侵犯原审第三人的商标专用权。
对此，前已论述不论称为矿棉板或矿棉装饰吸声板，均不可否论该产品在实际应用中更多、更普遍是作为建筑吊顶使用即俗称的天花板产品，上诉人陈述矿棉板“主要运用于建筑物的墙壁和顶棚”，也不否认用于顶棚，而天花板也叫吊顶或顶棚。习惯上南方叫天花板，北方叫吊顶或顶棚更多。其称的“顶棚”即为天花板，一般消费者应该不会认为顶棚与天花板不是指同一物，这里的顶棚只是天花板的另一种叫法或称呼而已。即使其产品也可用于建筑物墙壁，如果只用于建筑物墙壁从产品功能、用途、生产者、销售渠道、消费对象等方面也会造成相关消费者的混淆或误认，也可认定为类似商品。因此，上诉人主张的该理由不能成立。
另上诉人称销售的矿棉装饰吸声板商品使用第17类注册的“雅秀”商标工商行政机关未进行明确的认定。从商品分类而言，第17类主要包括电绝缘，隔热或隔音材料等，而第19类主要包括非金属建筑材料等，相同商品针对商品不同用途从商标注册角度准予不同类别注册，只是从核准具体商品类别和使用范围加以明确，在商标专用权保护时仍应以实际用途等加以确定。经查，虽案外人王秀英在第17类商品上注册的“雅秀”商标核定使用商品中包含有矿棉装饰吸声板且其销售的商品合格证也标示该商标，但其在实际销售的商品透明包装中大幅合格证亦标示有“阿姆斯壮?矿棉装饰吸声板”或“”矿棉板，“阿姆斯壮”文字及“”组合中rmstrong字体更为突出和明显，因此，不论其销售的商品上标示有几项商标或其他商标，只要其标示的商标中有与商标权利人相同或相近似的商标在相同或类似商品上使用均属侵犯商标专用权的行为。上诉人该上诉理由亦不能成立，二审不予采纳。
二、被上诉人确定的上诉人的罚款行政法律责任显失公正
上诉人认为依据现行的《商标法》第六十条第二款和《商标法实施条例》第八十条的规定，上诉人提供了自己商品的合法来源证据，不应确定除停止销售外的法律责任。如果适用当时生效的《商标法》(第二次修正)第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权并能提供产品合法来源的，不承担赔偿责任。可以看出，立法者的目的要求善意经销商所承担的法律责任就是停止销售，当时的《商标法实施条例》第五十二条规定对侵犯商标专用权的行为可以处以罚款，此处的罚款对象应当是侵权产品的明知者或生产者，而不是善意的经销商，这是法律的应有之义。就是因为有的类似于被上诉人这样的行政机关在执法时没有理解法律的应有之义，第三次修改时，才将此项内容明确化，以防止错误理解和适用。因此，被上诉人适用法律错误，行政处罚决定应予撤销。
1、本案被上诉人雨花台工商分局查处立案时间2013年8月19日，作出处罚决定时间为2013年11月11日，处罚决定书送达当事人是2013年11月19日。2013年11月29日被处罚人向南京市工商行政管理局提出行政复议，2014年1月27日南京市工商行政管理局作出维持原处罚的复议决定。
2、现行《中华人民共和国商标法》于2013年8月30日第三次修正并公布，于2014年5月1日施行。第六十条第二款规定:工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额5万元以上的，可以处违法经营额5倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以处25万元以下的罚款。对5年内实施2次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
修订后的《中华人民共和国商标法实施条例》(2014年4月29日公布)，自2014年5月1日起施行。第八十条规定:销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。
原《中华人民共和国商标法》2001年10月27日第二次修正并自2001年12月1日施行。
第五十三条明确了商标侵权行为的法律责任与行政、司法救济，其规定:有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解;调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
第五十四条规定了对商标侵权的行政查处，其规定:对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。
第五十六条第三款规定:销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
第五十九条第三款规定:销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。
《中华人民共和国商标法实施条例》(2002年9月15日施行)第五十二条规定:对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下;非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。
3、对于法律适用，一般原则应适用当事人行为时所施行的法律，即法律不具有溯及既往的效力，也即新的法律规定不能调整法律生效前已经发生的事件和行为。我国《立法法》第八十四条规定:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
法的溯及力是关于法是否有溯及既往的效力的问题。即法对它生效前所发生的事件和行为是否适用的问题，如果适用，就是有溯及力，如果不适用，就是没有溯及力。法的溯及力是法的效力的一个重要方面。法作为社会的行为规范，它通过对违反者的惩戒来促使人们遵守执行，人们之所以对自己的违法行为承担不利后果，接受惩戒，就是因为事先已经知道或者应当知道哪些行为是法律允许的，哪些行为是法律不允许的，法律对人们的行为起指导和警示作用。不能要求人们遵守还没有制定出来的法律，法只对其生效后的人们的行为起规范作用。如果允许法具有溯及力，人们就无法知道自己的哪些行为将要受到惩罚，就没有安全感，也没有行为的自由。因此，作为一项法治原则，不论其效力等级是高还是低，法是不具有溯及既往的效力的。
但是，任何原则都是相对的，都可能有例外。对于法不溯及既往这项原则来说，如果法律的规定是减轻行为人的责任或增加公民的权利，也可以具有溯及力。为了更好保护公民、法人和其他组织的权利和利益，法律规范可以有溯及力。这里的“公民、法人和其他组织”是指法律、法规、规章等规范性文件所直接指向的公民、法人和其他组织，是法律、法规、规章等特定的调整对象，不是泛指，不是为了保护不特定多数人的利益而使法律、法规、规章等具有溯及力。其法理基础在于，为了矫正法律体系中已经不合时宜的或者错误的规范，更地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，而对法不溯及既往的原则进行例外规定，学理上可概括为“从旧兼有利”原则，所谓“从旧”即法律不溯及既往;“旧法”是指行为时法或事件发生时法。所谓“有利”即为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益。
4、修正后(第三次)的商标法第五十七条与原商标法(第二次修正)第五十三条等的内容差异及理解。
商标侵权行为是市场活动中一种常见的违法行为。它不仅使商标权利人的利益受到巨大损失，损害了消费者的利益，而且会扰乱正常的社会经济秩序，阻碍先进生产力的发展，因此具有严重的社会危害性，必须不断加大查处力度，依法给予必要的制裁。
商标注册人或者利害关系人可以直接向人民法院提起民事诉讼，也可以请求侵权人所在地或者侵权行为地的县级以上工商行政管理部门进行处理。这是我国特有的处理商标侵权行为的“双轨制”，即司法与行政两条途径均可以处理商标侵权行为。修正后的商标法同时规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额5万元以上的，可以处违法经营额5倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以处25万元以下的罚款。对5年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。第三次修改商标法对原法进行了补充完善，加大了对商标侵权行为的处罚力度，重新规定工商行政管理部门在处理商标侵权行为时，有权没收、销毁侵权商品和“主要”用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，而不限于原法中的“专门”工具。本条规定的罚款数额有一定幅度，具体数额由工商行政管理部门根据违法行为的性质、造成后果的严重程度等情况来确定。
此外，根据第三次修正的商标法第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，无论侵权人是否具有主观上的故意，都属于侵犯注册商标专用权的行为。如果行为人明知或者应当知道其所销售的商品为侵犯注册商标专用权的商品而仍进行销售的，应当按照本条规定的关于商标侵权行为的一般罚则处理;如果行为人不具有主观上的故意，即不知道该商品为侵权商品，并且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，则只由工商行政管理部门责令停止销售，不再给予其他行政处罚。该修正与相应的民事责任相协调。
原商标法第五十三条中规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。此处(第二次修改)对原商标法相关规定，增加规定工商行政管理部门在处理商标侵权行为时，有权没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具。即工商行政管理部门对侵犯注册商标专用权的行为查处，可以采取下列措施制止侵权:责令立即停止侵权行为;收缴并销毁侵权商标标识;收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具。故意实施商标侵权行为的，除前面所列措施外，工商行政管理部门可以没收侵犯他人商标专用权商品及销售货款，同时对侵权人可处以罚款。
5、基于本案相关的事实，从新法与旧法的比较可以看出，如果行为人不具有主观上的故意，即不知道该商品为侵权商品，并且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，则只由工商行政管理部门责令停止销售，不再给予其他行政处罚。原商标法对侵权人特别是销售者与生产者责任并未加以区分，而是概括规定，且并列相关法律责任同时可以处以罚款。但从解释法律角度分析，对于罚款是“可以”，此处从一般法律适用原则来说，是采主观过错的归责原则，即对于销售者处罚时应考虑其主观过错，特别是行政机关加处罚款时更应考虑被处罚人主观上是否具有过错，此处应强调行为人的主观故意或明知情形之下，如果对不知道是侵权商品的无过错行为人实施罚款，就偏离处罚的基础和意义。因为行政罚款作为负担性行政行为更应谨慎并有充足的理由。我国《行政处罚法》第四条第二款明确实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，即应遵循“过罚相当”原则。
6、本案的特殊之处在于，行政相对人(被处罚人、上诉人)销售行为发生于商标法(第二次修正)有效期内，工商行政机关查处及作出处罚决定亦在该法有效期间。但在被上诉人雨花台工商分局2013年8月19日立案时新商标法(第三次修正)尚未公布，新商标法(第三次修正)于2013年8月30日公布并确定该法于2014年5月1日施行。本案被上诉人雨花台工商分局于2013年11月11日对被处罚人张迎辉作出处罚决定。工商机关在新商标法颁布后尚未生效前依原商标法作出处罚决定从法律适用的一般原则来看，似无不当，其适用法律正确。
问题在于在新旧法交替的这个特殊“过渡期”，如何将新法所倡导的理念、明确的原则、责任等贯彻到适用旧法之中，或者说新法颁布后生效前的过渡期究竟在法律适用上有何作用。从法理上讲，在法律公布后生效前的过渡期这一段时间里，已公布的法律尚没有效力，但已有法律约束力，或者说存在相对法律效力，在新旧法律交替之际还可能被参照适用，相对法律效力不同于没有法律效力。可见，法律一经公布，不管是否生效，就已有法律约束力。它为人们的行为提供模式、标准和方向，使人们能够预判自己的行为是合法还是非法，预见国家对自己和他人的行为将持的态度，从而选择自己的行为方式和范围，并尽可能地将自己的行为限制在法律规定的范围内，以达到法律生效后的预期后果。
前已引述我国《立法法》第八十四条的规定，同时与该条规定有相似内容的最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法(2004)96号)，关于新旧法律规范的适用规则中明确:根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外:(一)法律、法规或规章另有规定的;(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。法律和司法解释均是对法律生效后如何适用法律作出明确，均未涉及法律颁布后生效前的法律地位。对此，法律颁布尚未生效实施的新法，与依然有效但即将被替代的旧法如何解释和适用，确实令人感到困惑和迷茫，从商标立法角度来看，新法体现不断进步的价值，完善了具体规定，也就意味着对旧的规定进行了修改、补充或完善，当旧法没有规定或规定不明确而新法有规定的情形下，新法的规定弥补已有立法的不足，使其所规范的法律行为有明确的规范依据，新法的规定具有科学性和规范性，为规范当事人的法律行为，可参照新法的规定并依旧法处理。因此应正确理解立法的本意，从以上立法法和相关司法解释的规定体现的价值而言，如果为了更好地保护行政相对人的权利和利益，立法法在此问题上采取的是有利于私权利的原则，因为私权利与公权力相比，私权利处于弱势地位的，所以理应保护。此时完全可以参照新法而仍依旧法予以适用更为妥当，即“依旧兼参新”原则。而非固守原法加重行政相对人(不明知的销售者)的行政法律责任。
根据以上分析，可以得出结论:即使本案适用修改前的商标法予以处罚，被上诉人雨花台工商分局也未考虑被处罚的行政相对人的主观过错，上诉人张迎辉作为销售者在生产者提供不同商品类别存在相同或近似注册商标;商品有合法来源情况下，被上诉人在责令停止侵权、没收侵权商品同时加处罚款，裁量明显不当，也显失公平。雨花台工商分局似乎在法定职权范围内行使权力，是其行政裁量权的运用，罚款在形式上也并不违法，但行政相对人的违法行为与其所受的行政处罚明显不相适应，有违比例适当原则，法律规定应斟酌之事项而未斟酌，特别是行为人主观是否存在明显过错，当存在多种可以实现行政执法目的或保护商标权利人的权利途径和手段时，在责令停止侵权并没收侵权商品可足以制止侵权商品继续在市场流通情况下，对选择性罚款行政法律责任一概适用，只在罚款数额上有所体现，同样偏离了商标法和行政处罚法的立法的精神和价值目的。更主要的是修改后并公布的商标法对此问题已有明确规定，虽因该法尚未生效而不能直接适用，但至少已有法律规定作出明确指引，此时更应注意法律的变化而加以正确理解，在行政处罚权行使时更加注重符合实质理性和正义，以防止形式上合法，而不符合新法所体现的规范和普遍的法律价值，使新旧法律在过渡期的社会秩序更加顺畅和谐。因此，上诉人张迎辉上诉的部分理由成立，本院予以支持。对被上诉人雨花台工商分局针对上诉人张迎辉销售不知道是侵犯商标专用权的商品并说明提供商品生产者而作出的罚款部分应予撤销。
综上，被上诉人雨花台工商分局认定上诉人张迎辉销售涉案矿棉装饰吸声板构成商标侵权，并依原商标法(第二次修正)和原商标法实施条例作出责令立即停止侵权、没收侵权商品的处罚，适用法律、法规正确，符合法定程序，可予维持。但对上诉人张迎辉同时作出罚款140000元处罚决定，显失公正，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项、(四)项和《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下:
一、撤销南京市雨花台区人民法院(2014)雨知行初字第1号行政判决;
二、维持南京市工商行政管理局雨花台分局雨工商案(2013)01257号行政处罚决定第一、二项;
三、撤销南京市工商行政管理局雨花台分局雨工商案(2013)01257号行政处罚决定第三项，即罚款人民币140000元予以撤销。
四、驳回上诉人张迎辉的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费由上诉人张迎辉负担35元，雨花台工商分局负担15元;二审案件受理费由上诉人张迎辉负担35元，雨花台工商分局负担15元。
本判决为终审判决。
审判长 姚兵兵
审判员 薛 荣
审判员 叶波平
二〇一四年十二月十八日
书记员 卢 蓓
