一、问题与分析进路
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下称《决定》）中提出，要“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。最高法院院长周强撰文认为，加强和规范案例指导是落实《决定》提出的“严格司法”任务的两项制度机制之一。{1}可以预期，案例指导在未来司法工作中的作用将得到进一步的重视，但《决定》中“加强和规范司法解释和案例指导”的表述也表明案例指导面临发展完善问题。2010年最高检察院和最高法院先后发布了各自的《关于案例指导工作的规定》（下文简称《规定》）后，各省级法院和检察院也陆续发布了在本地实施案例指导工作的意见，推进案例指导工作。理论界对案例指导制度亦关注颇多，相关研究成果数量可观，[1]并有数个研讨会专题讨论案例指导制度。但上述工作偏重于静态的制度建构和理论分析，对于案例指导动态实践情况进行总结探讨的成果则明显不足。[2]作为一项实施时间不长的制度，案例指导制度带有很大的探索性，实践中不可避免出现这样那样的问题，而这些问题多与当前制度不完善或理论准备不足密切相关。未来要加强和规范案例指导，有必要对过去几年案例指导的实施情况进行阶段性的分析研究，根据实践中出现的问题，有针对性的提出对策，这对该制度的发展完善无疑有重要意义。
法院和检察院的案例指导体系是分别建立的，在具体的技术层面固然存异，但二者在制度目标、制度框架上高度一致。同时，由于法院与检察院所处司法环境的同质性，案例指导制度在法院和检察院工作中呈现的样态和遇到的问题亦高度类似。就刑事部分而言，程序上具有最终处理权的法院，其指导性案例对检察院也有指导意义，从过去适用典型案例的经验看，其对检察官办案的影响力可能超过检察院自身的案例。因而，如果研究法院案例指导时仅研究其在法院系统的适用情况，或者研究检察院适用指导性案例情况时仅考虑检察指导性案例，都不足以全面反映指导性案例的运用情况。若以业务性质作纵向划分（划分理由下文将加以论述），对法院和检察院的刑事案例指导进行统一考察，更有助于全面揭示刑事案例指导的运行情况。
由于审判和检察工作在刑事程序中处于后位并有评价侦查工作成果的权力，警察在侦查案件中也应遵循两高的指导性案例。忽视指导性案例的要求，违背指导性案例的判断可能不会被法官和检察人员认可。律师在执业过程中注意指导性案例并以此作为辩护依据，这对辩护意见能否为司法人所采纳显然有积极意义。因而，警察、律师对指导性案例的认识、评价和适用情况也是全面研究刑事指导性案例所不可少的。
为了解刑事指导性案例在实践中的运行情况，在案例指导制度实施三年之际，课题组选取J省W、Y、Z三个地级市的司法实践情况作为分析样本，对案例指导实施情况进行研究。这三个市在该省社会经济发展水平上各有代表性，样本的多样性有利于保障研究结论的可靠性和涵盖面。调研形式分别采用问卷调查、访谈和典型案例分析方法，[3]以求全方位了解指导性案例的实施情况，防止调查方法单一造成的疏漏。调查对象包括法官、检察官、公安人员和律师，为表述方便，下文分别以F、J、G、L指代职业身份。
由于两高发布的指导性案例总量相对有限，并且实务中司法人员运用指导性案例的方法高度沿袭了过去使用其它生效案例的方法，课题组对司法人员使用其它生效案例的情况也进行了调查，作为分析指导性案例适用情况的背景和补充。
二、研究刑事案例指导的因由
案例指导是作为统一制度发布与实施的，但刑事、民商与行政等不同类型案件的司法过程各有特点，这对案例指导制度的实施产生了不同的影响。既往的研究多着眼于案例指导的一般性研究，类型化研究没有引起应有的关注。类型化研究可以克服一般性研究对特定类型案例特殊性重视不足的问题，有利于总结特定类型案例的共通性规律，促进案例指导制度的实施。笔者在此以民商案件为参考系，对刑事案例指导的特殊性进行讨论。
（一）刑事案例指导更可能受到外部权力因素影响
民商事案件中，法院是唯一的公权力机关，公安、检察机关不涉及其中，法院在处理案件时不用考虑公检两机关的要求。而刑事司法过程中，公检法三机关都深度参与，由于公检法相互配合、相互制约的法律关系及实践中形成的非正式合作关系和默契，某一机关在处理案件有时不得不顾及其他机关的需求，如检察官可能要考虑公安机关对批捕率的关注，法官可能要考虑无罪判决对检察机关的影响等，这在一定情况下对司法人员适用生效案例造成困扰。生效案例的价值是否被认可、多大程度上被认可在个案处理中存在较大差异，相较于民商事生效案例，刑事案例的指导价值更不稳定。如实践中法官一般不会以检察机关发布的案例作为办案案件的依据，但某承办法官对律师称：“这个案件不能定这个罪名，因为最高检某某年有一个案例没有定这个罪名，我们怎么能定呢。”（W市L1律师）法官适用检察机关案例的行为令该律师颇为意外，律师事后认为，这可能是法院顾及检察机关诉求所致。
（二）刑事案例指导更可能受到内部权力关系影响
多种权力关系在刑事案件中的交叉使司法机关在处理刑事案件时更为慎重，同时，刑事案件也更易成为舆论关注的焦点（如近年来成为社会热点的案件多为刑事案件），为防范风险，司法机关处理刑事案件的内部程序控制往往更为严格，这对案例使用造成较大影响。在法院，相较民商案件，承办人员在刑事案件中的裁量权相对较小，在参照案例与服从领导意见之间，往往后者占上风，这影响到刑事案例的权威性和执法人员查阅、参考案例的积极性。“律师提供的案例能不能说服法官涉及到法官独立性这一深层次因素。民商事案件法官在某种程度上是有自由裁量权的，自由度相当高，这就是为什么民商事案件判例（指生效案例）接受程度比较高。如果是刑事案件就不一样了，刑事案件受各方面制约因素比较大，有些刑事案件要判的话，必须要经过院长、审委会同意认可之后才能判，不是法官自己说了算，你给法官提供案例就起不到多大作用。所以案例的作用在不同的领域是不一样的”。（Y市L1律师）而在检察机关内部，承办人提出处理意见后，需要部门科（处）长、分管检察长批准同意后才能做出处理，承办人不能根据生效案例直接做出法律决定，一定意义上，领导的意见才是真正左右案件处理的力量。“很多人在案件上遇到意见冲突时，基本是选择领导怎么定就听领导的，虽然对案例也参考，但最终拍板的还是领导。案例指导目前这种情况跟我们检察机关的领导体制有关系”。（W市J1检察官）
（三）刑事案件事实认定的独特性与案例公信力的差异性
有观点认为，案例指导的价值主要体现在解决法律适用问题，对事实认定参考意义不大。但法律适用以事实认定为前提，只有事实类似的案件才有参照指导性案例的问题。与民商案件比较，刑事案件在事实认定方面有自己的独特规律，这影响到司法人员对待生效案例的态度。相较于民商案件多依赖于书证定案，刑事证据更多地呈现为言词证据。与书证的相对稳定不同，言词证据的稳定性较差，收集中概括记述现象普遍，运用也更易受办案人员主观因素的影响，同样的案件不同人员来办可能会做出不同的认定。“有一个案件，我们感觉涉及关键证据能否认定，很担心，后来法官说一点问题没有，就判了，这个案子就过去了”。（Y市J1检察官）“放在这个法官这里过去了，换一个法官就有可能过不了”。（Y市Fl法官）一般法律文书都不可能原汁原味地反映证据全貌和办案人员对证据的判断、推理、取舍过程。“案件不是那么好做的，法律文书上看起来很简单的事情，你不知道我们在下面要做多少工作，最后换成那么几句话”。（Z市J1检察官）。这就使刑事司法人员在使用生效案例时普遍较为慎重，不会简单拿过来参考。“你们的案件事实跟我们的案件事实看起来差不多，（如果深入分析细节）其实完全不一样，没有参考意义”。（Z市J1检察官）“刑事案例的作用对法院裁判的作用实际上还是远不如民事案件。你拿个案例给他看，人家是怎么处理，民商事案件基本上都被法官采纳了，刑事案件基本上很少采纳。刑事审判被告人的供述很重要，容易反复，这个言词证据变化太大了。法官心里没底，不会轻易拿来用”。（Z市L1律师）
刑事案件事实认定的复杂性使办案人员对指导性案例本身的真实性和可适用性抱有疑虑，刑事司法过程所涉权力、利益关系的多样性使参照指导性案例处理当下案件的考量过程复杂化，这使案例指导制度在刑事司法中的实施有别于民商事案件，呈现独特性的一面。因而，课题组以刑事执法人员和刑辩律师为调查对象，意图透视刑事案例指导的现状，并针对存在的问题提出刑事案例指导的未来发展方向。当然，本研究虽以刑事案例指导为关注中心，希望以类型化方式深化案例指导制度研究，但由于案例指导制度本身具有共通性，文中一些分析并不刻意局限于刑事司法，所涉问题和讨论对案例指导制度的整体发展也有参考意义。
三、刑事案例指导的实践现状调查
案例指导制度的创立以多年的理论研究成果和实务部门运用案例的经验为基础，希望能在统一司法、提高执法质量和效率、转变办案方式、弥补司法解释不足、强化司法管理等方面发挥积极的作用。那么，案例指导制度实施以来效果如何？课题组调研发现，案例指导在实践中面临诸多问题，理想与现实还有不小的差距，可谓“理想丰满，现实骨感”。
（一）司法人员对案例指导的熟悉程度
熟悉案例指导制度的相关要求和已发布的指导性案例，这是案例指导制度在实践发挥作用的基础性前提，但调查情况表明，司法人员对案例指导制度的认知并不理想。在是否知道最高法院、最高检察院发布了《规定》这一问题中，有48%的被调查人员做了否定回答。这意味着约一半的司法人员不知道有案例指导制度，更谈不上遵守。在表示“知道”的司法人员中，只有7%“非常了解”案例指导制度，另有65%表示“比较了解”，其余的则为“不了解”。如果加上不知道已发布《规定》的人员，整体上约有63%的被调查人员对案例指导制度是不了解的。而表示“非常了解”、“比较了解”案例指导制度的人员中，有59%的人员学习过两高已发布的指导性案例，其余的41%则表示“还没有来得及学习”。如果从被调查人员整体上看，只有22%学习过两高发布的指导性案例。（见图表1）不熟悉案例指导制度和指导性案例自然就谈不上遵守和参照办案问题。
笔者在调研中发现，不同部门工作人员对案例指导制度的熟悉程度差别较大，总体上讲，承担案例指导具体工作的政策研究室人员对案例指导制度更为熟悉，其它部门则相对较差。正如一位研究室人员所讲的：“可以这样讲，如果不是五月份到研究室来，我也不知道有这个指导性案例。”（W市J2检察官）以是否“学习过指导性案例”为例，某市检察机关研究室人员有39%学习过指导性案例，公诉部门则为14.5%，侦查监督部门为12.6%。公诉、侦监两个部门是检察机关负责办理案件的主要部门，对案例指导的生疏难免影响到指导性案例的适用。
司法人员了解案例指导的途径主要是以文件学习方式进行的，“我们区检院是根据检委会学习制度进行的，然后贯彻这个文件”。（Z市J2检察官）法院贯彻案例指导制度的路径也大体如此。这种学习主是领会《规定》的精神，对两高多批次发布的指导性案例，司法机关基本没有组织专门学习，司法人员对如何适用指导性案例缺乏统一认识。同时，学习主要是通过检委会、审委会学习会的方式进行的，非领导职务的司法人员则基本没有组织专门的学习。这种学习方式一方面限制了受众面，许多司法人员仍对案例指导制度缺乏了解，另一方面也使司法人员对该制度的了解深度不足，即便了解基本规定，对在具体执法中如何适用仍缺乏共识。
与检察案例指导比较，法院案例指导的影响面要大一些。在访谈中律师、检察官对法院案例指导制度有更高的的认知度，特别是律师对法院指导性案例熟悉度较高，法官、公安人员和律师普遍对检察案例指导制度感到生疏，甚至从没有听说过检察案例指导制度。“这个检察机关的案例指导制度我是今天第一次看到，我觉得今天没有白来，回去我要好好学习”。（Y市G1警官）相对于法院案例指导，检察案例指导的影响力更为微弱。
（二）司法人员心目中指导性案例的效力
最高法院《规定》第7条明确：“最高法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”“如何理解‘应当参照’。应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉”。{2}最高检察院《规定》第15条要求：“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。”虽然此处用的是“可以参照”，但第16条随之规定“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定”。这对背离指导性案例在制度上构成了强力约束。由此可以看出，最高法院和最高检察院在指导性案例的效力问题上态度高度一致，虽然基于现实的政治性考虑，两高都否定了指导性案例的法源地位，但为保证指导性案例的有效性，两高都试图通过司法或行政程序要求办案人员切实注意并遵守指导性案例，使指导性案例具有“事实上的约束力”。那么两高的意图是否被司法人员所准确理解，司法人员如何看待指导性案例的效力，指导性案例在实践中的实际效力如何？
如果当前办理的案件与指导性案例相似，是否应“参照”指导性案例？表示“非常了解”和“比较了解”案例指导制度的司法人员中，10.8%的被调查人员认为“可以参照，也可以不参照”，24.7%的被调查人员认为“如果确属同类问题，就应参照”，而高达64.5%的被调查人员选择了“根据领导意见决定”。（见图表2）也就是说，只有四分之一被调查人员的表态符合两高《规定》的精神，指导性案例还远没有成为执法的基本依据。
指导性案例效力强弱还可通过司法人员遵循案例的压力感反映出来。指导性案例效力越强，忽视或拒绝遵循带来不利后果的可能性就越高，执法人员越可能感受到遵循案例的压力。在回答日常工作中是否有必须遵守指导性案例的压力时，1.5%的被调查者回答有“较大压力”，10.7%的被调查者回答“有，但不大”，其余的则选择了“没有”。（见图表3）
由此可以看出，指导性案例在实践中的实际效力远低于两高《规定》的纸面效力。这在访谈中亦得到了印证。司法人员办案重视经验，但这种经验是否与指导性案例相符，并不被关注。只有经验对当下案件无效时才会试图通过借鉴案例获得灵感。“比如说，这个案件是我们办过的，根本不会去找案例指导，碰到新型的，法律没有、司法解释也没有，类似的案件没法做，这时候才会寻找案例指导”。（Z市Fl法官）并且，司法人员并不认为指导性案例与其它案例在效力上有多大区别，都仅是说服异议者的工具之一。“实务中用到很多案例，但是都是作为支持自己观点的论据用的，是说服他人的工具。对于指导性案例必须参照适用也就是个中间环节，与其它案例差别不大，我是这样想的”。（某W市J3检察官）
指导性案例整体效力不高，但比较而言，法院指导性案例的效力还是高于检察案例，得到了更多关注。访谈中，有律师谈到案例收集、学习问题时说：“我们律所订杂志也主要是围绕着法院系统的订，比如《人民法院报》等报纸，检察院的东西我们从来没见过。”（W市L2律师）即使是检察人员对法院的指导性案例也另眼相待，“参考时的效力，从整个科室办案的过程来看，个人认为法院案例的效力比检察院的要高”。“指导案例这方面，如果检察机关最后这个案子跟法院的不一致，你作为检察人员谁也不敢用，检察院指导案例这一块用处不大”。（Z市J3检察官）这在其他研究成果中也得到证实。{3}17在提高指导性案例效力方面，检察机关面临的任务更为艰巨。
（三）对司法机关办案方式的影响
当前司法机关办案压力大是一个众所周知的问题，其中一个重要原因是司法机关办案方式不够合理。无论是检察院还是法院，一线办案人员决策权不足问题都颇为突出，决策过程具有深厚的行政色彩。在案件处理方案最终做出前，从承办人到科室（庭）领导、院领导，甚至审判委员会或检察委员会，往往需要经过多级审批程序，冗长的报批无疑大大加剧了案多人少的矛盾。转变办案方式是司法改革的重要主题，案例指导制度适应了转变办案方式的要求。相对于法律规则，指导性案例为上下级司法人员提供了更为具体的办案基准，理论上讲这种细化的标准可为司法人员提供更具可操作性的指导，减少请示汇报和上级干预办案的必要性，提高司法效率。但案例指导制度的这一功能在实务中是否能发挥作用呢？
关于案例指导制度可能发挥的作用，在允许多选的情况下，表示“非常了解”和“比较了解”案例指导制度的司法人员中，有48.3%的被调查者认为“有利于提高办案效率”，其中有7.3%将其作为唯一选项。可见，案例指导促进司法效率的价值相当程度上被司法人员所认可。但该结果无法说明这种效率的提高是通过强化司法人员独立性、减少审批环节实现的，或者是借用指导性案例更易说服领导实现的。为此，笔者通过考察领导意见与指导性案例冲突时司法人员如何选择来分析这一问题。有10.9%的被调查者选择遵循指导性案例；17.3%的被调查者首选“服从领导意见”；23.5%的被调查者首选“以案例说服领导，不成功则服从领导意见”；48.3%的被调查者首选“争取兼顾案例与领导意见，找不到则服从领导意见”。（见图表4）这一结果显示，89.1%的案件处理中，办案人员会以直接领导的意见作为最终处理意见。
指导性案例提高办案效率的功能主要体现为资料价值，有助于司法人员能更有效地说服领导，而不在于使司法人员独立决断，缩短办案流程。领导意见在案件最终处理结果中发挥着关键性影响，案例能否发挥作用，多大程度上发挥作用，有较大的不确定性。指导性案例之外，司法人员也会适用其它案例作为办案意见的支持，某些情况下，选择什么样的案例主要取决于领导持何种意见。正如一位司法人员所言：“对案件有不同意见很常见。我们一上来感觉不能办的案子，领导说能办，然后我们就拼命地找，总会找到相似的案子，作为资料用上去。”（W市J4检察官）从调研情况看，这一点在指导性案例适用中并无很大改观，只是当前指导性案例数量相对有限，相互冲突的情况还没有显现，还不至于出现在指导性案例中任何取舍的情况，但是否适用指导性案例仍有较大的任意性。因而，指导性案例对执法方式变革的影响当前还只是一种潜能，尚待得到发挥。
（四）参考指导性案例处理案件的情况
案例指导制度实施以来，实务中司法人员适用指导性案例的频率如何？以“非常了解”或“比较了解”案例指导制度、“学习过”指导性案例为基础条件，结果显示，仅有0.01%的被调查人员肯定自己参考过指导性案例来处理案件。指导性案例很少被适用的情况在座谈中也得到了印证。在三个市进行的的访谈中，被调查人员对“是否参照过指导性案例处理案件”的提问，都作了否定回答。某市负责与课题组联系的司法人员说：“收到你们要来调研的通知后，我问了两个资深处长有没有参照指导性案例办过的案子，一个说不知道，另一个讲那些案例对我们来说没有用，参考我们自己的经典案例来办案还是有的，因为这些案例办的多漂亮我们最清楚。”（Y市J2检察官）
以上情况显示，案例指导的实践效果远低于制度初创时部分研究者的乐观预估和制度制定者的愿景。
四、刑事司法实践中对一般参阅案例的旺盛需求
当前司法人员在实务中对参阅案例有较强的需求。在长期的司法活动中，司法人员形成了一套大体共通的认知模式和一般规则，并以相近的法律方法和司法技术探索处理案件，这为司法人员借鉴生效案例提供了可能。借鉴生效案例可能带来的收益，如激发处理当前案件的灵感、增强对处理结果的信心、为说服同事或领导提供有力论据、有效化解外部压力等，已被司法人员广泛认同，这使执法人员相当重视使用生效案例，参考生效案例已成为众多司法人员处理案件的常规方法。正如一位司法人员所言，“手上有案子，只要感觉案子有难度、有风险，都是尽量多的查生效案例，包括外省法院生效的一些案例，只要能够找到的都会找到，把它列出来，然后递过去（指给领导参考，笔者注）。”（W市F2法官）问卷统计显示，“您在工作中是否参考先前的案例处理案件”的四个答案：经常参照、有时参照、很少参照和不参照，被调查者选择的比例依次为：27.5%、56.1%、13.7%和2.7%。当前各地司法机关普遍缺乏案例积累和查阅的有效机制，查阅案例依赖于办案人员自身力量，寻找合适的生效案例往往需要耗费不少的精力和时间，考虑到办案时间压力及工作经验的积累，执法人员不可能也无必要在处理大多数案件中都去参照生效案例，需要参照生效案例处理的主要是“有难度、有风险”案件，56.1%的被调查者选择“有时参照”是比较正常的。“经常参照”和“有时参照”二者合计为83.6%，这意味着大多数司法人员有参照生效案例处理案件的习惯。
案例指导制度不同于一般参阅案例，相对于司法人员使用一般生效案例的随意性，案例指导制度试图建立规范化的案例使用机制，司法人员受益于指导性案例的同时也将面临更多条条框框约束，责任与风险大增。因而，司法人员对一般参阅案例的需求及使用案例的习惯并不当然能转化为对指导性案例的热忱。然而，司法人员对一般参阅案例的需求及业已形成的参考案例的习惯至少说明我国司法实践并不缺乏推行一种案例适用机制的土壤，只有这种案例机制是否适合的问题而不存在是否需要的问题，如果案例指导制度本身设计合理并能得到宏观司法环境的支持，它完全有成功的可能性。
五、刑事案例指导实践效果不彰之成因
当前刑事案例指导实践效果不彰的原因是多方面的，既有案例指导制度设计上的缺陷，也有操作层面的不足，同时，宏观司法环境支持力度不足也是重要原因。
（一）指导性案例数量不足
作为社会工程的一部分，规则也有退化衰落问题。社会学研究证明，“与人的行动相比，文本的作用要小的多”。{4}152如果作为文本的规则在实践中没有被适用，其就面临退化衰落问题。案例指导制度是两高推出的，从文本意义上讲有较高的权威性，各省级法院、检察院随后相继制定的实施细则，一些全国性的研讨会和媒体报导所营造的舆论氛围，有利于推动案例指导从文本走向实践。而案例指导从文本走向实践的载体是指导性案例，如缺乏能有效满足办案需要的指导性案例，这一过程是无法进行的。2013年全国法院一审刑事案件数量为97万多件，虽然大多数案件司法人员无需参阅生效案件就可处理，然而无论是笔者前述的调查结果还是实践中司法机关内部广泛存在的个案请示汇报，都显示疑难、复杂案件在司法实践中的绝对数仍相当可观，指导性案例的适用有巨大的潜在市场。但最高法院和最高检察院在《规定》发布后较长时间内没有发布指导性案例，至目前为止，也仅分别发布了9个和19个刑事案例，相对实际需求而言，实为杯水车薪。过少的指导性案例使司法人员在处理案件中很难找到可适用的指导性案例，久而久之遇到处理有困难的案件时自然不会想起求助指导性案例，案例指导制度被虚置也就不足为奇了。如果在案例指导制度发布之初同步发布系统性的指导性案例库，配合当时的较好氛围，使司法人员初步形成对指导性案例的信赖和查阅习惯，后继情况发展可能有较大的不同。体系性的数据库对使用偏好的影响，笔者在调研过程中有清晰的感受，正如一位律师所言，“我们所里买了北大法宝，里面收集的案例很全，一查，基本什么都有了。如果自己在网上找，很费时间，还不一定找得到。我们都用这个，案子到手里，感觉把握不准，往数据库里一找，以前有没有这样的案子，怎么处理的，基本就知道了。我们所里买了之后，有几个所也跟着买了”。（Y市13律师）此言对指导性案例体系性建设有重要的参考意义。
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