合同附条件解除与约定解除比较研究【注释】

[1]谢怀轼等：《合同法》，法律出版社2000年版，第245页。
[2]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第363页；谢怀轼等：《合同法》，法律出版社2000年版，第 245页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第449页；崔建远主编：《新合同法原理与案例评释（上）》，吉林大学出版社1999年版，第431页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第192页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第604页。
[3]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第420页。
[4]谢怀轼等：《合同法》，法律出版社2000年版，第247页；崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版，第433页。
[5]李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第126页。
[6]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第448页。
[7]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第181页。
[8][日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第378页。
[9]条件、期限和负担是学界公认的法律行为的附款，法律行为附负担，以附义务赠与为显例。在附义务赠与，若受赠人违反所附义务，赠与人可撤销赠与，诚如王泽鉴先生言：“婚约的聘财究为附负担的赠与，抑或为附解除条件的赠与，其主要区别，在乎前者须先经撤销始得返还，后者则于条件成就时，赠与即失其效力。”（王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第422页。）可见，此处的撤销赠与，实际上即为合同约定解除权的行使。既然合同之约定解除权可构成合同的负担，而负担又为法律行为之附款，则合同之约定解除权条款又何尝不是合同的附款！另外，史尚宽先生曾谓“广义的附款，为附加于法律行为的一切约款之总称。例如所有权保留约款、利息约款、担保约款、买回约款、免责约款。民法就此概念，未设一般之规定，而于其间并无一贯之原理。其意义、内容及效力，应依各该法律行为解释之原则而论断”。（史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第471页）。依此而论，合同的约定解除权条款为合同的附款自无疑问，因为其与附条件解除在意义、内容和效力上的差别并不比史尚宽先生所举之各例间的差别更大。
[10]其实，关于条件成就，合同解除是否具有溯及既往的效力，学说及立法并不一致。就立法例而言，有以溯及既往为原则者，如前述法国民法典；亦有不以溯及为原则者，如德国民法典、日本民法典及瑞士债务法等。就学说而言，有的主张条件成就性质上当然溯及于行为时发生效力；有的主张条件成就是否溯及于行为时发生效力，应依当事人意思决定；还有的主张停止条件应溯及于行为时发生效力，解除条件不溯及于行为时发生效力，或有相反主张，认为解除条件应溯及于行为时发生效力，而停止条件不溯及于行为时发生效力。参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第279页。另外，在德国、台湾等采物权行为的立法例，有认为附条件解除和约定解除权解除之另一区别在于，一个使当事人间发生恢复原状之债权关系，另一个使当事人间发生恢复原状之物权关系。此种区别于学说上颇有争论；在理论上是否适当，亦不无疑问。我国不采物权行为理论，因此，此一区别并不存在。
[11]王利明、崔建远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社2000年版，第447页；王利明：《合同法研究》第二卷，法律出版社2003年版，第282页；隋彭生：《合同法》，中国人民大学出版社2009年版，第93页。
[12]转引自王利明、崔建远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社2000年版，第439页。
[13]同注[1]，第247页。
[14]在“交叉型竞存”，由于两项制度本有各自不同的领域、目标和功能，只是因为个别情况下作用领域交叉才产生竞存，因此立法上不可能作出废此存彼的处理。
[15]制度竞存概是人类智识不周的产物，也是人类从不同角度出发解决同一问题的结果。因为制度归根到底属于人类的一种逻辑构建，它虽以客观事实为依据，以人的价值目标为指引，但本质上其仍属于人类思维领域的事情，是人类的逻辑构造物。而根据唯物主义认识论的立场，但凡人类的逻辑构建，其或多或少的局限性自不可免。
[16]前者见《法国民法典》第三编第三章第四节第一目，后者见《德国民法典》第一编第三章第四节。
[17]周丹：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2002年版，第653页；佟柔主编：《中国民法学民法总则》，人民法院出版社2008年版，第186页。
[18]关于附生效条件，有论者认为：“于条件成就时，法律行为即发生效力，无待乎重为意思表示或对此法律行为加以证实，因为当事人在订立行为时，已受其意思表示之拘束，而行为之各种生效要件，如权利能力、行为能力、法定代理人之同意、善意等均以缔结行为当时为准。”参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第371页。笔者认为，附生效条件的法律行为，条件一旦成就，行为即行生效，之所以如此规范，在于对诚实信用原则的遵守和对行为相对人利益的保护，现举两例予以说明。例一，“甲对乙说：我要是今年3月份结婚，就买你的房”。例二，“甲对乙说：你今年要是考上大学的话，我就送你一辆车”。此两例中，前者用于规避风险，后者用于引导行为。如果条件成就，就前者而言，事情已定，已无再有风险需要规避；就后者而言，结果已现，亦无需再为引导对方行为，两者均只需甲兑现当初承诺即可。这种情况之下，如果行为是否生效仍需再行决定于甲的自由意志，甲可以意思表示使行为生效，也可使意思表示使行为不生效，这无疑是对乙的利益的巨大伤害，同时也给甲出尔反尔提供了法律便利，不符合诚实信用的基本要求。与附生效条件相反，在附解除条件，如前述租房案和赠与钢琴案，如果条件一旦成就，合同即行解除，则不利于房主甲和叔叔甲规避风险和引导、激励他人行为。与之相反，如果赋予房主甲和叔叔甲享有是否解除合同的决定权，却会更加有利于其规避风险和引导、激励他人行为，而不会发生前述损害对方利益并违反诚实信用原则之事。可见，就附生效条件与附解除条件两者共同抽象为“附条件”制度而言，其内部已蕴含了深刻的不协调因素。
[19]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第326页。
[20]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第326页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第593页。罗马法的这一影响一直延续到《欧洲合同法原则》，其第9:303条第4款规定，如果债务人因出现不可归责于己的永久性给付障碍而免责，那么合同将自动解除而无需当事人的解除行为。“这似乎说明《欧洲合同法原则》在通过形成性意思表示解除合同方面走得还不是很彻底。”参见卢谌：《德国民法专题研究》，法律出版社2008年版，第263页。
[21]同注[19]。
[22]李政辉：《合同法定解除原因研究》，中国检察出版社2006年版，第158页。
[23]前者参见《德国民法典》第357、361条，后者参见《德国民法典》第359、360条。
[24]同注[22]，第164、186页。立法例上，关于合同解除与损害赔偿之关系，有采选择主义者，如德国民法典；有采解除与合同消灭之损害赔偿两立主义者，如瑞士债务法；亦有采解除与债务不履行之损害赔偿两立主义者，如日本民法典和中华民国民法典。
[25][德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第121页。
[26]同注[25]。
[27][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第376页。