刑法学课堂笔记 专升本专用

 第一部分 刑法论强调定罪时把客观方面放在首位，其次是主观方面。客观上没有侵犯刑法所保护的利益的为无罪。一、刑法概说(一)刑法的概念、渊源、分类1、刑法概念:规定犯罪及刑罚的法注意:这里的“犯罪”不仅仅是事实描述，而更是一种价值评价2、刑法渊源:刑法典(修正案是刑法典的组成部分);1 个单行刑法(98 年创立骗购外汇罪;将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位;将非法买卖外汇定为非法经营罪);附属刑法:其他法律中的刑法规定;(中国没有明确的附属刑法)3、刑法分类:狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法(二)刑法之机能刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用1、行为规制机能:指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行为规范，使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内，人们的自由活动将被保障，同时，当违反规范侵害他人利益时，将被追究责任。刑法是面向未来的，刑罚的目的是预防犯罪，而不是报复犯罪指的是禁止自我重复和禁止别人模仿。例1:如张三偷钱，没人管，那么别人也会去模仿，所以要禁止，防止犯罪传染。例2:精神病人不承担刑事责任，因为法律不能禁止精神病人模仿、复制自己以前的行为。(其本身无正常意识)。用处:根据罪刑法定原则，极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是不能当作犯罪来处理，否则就违反了行为规制机能(如刑法第17 条规定的未成年人犯罪负刑责的情形)。2、保护法益机能:刑法能够保护而且值得保护的利益。法益指有益于个人及其自由发展的，以及有益于为了这个目标而建设的制度本身功能的一种现实或者目标设定。例如:刑法认为男子的性权利不值得保护。当侵害的法益发生变化时，罪名也随之发生变化。(转化犯)3、自由保障机能:保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能;使国民对自己的行为具有预测可能性;刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。(三)刑法的目的1、第一层次:刑法的整体目的:保护法益2、第二层次:分则各章规定的目的(同类客体)。3、第三层次:各个条文的目的。对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。例外:刑法分则第四章中的重婚罪(四)刑法的解释→任何解释都必须符合刑法的目的;按解释的效力分为:有权解释(立法解释、司法解释)、无权解释(学理解释)按解释的方法分为:文理解释(平义解释)、论理解释文理解释指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法;如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种:(1)扩大解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第 341 条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，将刑法第 116 条中的“汽车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机，则是一种扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义;如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。应否做出扩大解释，还必须考虑处罚的必要性;对于一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性(处罚的必要性)成正比，与法律条文通常语义的距离成反比。”因此，处罚的必要性越大，做出扩大解释的可能性就越大;处罚的必要性越大，扩大解释的扩张程度便越宽。(2)缩小解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第111 条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则是缩小解释。罪刑法定原则的保障人权的思想，并非意味着在任何场合都尽可能做出缩小解释;事实上，任意做出缩小解释反而可能违反罪刑法定原则。例如，将刑法第 232 条中的“故意杀人”的“人”限制解释为“精神正常的人”或者“年满1 周岁以上的人”，可谓缩小解释，但严重违反罪刑法定主义的精神。不是限制字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。(3)当然解释。即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。如刑法第201 条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。(举重以明轻，举轻以明重)(4)反对解释。即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。如刑法第 50 条前段规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。据此，没有满 2 年的不得减为无期徒刑，此即反对解释。反对解释只有在以下两种情况下才能采用:一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件;二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。(5)补正解释。即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。如认为刑法第63 条中的“以下”不包括本数，则是补正解释。补正解释必须符合立法目的，符合刑法的整体规定。在刑法解释中，补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪。这是罪刑法定原则所决定的。(6)体系解释。即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调，而且本身也是协调的。因为刑法体现正义，要对相同的案件作相同的处理，对相似的案件作相似的处理，对不同的案件作不同的处理，绝对不能自相矛盾。如果做出不协调的解释，必然有损刑法的正义性。所以，使刑法相协调是最好的解释方法。“对一个本文某一部分的诠释如果为同一本文的其他部分所证实的话，它就是可以接受的;如果不能。则应舍弃。”遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定来阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。体系解释并不意味着对刑法中的任何用语都必须做出完全一致的解释，更不意味着刑法用语必须与其他法律用语的含义相吻合。由于语言的特点等原因，刑法中的许多用语也具有相对性，即同一用语在不同条款甚至在同一条款中可能具有不同含义。同时，肯定刑法用语的相对性是为了实现刑法的协调与正义，所以，对用语作相对解释，实质上也是体系解释。(7)历史解释。即根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。历史解释也不意味着必须永远按照过去的观念解释现行刑法或对旧刑法的解释必须仍然适用于新刑法，而是应注重刑法变更的历史原因。例如，私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪，已由旧刑法中的渎职罪调整到新刑法中的侵犯公民人身权利、民主权利罪，解释者应当把握这种调整的理由并做出新的解释，而不能按渎职罪解释本罪的构成要件。例如:强制猥亵侮辱妇女罪，猥亵同于侮辱。(8)比较解释。即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。在进行比较解释时，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。例如，日本刑法第246 条规定了诈骗罪，第246 条之二规定了使用计算机诈骗罪，第248 条规定了准诈骗罪，而我国刑法没有规定后两种罪名。不能认为，使用计算机诈骗与准诈骗的行为，没有被我国刑法规定为犯罪，因而不得定罪处刑;相反只能认为，这些行为包含在我国刑法第264 条、第266 条规定的盗窃罪、诈骗罪之中。(9)目的解释。即根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。任何解释都或多或少包含了目的解释;当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定;刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的;在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导。目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。就刑法而言，难以确定的是分则具体条文的目的。例如，规定盗窃罪的第264 条的目的，是保护财产的所有权，还是保护财产的占有?规定受贿罪的第 385 条的目的，是保护职务行为的公正性，还是职务行为的不可收买性?对此，又需要根据宪法原则和刑法理念与现实，采取多种解释方法来确定。立法中的解释:刑法T91-T99在对刑法条文进行解释时，既可能采取某一种解释方法，也可能同时采取某几种解释方法，对不同条文可能采取不同的解释方法(如对A 条进行扩大解释，对B 条进行缩小解释)，但解释必须符合刑法目的。对于一个词语的解释是否违反罪刑法定原则，它的判断标准是:对一个概念的解释是否超出了国民对于这个词语含义的预测可能性。---韩友谊语二、刑法基本原则刑法基本原则(第3、4、5 条)不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。(一)罪刑法定原则:1、思想基础:民主主义、国民具有预测可能性(尊重人权)基本内容:来源于“法不禁止即允许”的人权主义要求。2、主要要求(派生原则)形式的侧面:(限制司法者)1)法律主义(成文法主义):规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政规章不能制定刑法(行政规章不能规定罚责，但可以解释犯罪构成);规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表述;习惯法、判例不得作为刑法的渊源。2)禁止事后法:禁止重法(即不利于被告人的)溯及既往。3)禁止有罪类推:形式的侧面要求禁止一切类推，但为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义，现在则允许有利于被告人的类推。4)禁止绝对不定期刑:法定刑必须有特定的刑种与刑度。如果刑法对某种行为没有规定刑罚，那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”的原则，该行为便不是犯罪。实质的侧面:(限制立法者)1、 (立法)明确性:规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。 注意:虽然刑法规定本身不太明确，但如果能够通过解释使之明确，也不失为明确，只有那种本身不明确，且不能使人们做出明确解释的规范，才属于不明确的规范。(实际我国刑法中存在大量的违背罪行法定原则的情况，如:情节严重，无法解释清楚)2、 禁止处罚不当罚的行为:(1)国民行使宪法权利的行为，不要仅因违反程序规定便以犯罪论处;只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处，否则必然违反宪法精神。(2)没有被害人或被害人是自己的行为:意味着没有侵害法益或者侵害的法益不值得刑法保护，注意:仅仅是被害人自己，如果涉及第三人，则刑法需要打击，如战时自伤;(3)在历史地形成的社会秩序范围内，得到国民容忍或认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。如通奸行为、消极安乐死;(4)极为稀罕的行为，即使危害程度较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。如刑法没有规定劫持火车罪3、 禁止不均衡的、残虐的刑罚:罪行均衡--客观危害性、主观罪过、人身危害性;均衡体系--刑罚由轻到重，有轻有重，刑种之间无缝连接。使犯罪人受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质与内在属性。恶有恶报、善有善报的朴素正义观念决定了没有痛苦内容的措施在任何时代都不可能成为刑罚。对于刑罚的痛苦程度，应以本国国情、本国人民群众的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。(二)平等适用刑法原则:平等保护1、平等适用刑法是保障公民自由，实现法治的要求2、平等适用刑法是保护法益的要求3、平等适用刑法是预防犯罪的要求4、平等适用刑法是人们实现价值追求的要求:得到尊重的欲望(三)罪刑相适应原则:以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度。罪刑均衡原则要求刑罚设定的合理体系。罪刑相适应原则既制约量刑，也制约定罪。刑罚的轻重既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。(如累犯、特别再犯、减刑、假释)牵连犯的罪刑相适应问题:某些牵连犯数罪并罚会违反罪刑相适应原则，如伪造居民户口本重婚(结婚需要用到户口本)的行为，伪造居民户口本的所有的社会危害性都能体现在重婚的行为中。因此只能一罪罚。如故意杀人与保险诈骗，属于牵连犯，但是由于故意杀人与保险诈骗二者之间的社会危害性不能互相评价，因此只能数罪并罚。(只有在数罪并罚的时候才能体现罪刑相适应原则)(四)主客观相统一原则:刑法立场:主观主义、客观主义---我国目前是客观主义主客观相统一原则，是指犯罪的成立不仅要求在客观上实施了危害社会的行为，而且要求主观工具有犯罪的故意或过失，还要求主客观的内容具有一致性;刑事责任程度的确定不仅要考虑行为的客观危害，还要考虑行为人的主观罪过及其人身危险性。犯罪行为与结果之间的因果关系并不考虑主客观一致。解决认识错误的问题的关键:例:张三杀李四，但是杀错了狗。①主观上想杀人，客观上实施了杀人行为，但危害结果却没有出现，于是在故意杀人未遂的范围内成立一个主客观相一致。②对于客观上杀了狗，狗代表财产权，于是张三在侵犯他人财产权的行为上主客观相一致，但是刑法不处罚过失侵犯他人财产权的行为。因此张三只有一个罪，即故意杀人(未遂)。例:如果行为人客观上实施了抢劫罪中的“抢劫军用、救灾物资”，但是主观上只有抢劫普通财物的故意，则只能构成抢劫罪的普通情节，而不能用加重情节来处罚。(五)罪责自负原则:只能由犯罪者本人承担刑事责任。共同犯罪是例外，为了预防此类犯罪要加重处罚，采用“部分行为，全部责任”，是对罪责自负原则的一定程度的违背。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。与民事责任不同。如单位犯罪后此单位被撤消，此时只能追究其直接责任人，而不能追究上级单位的刑责。猜▲例:罪刑法定原则的内容是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，因此，只要法律有明文规定，不管该规定的内容如何，都不违反罪刑法定原则。请对此判断进行评析。参考答案:罪刑法定原则的基本含义是:犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。罪刑法定原则是刑法的生命。它既是司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是立法机关制定刑法必须遵循的原则。罪刑法定原则既有沿革意义的思想渊源，更有现实意义的思想基础，既有形式的侧面，又有实质的侧面。一、认为罪刑法定原则就是对法律对犯罪和刑罚有明文规定，而不论内容如何的观点，表达了罪刑法定原则的形式的侧面，表达了对法官遵循法律的基本要求。有其合理性。罪刑法定原则的现代思想基础之一是民主主义，由人民选举产生的代表组成立法机关来制定刑法，即刑法体现人民的意志。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实现人民意志的过程。如果不是这样，对什么行为是犯罪，对犯罪如何处罚，完全由司法机关自行决定，就违背了民主主义原则。当然违背了罪刑法定原则形式侧面的法律主义。由于刑法是人民意志的体现，司法机关也不能随意解释刑法。司法机关的任务是忠实的执行法律，而不是评价或者篡改法律。这反映了形式法治的要求。二、但是不关心刑法规定内容的观点本身违反罪刑法定原则的实质性要求，具有不合理的方面。不关心刑法内容的观点，会导致在罪刑法定原则之下容忍两种不合理的情况:一是法律本身规定不明确，用语含混;二是制定具有干涉性和残酷性的刑法，即“恶法亦法”的情况。罪刑法定的现代思想基础是民主主义与尊重人权主义。这两个思想基础也决定了罪刑法定原则的实质侧面。因为刑法的内容是由人民决定的，故立法机关不得制定违反人民意志的法律。最容易违反人民意志的，就是法律规定不明确和制定摧残人民的“恶法”。所以罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面:一是刑法规定的明确性;二是刑法法规内容的适正性。(一)明确性原则要求刑法法规的内容不能含混，必须具体、明确。如果构成要件的内容不明确，人们无法根据法律对自己的行为后果进行预测，就和罪刑没有法律规定无任何区别。含混的刑法规定必然导致司法机关扩大处罚范围，违背人民意志。(二)内容适正性原则要求刑法的处罚必须是适当和公正的，只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。包含了两个要求:一是禁止处罚不当罚的行为;二是禁止残虐的、不均衡的刑罚。这样才能防止立法者过度侵害国民的自由，过度侵害犯罪人的自由，促使其建立实现公正、平等的刑罚体系。内容适正性原则反对恶法亦法。总之，实质侧面是为了使罪刑法定成为尊重个人自由、实现社会公平、不仅限制司法权而且限制立法权的原则，是为了实现实质的法治。三、结论认为罪刑法定原则就是对法律对犯罪和刑罚有明文规定，而不论内容如何的观点，本身是片面的，仅反映了罪刑法定原则形式方面的要求，却背离了实质方面的要求。对罪刑法定原则的理解，必须建立在此原则的现代思想基础上，进行全面的解释，使其既符合形式法治的要求，又符合实质法治的要求。三、刑法适用范围刑法的适用范围即刑法的效力范围问题，应从空间与时间两个方面进行考察。(一)刑法的空间效力刑法的空间效力 国内犯: 属地管辖(其他的是例外和补充)犯罪行为地、结果地 :包括结果的可能发生地和希望发生地属人管辖国外犯: 保护管辖 :双重犯罪原则普遍管辖刑法的空间适用范围即空间效力要解决的是刑罚在什么样的空间范围内有适用的效力，是以一定的地域范围还是在一定的公民范围还是以保护本国利益为准则，从而有所谓的属地原则、属人原则、保护原则，又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则:1、对国内犯适用原则★属地原则(第6 条)第一，针对的对象的国内犯、而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则是处于基础性地位的;第二，“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸--即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内1;我国驻外使领馆内犯罪的，我国也有管辖权。第三、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可(遍在说);行为地的行为包括实行行为和预备行为。要特别注意未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地，都是犯罪地。在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪;第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11 条的规定(对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法);2、对国外犯适用原则属人原则(第7 条)这里的“人”即指本国公民(不包括单位)，是针对我国公民在国外犯罪的情形，可以借鉴刑诉法关于未成年人犯罪的是否公开审理的规定，这样表述:凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法，其他普通公民，一般适用我国刑法(即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的--法定最高刑为三年以下，可以不予追究);即所谓有限制的属人管辖原则。保护原则(第8 条)是针对外国人在国外犯罪的情形，它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件:(有限制的保护管辖原则)①侵犯的是我国国家或公民的利益;②行为人的行为是重罪;(可能被判处三年以上有期);③双重犯罪原则;(我国和行为地都认为是犯罪的);普遍管辖原则(第9 条):针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认。 解决的方式是:或起诉或引渡。3、对外国判决的承认:消极承认:第10 条:“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究;但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”(二)刑法的时间效力刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。最主要的刑法的溯及力问题。1、刑法(包括修正案)的溯及力从本质上说，根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律原则上不能对该行为有效，但如果法律发生变更时，又考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则:首先要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定;其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪，即轻法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据;其三，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯(即未决的案件)，对于已决犯则不适用(第2 款之规定)。1值得指出的是，刑法第6 条第2 款之规定是没有包括“国际列车”的，如果在国际列车上犯罪，可以参照最高法院《刑诉解释》第10 条之规定处理。另外要注意:1、“跨法连续犯、跨法继续犯”的适用法律问题;如果旧刑法不认为是犯罪，则只处罚新刑法生效以后的行为。如果新旧法都认为是犯罪，只是构成要件、罪名、情节、法定刑发生变化的，追诉时一律适用新刑法(最高检司法解释规定)。2、司法解释的时间效力问题:司法解释实施前发生的行为，行为实施时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。如果存在新旧司法解释的，依照从旧兼从轻处理。刑法生效 司法解释1 司法解释21997 年10 月1 日 A 罪 1998 B 罪 2000①司法解释当然适用于刑法生效后的全部时间:即司法解释1 公布前的A 罪在司法解释1 公布后审判的，当然适用司法解释1;当司法解释2 替代了司法解释1 时，在2000 年以后审判A 罪的，适用司法解释2。②两个司法解释发生替代时，如司法解释2 公布后，废除了司法解释1 的情况下，发生在司法解释1 公布后失效前的B 罪，在2000 年以后审判的，适用哪一个司法解释，通过“从旧兼从轻”的原则解决。3、累犯的认定。 97.10.1 以前犯罪的推3 年;97.10.1 以后犯罪的推5 年3 年A 罪 1997 年10 月1 日 B 罪5 年在97 年10 月1 日以后审判的，对于A 罪是否构成累犯，适用3 年的规定，而对于B 罪，则适用5 年的规定。4、按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。没有溯及力问题第二部分 犯罪概论一、 犯罪概念犯罪具有三个特征1、社会危害性:本质特征，应受刑罚惩罚程度的社会危害性(实质的刑事违法性)。2、刑事违法性:犯罪的法律特征(形式的刑事违法性)。形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的关系，便是人们通常所说的刑事违法性与社会危害性的关系。即刑法之所以禁止某种行为，是因为立法机关认为该行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。因此，应受刑罚处罚程度的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是应受刑罚处罚程度的社会危害性的法律表现。由于刑事违法性意味着行为违反刑法，所以也意味着行为人应受刑事追究。3、应受刑罚处罚性:无罚无罪←德国的刑法谚语首先从立法角度而言，即使刑法明文禁止某种行为，但只要刑法没有对其规定刑罚(法定刑)后果，该行为就不是犯罪。其次不是任何犯罪都必然受到刑法处罚，刑法规定了构成犯罪而免除处罚的情形，司法实践中也存在认定某种行为构成犯罪而不判处刑罚的情况。但免除刑罚处罚，也是以应受刑罚处罚为前提，如果不应受刑罚处罚，则不成立犯罪。二、 犯罪分类(一)理论分类1、 重罪与轻罪:我国法定刑三年以上是重罪，三年以下是轻罪;2、 自然犯与法定犯:自然犯侵犯了人类的正直和怜悯;3、 隔隙犯与非隔隙犯:隔隙犯分为隔地犯、隔时犯，指犯罪行为与犯罪结果之间有时间上或空间上的间隔(与即成犯区别:指随着犯罪结果的发生，犯罪即告完成而且终了)4、即成犯、状态犯、继续犯的区别:结果发生和犯罪终了的关系即成犯:犯罪行为终了时，危害结果即时出现(杀人)状态犯:犯罪行为终了后，危害结果继续存在(盗窃)继续犯:犯罪行为和危害结果同时持续的存在(拘禁)注意:杀人罪有可能是隔隙犯也有可能是非隔隙犯，但一定是即成犯。(二)法定分类1、国事犯罪与普通犯罪:国事犯罪主要指刑法分则第一章的犯罪;2、身份犯和非身份犯:身份犯指犯罪主体必须具备特殊身份;3、亲告罪(与自诉案件相区别)和非亲告罪;注意:亲告罪不等于自诉案件，亲告罪也可能走公诉程序，如偷家人的财物4、基本犯、加重犯(情节加重、结果加重)和减轻犯;三、 犯罪构成(典型的犯罪构成)犯罪构成符合性的逻辑判断方法:大前提是刑法的明文规定。(一)概述①犯罪构成的分类:1、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成;T23，T242、完结的犯罪构成和待补充的犯罪构成(开放的犯罪构成);T2643、单一的犯罪构成和复杂的犯罪构成;T305②构成要件要素分类:1、客观构成要素和主观构成要素;2、记述的构成要素和规范的构成要素(包括“依法”这样纯粹的法律概念、“猥亵”这 类与价值有关的概念、“住宅”之类具有社会意义的概念以及“危险”、“情节严重”这些伴随事实判断的概念)。规范必须与正义相联系才有意义，规范的构成要素是罪行法定的例外，取决于法官的价值判断，而不是事实描述。3、积极的构成要素和消极的构成要素;T389-34、成文的构成要素和不成文的构成要素;T192-T198(二)犯罪客体犯罪构成的“四要件说”。犯罪客体的基本内容:1、一般客体-→同类客体-→直接客体(在复杂的犯罪构成中，又有主要客体与次要客体之分);客体的定义本身没有很大意义，但变成“法益”后有现实意义。第一章 危害国家安全罪(这里的国家安全指领土安全、主权安全、政府安全、社会主义制度安全)第二章 危害公共安全罪:(这里的公共安全包括抽象的、观念上的公共安全，如非法持有枪支罪，因为如果只是持有枪支而没有子弹的话，实际上不可能危害到具体的公共安全)第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪第一节 生产、销售伪劣商品罪第二节 走私罪第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪第四节 破坏金融管理秩序罪第五节 金融诈骗罪第六节 危害税收征管罪第七节 侵犯知识产权罪第八节 扰乱市场秩序罪第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪(此章中重婚罪所保护的法益实际为一夫一妻制度，而不是人身权利，本应该归入第六章)第五章 侵犯财产罪第六章 妨害社会管理秩序罪第一节 扰乱公共秩序罪第二节 妨害司法罪(此节本该单独作为一章)第三节 妨害国(边)境管理罪第四节 妨害文物管理罪第五节 危害公共卫生罪第六节 破坏环境资源保护罪第七节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪第七章 危害国防利益罪第八章 贪污贿赂罪(公权力的廉洁性和职务行为的不可收买性)第九章 渎职罪(国家公权力的正常运行，其中故意或过失泄露国家秘密罪不属于渎职)第十章 军人违反职责罪(第十章可以当作单行刑法看待)2、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别:犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。犯罪对象常常是犯罪客体的载体，反映了犯罪客体，是判断客体的基本素材。二者的区别在于:是否为犯罪构成的必备要件、是否决定危害的犯罪性质、是否必然受到损害、是否为犯罪分类的基础与标准、人们认识的难易程度。3、犯罪客体对判断罪行的具体运用(以危害公共安全犯罪为例)。张三偷一辆车的刹车片，此车在行驶时有能危害公共安全，因此侵害了财产权、公共安全两个客体，一行为触犯数罪名，想像竞合从一重。但如果偷的是四个车轮，此车即无法行驶，不可能危害公共安全，因此只能定盗窃。注意:只有正在使用中才能危害公共安全。(三)犯罪客观方面犯罪客观方面主要掌握两个重要问题:不作为与刑法上的因果关系。1、犯罪客观方面的要素:危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系2、以及行为的时间地点方法等。其中，只有危害行为是客观方面的必备要素，而其它都是选择性的要素。 确定了实行行为(基本犯罪行为)的概念是现代刑法学说的里程碑----阮齐林语2、刑法中的危害行为之特征:有体性(人的身体动静)、有意性(是行为人的意志或意识支配下的身体动静)、危害性(价值评价--对社会具有重大危害)。3、危害行为的形式:作为与不作为(身体的动与静)。持有属于作为的范围。作为:不应为而为(违反禁止义务)――制造或增加危险不作为:应为而不为(违反作为义务)――具有保护义务关于不作为，从这三个方面把握:一是条件:①负有实施某种行为的特定义务;②有能力履行该特定义务;(法不强人所难)③没有履行该义务，造成或者可能造成危害结果;二是特定义务的来源:①法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务;阮齐林语:妻子自杀，丈夫如果不管，可以定不作为的故意杀人，因为丈夫有救助妻子的法律义务，但这是底线。如果是男女朋友关系，就不能定了，因为相互间的义务不明显。②职务或业务上要求的义务，如值班医生、执勤消防队员等;如果是国家机关工作人员定渎职罪;③法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为;④先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务(先行行为必须是不法行为，不包括合法行为，不法行为范围大于违法行为)。合法行为(如正当防卫)不会产生先行义务，有职业义务的除外。 如果先行行为是犯罪行为，且此犯罪有结果加重的构成或转化犯的情况，那么就不再考虑不作为犯的问题。反之要考虑与不作为犯罪数罪并罚。不法行为:指行为人制造了对方不应有的风险的行为，不单纯是违法行为所有的不作为犯罪都是开放的犯罪构成(遗弃罪例外)★鉴别标准:(1)不作为者和受害人是危险共同体(共同生活)(2)不作为者对危险有支配控制力(不作为者的行为与结果之间有因果关系)(3)不作为者创设了危险。注意:正当行为不能引起保护义务。三是种类:①纯正不作为犯:刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪等②不纯正不作为犯:行为人以不作为实施的通常为作为形式的犯罪。对于不纯正不作为犯，必须在法益受到紧迫危险性时，才能认定为着手，否则之前只能认定为预备。如某妇女决定饿死自己的孩子，刚饿了2 个小时就被回家的丈夫制止。2其中，行为与危害结果之间的因果关系是否属于犯罪客观方面的要件(要素)，刑法理论上尚有不同的看法。大学本科教材中大都认为因果关系不是犯罪客观方面的一个要素，而是犯罪行为与危害结果之间相互联系、相互作用的特定方式，但由于其重要性与复杂性，有必要在犯罪客观方面作为一个专门问题加以研究。★不作为犯罪的具体问题:①遗弃致人死亡和不作为的故意杀人罪的区别:遗弃罪的犯罪对象不限于家庭成员内部主观方面:遗弃罪是故意犯罪，但是对结果(重伤或死亡)一定是过失，与故意杀人罪的区别在于故意杀人罪对结果也是故意的。(此处的主观方面在做题中用处不大)客观方面:如果生命权对于作为义务的依赖性非常强的，而行为人也认识到此点的，定故意杀人。反之则定遗弃罪。(生命权对作为义务的依赖程度)例1:张三把小孩子抱到深山中，小孩子死了，此时推定孩子死亡的结果是张三希望发生的，推定有杀人故意，定故意杀人罪，如果是放到人多的地方，则推定是不希望死亡结果发生。此时定遗弃罪。例2:张三妻子患病，张三心想妻子死了可以再娶一个，而不去看护，此时张妻死亡，因为此时张妻的生命全对张三的作为义务依赖程度不是特别强，因此只能定遗弃罪。②国家机关工作人员违反法律或者职业义务的不作为行为，一般成立渎职罪。但是注意非法拘禁罪，只要是国家机关工作人员利用职务之便非法拘禁或剥夺他人人身自由的，就只定非法拘禁罪，特殊法优于一般法。例:一、某甲夜间于海边散步时，遇到仇家某乙。乙见到甲后，立即手持木棍向甲攻击。甲一边躲闪一边抵挡，退到无路可退时，乙仍持续攻击，甲便欲将木棍夺下，争夺中甲将乙推至海水中。不料乙不谙水性，大声呼救。甲听到乙呼救后，本想拉乙上来，几番思索后决定不理会乙的呼救而离去。乙因此而淹死。分析甲的行为是否构成犯罪。参考答案:在上面的案例中，甲实施了两个与刑法有关的行为:首先是与乙争夺木棍并将乙推入海中的行为。其次是将乙推入海中后，对乙的呼救臵之不理导致乙淹死的行为。(一)将乙推入海中的行为:此行为属于作为，不构成犯罪，属于《刑法》第二十条所规定的正当防卫。首先，乙持木棍持续攻击甲，甲面临正在进行的现实不法侵害。符合正当防卫的前提条件和时间条件。其次，甲夺取木棍并将乙推入海中是为了保护自己的身体利益，属于合法利益。符合正当防卫的正当目的要求。再次，甲向不法侵害者乙实施暴力，符合正当防卫对防卫对象的要求。最后，甲将乙推入海中的行为本身并没有明显超过必要限度。符合正当防卫的限度条件。结论:甲将乙推入海中的行为与乙的死亡结果之间是有着刑法上的因果关系的，甲最起码也应该认识到将他人在海边推搡可能导致他人坠海而亡的结果。因而在主观上是有过失的。但是由于甲的行为具有保护自己合法利益而反击侵害者的正当化事由，因而阻却违法，不构成过失致人死亡罪，而应认定为正当防卫。(二)对乙不予救助的行为:此行为属于不作为。甲不予救助乙的行为是否构成犯罪，首先要考察的是甲是否对乙有刑法所认可的救助义务。不作为犯的义务来源，根据目前的通说有四种:法定义务、职业或者职务义务、法律行为引起的义务、危险的先行行为引起的义务。甲的情况与前三种义务来源无关，甲的先前行为是为了实施正当防卫而将乙推入海中，对乙的生命造成危险。先前危险行为要引起刑法上的救助义务，不仅必须具备导致结果发生的迫切危险，同时还必须是不法的行为。即合法的行为本身不能导致救助义务。甲先前行为属于正当防卫，所以不能产生对乙的救助义务。没有救助义务则不能构成不作为犯罪。结论:纵上所述，甲不构成犯罪。③作为与不作为的结合:抗税罪(抗税是逃避纳税义务的行为，或者说是不履行纳税义务的行为。在此意义上说，抗税行为包括了不作为。但是另一方面，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为。根据刑法规定，以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款的，是抗税。而上述手段行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。)④作为与不作为的竞合:例如，汽车司机在十字路口遇到红灯，仍然向前行驶，导致行人死亡。从行驶角度看是作为，从刹车角度看是不作为。如果能够肯定作为犯罪，就不必考察是否符合不作为犯罪的成立条件。注意:不作为犯可能是故意犯也可能是过失犯，不作为犯罪也可能构成共犯。4、 危害结果:是危害行为给刑法所保护的法益所造成的具体侵害事实客观性、抽象性(狭义上的危害结果在定罪量刑中作用)5、刑法上的因果关系:以(必要)条件说为理论基础因果关系:实质上是认定行为人对于结果是否有支配力1)条件说:基本公式是:没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因。应考虑介入因素的作用下，先前行为与危害结果之间有无刑法意义上的因果关系。存在条件关系时，原则上具有因果关系;但在介入独立的行为或事实导致结果发生时，则例外地否定前行为与结果之间的因果关系。但是条件说的例外是过失犯罪，需要过失行为和结果间在客观上有相当因果关系(承担主要责任)。即根据经验法则，在当时的条件下，一般此行为会发生同样的结果。例:交通肇事罪。2)客观可归责性A 制造不受容许的风险:如果行为人的行为是降低风险的行为、非制造风险的行为或者是制造被容许的风险(一般人本来要承担的风险)，即使出现结果，也不具有客观可归责性。未成年人或精神病人承担风险的能力要小于一般。B 风险实现:如果结果的发生虽然和行为人的行为有关系，但是基于一般人的生活经验所无法预料的方式发生，那么不可以归责于先前行为人。C 结果在构成要件的效力范围内:行为与结果的风险关系并不是在构成要件的保护效力所要掌握的范畴时，不可以归责于行为人。★3)介入因素介入因素包括三类情形:自然事件、他人行为、被害人自身行为、行为人的第二次行为。关键看一般人能否预料到介入因素，如果想不到则无因果关系。即主要考虑主要考虑(1)介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为的?如果介入因素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为，则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，反之，则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。(2)介入情况对结果发生作用的大小。★4)结果加重犯的因果关系基本犯罪行为与加重结果之间具有直接引起的关系。条件关系的认定:(摘自张明楷的《刑法学》)在通常情况下容易判断行为与结果之间有无条件关系，值得讨论的是以下几种情况:(1)因果关系的断绝因果关系的断绝是指条件关系本身被切断。即前条件对某一结果还没有起作用时，与此无关的后条件导致了该结果的发生。在这种情况下，前条件不是结果的原因。例如，甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在