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《社科纵横(新理论版)》2013年第04期 作者：沈文宏;
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超过诉讼时效的破产债权之效力反思与重构
对我国破产清算案件中超过诉讼时效债权效力认定的反思与重构
文/严萌根、沈文宏
摘要：破产清算案件处理中，对于超过诉讼时效债权的效力应当如何认定，我国司法解释已经作出明确的规定。但是，从诉讼时效制度及破产法设立目的的角度分析，认可超过诉讼时效债权具有一定合理性。本文即以此为切入点，在分析其合理性基础上，探索认可超过诉讼时效破产债权应考虑的多重因素，确定了对时效问题提出异议的适格主体，并初步设计了相应的程序性规定。
进入破产程序的债务人，在申请破产前往往已经较为严重地陷入经营困难中，更可能已经较长时间无经营活动。债权人在数次催讨无果后，很少情况下会通过法律途径主张权利，原因在于被告无实际偿还能力甚至下落不明的情况下，债权人最多获得一纸判决，但是相关的诉讼费、公告费等仍需要债权人垫付。作为理性商人，债权人对于此种只有成本、却无收益的行为，很可能不予选择。
但是，法律的规定与商人的选择取向却不尽一致。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第七项规定超过诉讼时效的债权不属于破产债权的范围。尽管1986年的旧破产法已经失效，但是上述2002年的司法解释现今仍处于有效状态。新破产法征求意见稿第四章第三十一条也仍然载明，债权人以超过诉讼时效期间和强制执行申请期间的债权主张行使抵销权的，人民法院不予支持。申言之，我国在破产程序中对超过时效的债权仍不予认可。
对于此种情况，不由值得我们反思，诉讼时效制度规定的合理性及其在破产程序中的应用问题。
一、径直否定超过诉讼时效破产债权之反思
（一）基于诉讼时效规定考量
1、诉讼时效应具有确保交易稳定的功能
民事诉讼中对时效规则的确立，有学者认为是来源于古希腊的谚语“权利上之睡眠者，不值保护”；也有学者认为，诉讼时效的出现是在工商业文明形成后，由于大量的信用关系产生，而工商业社会是异于乡土社会的陌生人社会，其主要功能为在信息不对称的情况下维护商事交易的信用，利于第三方有效审核债务人的资金状况。[1]笔者认为，对于从债权人角度引用谚语证明诉讼时效的必要性，有欠妥当。权利人对权利的拥有应是排除其他干扰，从取得之时起即所有，除非有其他相反意思表示。如若权利须依靠不断申请、主张才能证明所有，稍有懈怠权利就可能丧失，那么社会制度的稳定性将荡然无存。当然，既然根据我国现行民事诉讼法的规定，诉讼时效为两年，仍需债权人积极主张的行为，那么在破产程序中，还是应当对债权人的主观方面予以考量。对于后一种学者的观点，笔者较为认同。法律制度的形成、更新是基于社会进步的需要，诉讼时效也不例外，它的产生是符合现代经济社会发展对交易稳定性的需求，确保能及时保护第三方利益。诉讼时效制度的功能也体现于此——弥补信息不对称，确保交易稳定性。
那么，在破产程序中诉讼时效制度是否应当直接适用并限制债权的有效性？笔者认为答案是否定的。根据对诉讼时效功能的解析，第一，债务人在债台高筑时，停止经营甚至下落不明的情况较多，债权人在几次追索不成后，也难以再进行有效主张。前文已述，债权人较多为商事主体，具有营利性的特点。通过诉讼方式确认债权甚至还要申请强制执行，需要花费大量时间、金钱成本，但却无相应收益，债权人几乎不可能选择此种方案。此种情况下，债权人并非“权利上睡眠者”，而是客观追索不能。债权人不通过诉讼程序主张权利具有一定合理性。第二，对于长时间经营不善或已经停止经营的企业，商事交易信用对第三方的影响几乎微乎其微。对即将要破产的企业而言，诉讼时效制度的社会效用不大。因此，诉讼时效制度在破产程序中较难发挥出其应有作用。
2、我国诉讼时效期间较短
笔者经资料查找，均未发现大陆法系国家在破产法规定中含有对超过诉讼时效债权的规定。究其原因，主要在于其他大陆法系国家对于普通诉讼时效的规定较长。法国民法规定的为30年、日本民法规定的为10年及20年、台湾地区民法规定的为15年，2001年德国新修订的债法将普通诉讼时效缩短为3年，但是却规定了相当数量的长诉讼时效。[2]长诉讼时效的规定对债权的稳定性提供了保障，即使如日本法规定的超过诉讼时效实体权利消灭，但是在企业进入破产程序时一般不可能超过此时间段，也不会就此产生问题。然而，我国普通诉讼时效仅为2年，期间较短，对债权人积极主动实现债权的要求较高。若在破产程序中对债权人再一味要求，不利于破产程序中对于债权的保护。综上，诉讼时效规定在破产债权审核中一概适用，笔者认为并不能达到诉讼时效的适用目的。
（二）基于破产法设立目的考量
美国作为破产法较为发达的国家，基于对破产财产的保护，在破产法立法目的中明确提出对可能损害破产法目标的债务人或者债权人的不诚实行为进行威慑和救济。[3]我国企业破产法第一条立法宗旨中也提及应公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。可以说，我国破产法对破产财产保护的基本原则与较为成熟的美国破产法是一致的，即保护破产财产的完整性。
上述原则在我国破产法规定中主要体现于以下两方面。其一，管理人具有撤销权。根据我国《企业破产法》第三十一条至第三十三条的规定，管理人对破产财产所行使的最重要的权利为撤销请求权，有权追回债务人的财产，并将其归属于债务人的财产之中。撤销权的设立,是为防止债务人在丧失清偿能力、对破产财产无实际利益的情况下,通过无偿转让、以明显不合理的价格交易,或者偏袒性清偿债务等方法损害全体或多数债权人的利益,破坏破产法的公平清偿原则。[4]被撤销债权的特点在于债权人、债务人主观上存在或推定存在侵害其他债权人利益的故意，实际上实行了有损其他债权人利益的行为。其二，规制债务人不当行为。《企业破产法》只有第125条和第128条分别涉及的债务人高管人员民事责任，前者是高管人员违反忠实义务等造成破产，后者为交易行为在破产程序中被撤销后应承担的补充法律责任。从以上两条款的规定，债务人行为存在过错的情形为债务人高管人员违反公司法对高管人员的勤勉义务及不当清偿对价不合理债权的行为。除此之外，债务人的行为并无不当。
据此，根据破产法上述原则和两方面规定，超过诉讼时效债权与管理人破产撤销权针对的债权截然不同，不存在债权人或债务人损害其他债权人利益的主观意图或客观行为，也就不应当为破产法所不认可。债务人对于超过诉讼时效的债权进行承认、兑现也不应当受到法律禁止。总体上来讲，对超过诉讼时效的债权进行承认是符合破产法根本宗旨的，也是合理的。对此，有学者也提出从法的价值角度进行分析，应当在破产程序中保护超过诉讼时效的债权。[5]
二、认可超过诉讼时效破产债权应考虑的因素
基于上述分析，直接否定超过诉讼时效的债权存在不合理性，那么是否可以直接认可超时效债权的效力？笔者认为，基于民诉法中丧失“胜诉权”的时效规定，诉讼时效仍是审查债权是否具有法律效力的一项标准，而且根据破产法管理人也享有确认破产财产、审核债权的权利。因此不应在破产法相关规定中直接省略审查超过诉讼时效债权这一过程，而是应该细化审核超过诉讼时效债权的过程，将对超过诉讼时效债权的认定标准调整到更加合理的程度。
1、超过诉讼时效债权之债权人的主观状态
我国民诉法中关于诉讼时效的规定要求债权人客观上具有实现债权的意思表示，也就是说债权人应当曾对债权进行积极主张，在积极主张过程中知晓债务人经营状况，致使债权不能实现。尽管笔者认为对权利的主张不构成债权形成的条件，但为与我国诉讼时效规定保持一致，同时由于债务人在破产程序中权利受限，应当将债权人的主观条件在破产债权审查时予以考虑。超过诉讼时效债权的债权人主观方面，与破产法所规定的可撤销债权债权人的主观方面是不一致的，后者是为了避免债权人、债务人恶意转让破产财产，是对主观故意的审查；前者则是对债权人主观是否具有放任债权实现的考察，不存在主观恶意，对破产财产的负面影响要远小于后者。因此，对于超过诉讼时效的债权审核条件和程度应当低于对可撤销债权的审核。具体而言，应当考量以下情节：破产债权人是否曾在债权形成后积极主张己方债权，破产债务人经营是否长时间困难，债务人的经营状况是否对债权人的求偿产生较大影响，债权人是否知晓债权难以实现，债权人暂停追讨债权的原因等等。
2、债权人整体利益
在现代社会，利益结构已经成为社会的深层结构，利益分析也已经成为司法的重要方法，司法者必须弄清立法者通过某一特定的法律规则所要保护的利益，并找出优先的利益，从而使各种利益得到合理的平衡。[6]在破产程序中同样如此，债权人的整体利益是破产程序中应当关注的重点之一。对于超过诉讼时效的债权认定问题，由于破产程序中债务人对破产财产无实质控制力，破产财产最终将在所有债权人之间进行分配，因此从其他债权人公平性角度考量，应当考虑其他债权人的利益。同时，由于债务人企业经营困难、长期处于停滞状态的情况不一定存在于所有破产案件中，也不一定一个破产企业的所有债权人均存在债权超过诉讼时效，因此应当考察未超过诉讼时效债权占所有债权比例并全面听取债权人意见尤其是该部分未超时效债权债权人的意见。如若破产企业经营困难时间较短，超过诉讼时效债权的债权人通过及时主张完全可以避免在破产程序中分割财产的，且其他债权发生时间大多在诉讼时效内，那么对于该超诉讼时效债权的合理性应当存有怀疑。
3、应在破产清算程序中单独认定超过诉讼时效债权
在破产清算案件中有破产管理人提出，对于超过诉讼时效的债权，债务人可以通过破产和解程序，与所有债权人就财产如何分配达成一致意见。债务人在和解过程中所作出的自认，只要全体债权人同意就可以履行。此方法可以规避法律不认可超时效债权的规定与该破产债权存在的合理性之间的矛盾。
笔者对上述意见难以认同。破产和解与在破产清算中认可超诉讼时效债权两者之间存在一定差异。破产和解制度着眼于依法对进入破产程序的企业的债务清偿进行法律调整，通过暂缓被申请企业的破产进程而更充分保护债权人的债权利益。[7]与破产清算终结的区别在于，和解制度是通过债务人与债权人的协商解决债务承担的问题，而破产清算程序是依据法律规定分配债务人的财产。对于超过诉讼时效的债权，原本可以较为简单的方式解决，在和解程序中成为债务人与所有债权人协商的问题，对于单个债权人不公平。在大多数债权均超过诉讼时效的情况下，和解程序可能对这些债权人较为有利，但是如若个别债权超过诉讼时效，则其利益较难予以保证。因此，破产和解程序难以直接替代破产清算终结程序，解决超过诉讼时效的问题。在破产清算程序中单独规定解决诉讼时效问题具有合理性。
三、破产程序中对时效问题提出异议的适格主体及程序
在解决了对超时效破产债权实体审查应当考虑的因素后，接下来应当对审查的程序，即提出异议的主体及各方当事人在审查中应扮演的角色等一一作出分析。
1、管理人作为提出异议主体的合理性
对最高人民法院关于超过诉讼时效债权不属于破产债权的规定，破产管理人在执行上存在不同的做法：有的破产管理人即使债务人已经对债权表示认可，仍严格执行最高院规定；[8]有的管理人则从保护债权人利益的角度出发，对超过时效但是真实存在的债权予以认可。[9]那么管理人是否具有异议超过诉讼时效债权的主体地位呢？
从管理人的法律地位分析，大陆法系理论主要有以下三种观点，代理说、职务说，及破产财团机关说。[10]英美法系则主要采取的是信托制度，美国联邦破产法典第323节规定，破产管理人是破产财团的代表，它得以自己的名义起诉或被诉。英国破产法第14条规定，接管人行使其职权时，视其为公司的代理人；接管人尽管名义上是公司的代理人，但实际上他的主要任务是实现债权人的利益，并且他的管理职责仅仅为实现这个目标。我国实务界对于我国破产管理人的法律地位，大多认为是代理说，主要由于根据我国破产法第二十五条的规定，管理人应当接管债务人的财产、印章、账簿，代表债务人参加诉讼等。
笔者认为，仅是我国上述破产法的规定不能证明在破产程序中，债务人对外意思表示的能力丧失，并完全由管理人代为行使。破产管理人所代表、所管理、所负责的应当是破产财产。债务人向破产管理人移交印章等材料，是因为要终止债务人的日常经营，将财产管理权交给管理人；债务人本身依然存在，仅是其民事行为能力有所限制，其对外不能作出与经营有关的意思表示。管理人在债权人异议之诉等破产派生诉讼中，须代表债务人行使抗辩权，是因为所围绕的纠纷争议均系关于债权确认、对外合同是否继续履行等债权有无等事宜，与管理人的职责相一致；债务人在诉讼中的目的也是为了明确破产财产的范围及债权的范围。正是由于债务人与管理人在派生诉讼中的职能一致性，法律才会作出由较为专业的破产管理人代表债务人参加诉讼这一程序性规定。综上，以上两项管理人的职能范围仅能表明管理人拥有依法、以自己名义管理破产财产的权利，这项权利既独立于债权人也独立于债务人。
上述论证在破产法的发展历程中也有所体现。从全球破产法的发展历史而言，其价值目标经历了一个从以债权人为中心的单面保护到债权人与债务人利益双重保护再到债权人、债务人、社会公共利益多重利益之兼顾的过程。[11]基于此，破产管理人在破产中的地位应当不代表破产程序中任何一方，而应当具有一定中立性，即管理人的作用为将破产债务人的合法财产合法、合理地分配给债权人。对此，笔者认为大陆法系的破产财团机关说和英美法系的信托说较为恰当地描述了管理人在破产程序中的法律地位及与破产财产的关系。[12]
基于所论证的管理人对财产的管理权，对于超过诉讼时效的债权，管理人应当有权提出异议。同时，由于管理人所拥有权利的独立性，不论债务人是否对超过诉讼时效债权表态或者持肯定还是否定的态度，管理人均可以有其独立的认定观点。
2、债务人在审核超过诉讼时效债权中的作用
在明确管理人在破产案件中地位的基础上，债务人作为破产案件的当事人，能否发表己方对债权和破产财产的态度呢？笔者认为答案是肯定的。
从诉讼时效的法律效力分析。国内通说认为包括三种学说和立法模式，即抗辩权发生主义（以德国为代表）、权利消灭主义（以日本为代表）和诉权消灭主义（以法国为代表）。[13]日本民法典和法国民法典中均包含法院不得主动援引诉讼时效的规定，因此尽管学说不同，但是可以认定大陆法系的诉讼时效制度主要是依据私人自治的原则进行建构的，法院对此不得主动干涉。2008年，我国在现有民法通则的基础上由最高人民法院出台关于诉讼时效的司法解释，也将法院不得依职权对诉讼时效进行审查、释明作出了明确规定。这是我们国家在民事诉讼领域从干预模式向私人自治模式的一次重大转变——债务人在对超过诉讼时效的债权处理中享有启动程序的根本权利。
在破产程序中，尽管最高院司法解释没有写明对超过诉讼时效债权的审核方式，但是根据我国民诉法对诉讼时效的规定，同样也应适用私人自治原则。由债务人就相关实施情况向管理人提供证据材料，提出初步认可或不认可债权的意见。
但是，考虑到债务人在破产程序中权限受限，且财产不为其所占有、控制，因此其对超过诉讼时效的债权不应享有决定性权利，仅有权发表意见。尤其在派生诉讼中，根据我国民诉法的规定，对于债权债务关系的证实，除了书证、物证等证据材料外，当事人陈述也是证据的一种，债务人作为亲历事件的当事人，对整个事实的来龙去脉较为了解，可以在诉讼过程中以委托代理人的身份对事实作出陈述。在管理人作出债权认定前，债务人也可以对事实进行陈述，例如陈述其认可债权的理由、长期不经营的状态、是否多次收到债权人的催款函等。
破产法司法解释征求意见稿也对债务人的独立陈述权利作出规定，第六章第十一条载明，债务人对债权表提出异议的方式为债务人作为原告，债务人的法定代表人或股东作为诉讼代理人。根据破产法司法解释征求意见稿，债务人的意思表示机关并未因管理人的介入而丧失对已形成债权作出合法的意思表示的权利。为此，更可见债务人有独立的陈述权利。债务人的表态可以由其法定代表人或股东作出。
3、债权人会议的作用
前文已经多次提及债务人在破产程序中权限受到限制、财产不为其所控制等情况。也就是说，对于债权的审核完全掌握在管理人的手中。对于可撤销债权、无效债权，笔者认为，此种单一审核方式是正确并且高效的。但是对于超过诉讼时效的债权，其实质是确实存在的合法债权，从本质上讲应当予以保护，在破产程序中进行审核的程度应低于可撤销、无效债权。因此，在程序上应再赋予超时效债权债权人一次机会，由除其之外其他无财产担保债权人对该超过诉讼时效的债权进行表态，并且表态的通过方式应当以无财产担保债权简单多数同意即可。
破产法中规定债权审核方式是以管理人出具债权确认表的方式进行，债权人不可以参与。对此，笔者认为，破产法中上述规定是对债权是否确实存在、是否有充分的证据材料印证予以审核；对于超过诉讼时效的债权——确实存在但又受到法律限制行使权利的债权，没有作出针对性的规定。在管理人审核过程中，听取其他债权人的意见，具有合理性，同时也不违背破产法原则。
有管理人提出，对超时效债权无须设置上述规则，可由该债权人对管理人出具的债权审核意见提起债权异议之诉。但是，笔者认为对于诉讼时效问题进行诉讼，可能影响破产程序进行的效率，并且根据民诉法及破产法的规定，诉讼中其他债权人不能发表意见，债务人也无法认可债权，法院只得依据管理人对诉讼时效提出的异议进行判决，整个过程忽视了破产清算程序这一重要且特殊的背景，债权人所提起的异议之诉将会毫无意义。因此，对于超诉讼时效债权的认定，最佳的解决方案应当是避免诉讼，在破产债权审查程序中，由债权人参与发表意见，既在破产法规定框架内进行操作，同时也符合破产当事人的利益。
4、小结
基于债务人与管理人在破产程序中的独立地位，管理人应当可对债权超过诉讼时效提出异议，债务人也可发表其独立观点。一般而言，债务人对债权时效性有异议并提供相关材料的，管理人大多予以认同，不存在争议；管理人提出异议，债务人认可异议的，也不存在争议。对上述两种情况，如果该债权人有异议的，可以提起异议之诉。对于管理人提出诉讼时效异议，但是债务人在破产程序中对债务予以认可的，鉴于债务人在破产程序中权能受限，债权人在破产程序中最具有利害关系，管理人应当将债权真实性、时效性、时效的原因的审核结果向债权人会议通报，听取除其之外其他破产债权人对超过诉讼时效债权的意见。当然，对此意见的听取只须达到无财产担保债权二分之一债权通过即可。
四、重构——有条件的认可超过诉讼时效的债权
目前，我国停止经营、下落不明但未注销的企业很多，我国关于诉讼时效的规定时间较短。债权超过诉讼时效、执行时效的原因是多种多样的，若对所有超过时效的债权，管理人均不予审查，可能造成债权人对拥有权利的放任。若一旦此类企业申请破产，超过诉讼时效的债权一律不认可，对于债权人的保护是极其不利的，而且债务人有可能通过此类方式逃废债务。因此，应以区分不同条件的方式解决时效问题债权较为合理。具体条件如下：1、债务人的经营状况。诉讼时效的中断是以债权人向债务人进行追讨为条件的。若债务人自身的客观原因导致债权人无法向其求偿，应免除债权变为自然债务。具体而言，债务人由于资金状况已经无实际经营活动；债务人由于内部结构、股东争议，导致公司无实际负责人。2、债权人曾向债务人主张过权利。债权人能提供催款信件邮寄凭证、电子邮件凭证等证据材料证明其曾有效将其要求行使债权的意思表示明确送达债务人。3、债权人对债务人的经营状况较为了解。债权人在追讨过程中对债务人经营不善、下落不明等状况明确知晓。例如，存在催款邮件被退回、当时债权人所发送的邮件中提及债务人搬迁等情况。4、邮寄送达不到、多次追讨无果，最终因诉讼程序成本较高等原因不再追讨。这一条件无须债权人进行证明，推定成立，债权人只须对当时情况进行陈述。若债务人或管理人有相反意见，应当举证证明。5、超过诉讼时效债权的存在较为普遍或其他债权形成时间同样年份较早。这一点可以通过债权形成时间与破产程序开始时间进行比较、各个债权形成的先后时间跨度等予以证明。
通过对上述条件的考量，债权人能较为有效证明其未放弃债权，系鉴于债务人的特殊性导致债权无法实现。对于此类债权人，破产法应当予以保护。当然，应当遵照我国破产法及关于超过诉讼时效的诉讼法规定，由管理人对可能超过诉讼时效的债权进行审核、债务人对该债权作出表态；管理人仍坚持意见的，应将该债权提交债权人会议讨论；债权人会议讨论中，首先应由超时效债权的债权人根据上述五项条件分别详细陈述、举证其债权超时效的合理性，然后交由除该债权人外的其他所有债权人进行讨论表决；表决中，无财产担保债权总额二分之一以上的债权人认可债权的，管理人应当据此将该债权记入债权确认表。
[1] 魏盛礼：《诉讼时效在保障工商业文明社会信用体系中的核心价值》，载《河北法学》2006年第3期，第59-60页。
[2] 魏盛礼：《我国诉讼时效期间设置的根本性缺陷与制度重构》，载《河北法学》2006年第12期，第146页。
[3] 李曙光、王佐发：《中国破产法实施的法律经济分析》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2007年第1期，第7页。
[4] 王欣新：《破产撤销权研究》，载《中国法学》2007年第5期，第147页。
[5] 朱忠良、杜敬祥：《“自然债权”的“维权”——“过了诉讼时效”的债权在债务人破产时能否实现权利》，载《山西经济管理干部学院学报》2004年第12期，第63－64页。
[6] 杨忠孝：《破产法上的利益平衡问题研究》，北京大学出版社2008年10月第1版，第4－5页。
[7] 贾林青、钟欣：《企业重整制度与破产和解制度比较研究》，载《法律适用》2005年第1期，第35页。
[8] 在笔者所在法院受理的一起破产案件中，管理人就以超过诉讼时效否决债权。
[9] 例如，关于浙江巨能东方饮料有限公司破产清算案件中，债权申报期限届满后，共有二十二家债权人向管理人申报债权，债权总金额30627124.75元。上述债权均是无财产担保的普通债权，且均已超过二年诉讼时效 。破产管理人对上述债权均认可，第一次债权人会议对债权表无异议，通过确认。参见长兴县人民法院(2009)长民破初字第1号（2009年4月14日）。
[10] 代理说将破产管理人的法律地位定位于代理人,认为破产管理人在破产程序中是以代理人身份行使职责；职务说从破产程序的性质入手,强调破产程序是为全体债权人的利益所进行的概括性强制执行程序，破产管理人基于职务而从事破产清算事务；破产财团机关说，起源于德国,在破产宣告之后,破产财产这些财产被整体人格化,破产管理人就是这种人格化财产的代表机关,其管理、处分破产财产,均以破产财团的名义为之。参见张在范：《论破产管理人的法律地位》，载《北方论丛》2005年第1期，第149-150页。
[11] 康晓磊：《对破产管理人法律地位的思考》，载《法学论坛》2007年第6期，第136页。
[12] 对于管理人的法律地位，在学术界趋势是认可管理人的独立地位，但在此基础上又各有不同，有的学者认为破产管理人应具有独立的民事主体资格，参见康晓磊：《对破产管理人法律地位的思考》，载《法学论坛》2007年第6期，第135－140页；有的学者仅提出了管理人作为破产财产的受托人，参见张在范：《论破产管理人的法律地位》，载《北方论丛》2005年第1期，第150页；有的学者明确了管理人中心主义、管理人的具体职责，提议构建管理人自治组织，都从侧面反映出对管理人独立于其他破产程序当事人的观点，参见邹海林：《新企业破产法与管理人中心主义》，载《华东政法学院学报》2006年第6期第121页、王欣新、郭丁铭：《论我国破产管理人职责的完善》，载《政治与法律》2010年第9期第2页、王欣新：《论破产管理人制度完善的若干问题》，载《法治研究》2010年第9期，第14页。
[13] 霍海红：《论我国诉讼时效效力的私人自治转向》，载《现代法学》2008年第1期，第64页。
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