梁慧星民法解释学讲稿

序 言
法律解释的研究一般是在法理学和民法学中进行的，一般法律解释学中所举的案例往往也是民法案例。法理学，作为以整体法律现象为研究对象的学科，研究法律解释，这是不奇怪的，因为法律须经由解释，始能适用。但是，为什么，法律解释学偏偏又和民法学联系如此紧密呢？我认为，这是与民法学的特点及历史分不开的。
（一）民法适用的特征决定了民法解释的必要性
通常我们说，法官审判案件，要“以事实为依据，以法律为准绳”，法官在审理案件时，首先要查明案件事实，揭示出案件的事实真相，然后以法规范为大前提，案件事实为小前提，进行三段论逻辑推理，得出的结论就是判决主文。由于案件事实是客观的，法律规范是法官必须遵守的，三段论又是一种必然推理，因此，我们往往认为，一个案件只有一个正确的处理方案，如果与之不同，就是错案，于是，就有了“错案追究制”。但是，只要我们认真反思一下我们的审判工作，我们不难发现，法官对案件的处理，无论是对事实的认定还是对法律的适用，都充满了不确定性，“以事实为依据”，其实是以法官对案件事实的认定为依据，“以法律为准绳”，其实是以法官对法律的理解、解释为准绳，法官认定事实，解释法律，不是一个消极、被动的过程，往往有很大的主观能动性，法官的主观能动作用，在很大程度上受自己价值判断的引导。对于一个案件，你初步了解案情后，你就会有一个初步方案，希望能作出怎样的判决，为了达到你的目的，你会确定需要哪些事实，哪些法律条文，这时，法官可能出现两种偏差，一是认定一些本不存在的事实或不认定本来存在的事实，以便适用某些法条，这种偏私理论上称为“操纵事实”，可比喻为无中生有，操纵事实的偏差靠证据规则来纠正；二是对法律作牵强附会的理解，以便这些法条能适用于该案，这种偏差，在理论上称为“曲解法律”，可比喻为指鹿为马，“曲解法律”的偏差靠民法解释方法来纠正。
一般人认为，法官审理案件，先查明案件事实，然后查阅法律条文，找到规范该种事实的法规范，最后以法规范为大前提，案件事实为小前提进行三段论逻辑推理，得出的结论就是判决主文。根据我在法院工作的体会，上述看法是似是而非的，所谓“似是”，是说法官审案，大体上是先查明案件事实，这反映在判决书的“经审理查明”部分，然后再适用法律，这反映在判决书的“本院认为”部分，所谓“而非”，是说法官审理，并不是一种消极、被动、纯粹客观的认知过程，而具有很大的操作性，某条法规范能否适用于某个案件，决定于二个因素，一是案件事实，一是法规范意义，问题在于，案件事实是法官认定的事实，法规范的意义是法官对法律的理解、解释，这时，法官可能犯两个错误，一是为了在某案中适用某一法条，法官可能有意无意地将不存在的事实认定到案件中来或不认定案件中存在的事实，以此迎合特定法条，这种错误称为操纵事实，形象地说是无中生有；二是法官为了将某一法条适用于既定的案件事实，就有意无意地背离法规范应有的意义，这种错误称为曲解法条，形象地说是指鹿为马。避免操纵事实的途径是证据规则，避免曲解法条的途径是解释方法。
民法学，作为一种实用法学，其目的就是要为审判实务提供必要的技术、方法和知识，通过这些技术、方法和知识，使法官在适用法律时，既不至于沦落为文字的奴隶，只能机械地适用法条，全然不顾案件处理的具体的妥当性，也不至于流浪到法规范意义之外，凭感觉、凭好恶办案，全然不顾法律秩序的安定期和可预期性。从总体上讲，民法学主张尽量赋予法官独立的自然裁量权，使法律能够适应社会政治、经济的变迁，做到与时俱进，同时，它又试图为法官的自由设定一些界限，确定一些规则，总之，使法官在解释适用法律时有所为，有所不为。
（二）法律的不周延性和滞时性决定了民法解释的必要性。
法律的不周延性是指有限的法律条文不可能涵盖社会生活的每一方面而予以具体的规制，而法律的滞时性则是说法律一经制订就落后于社会生活，法律的滞时性和不周延性决定了法律的漏洞在所难免，有限的、历史性的法律条文要应对丰富多彩、千变万化的社会生活，只能依靠法律解释的操作。在德国的比较法学家茨威格特和克茨在介绍《法国民法典》时，就谈到：“《法国民法典》的编纂者清楚地意识到，立法者即使尽其最大想象力也不能认识到所有的案件类型并予以判断，因而必然要给司法判决留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应”。《法国民法典》的起草人之一波塔利期说：“立法机关的任务是从大处着眼确立法律的一般准则，它必须是确立高度概括的原则而不是陷于对每一个可能发生的问题的琐细规定。……那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的特殊的案件，那些立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节及即使努力预见也于事无益或轻率预见则不无危险的一切问题，均可留给司法判例去解决”，因此，作者认为，实际上，一部近200年前生效的法典之所以能够经受漫长岁月和猛烈的政治、经济和社会风暴的考验，除立法者对法典的修改外，还因为司法判例也使法典的规定与现代社会需要相适应。司法判例，就是法官的解释例，《法国民法典》正是由于法官的法律解释才适应了社会不断变化的需要的，所以，这种状况表明，大陆法特点的制订法和普通法特点的案例法之间的对立绝不象一种颇为教条的法律渊源理论一再要蒙惑我们的那般深刻。也就是说，民法要有效地规则制社会生活，对于在特定历史条件下制定的法条，法官必须随时在新的历史背景之下针对具体的案件事实作出具体的解释，不同的解释都需要正当化的理由，这就为民法解释学提供了大有作为的空间。当前，民法学界的主流观点还是认为应赋予法官自由裁量权，让法官根据具体情况不断更新对法律的解释，其目的是使法律能够适应社会政治、经济以及伦理道理的变迁，做到与时俱进，民法解释学就是要为法官的这种自由裁量权提供一定的方法，同时，法官行使这种自由裁量权也应遵循一事实上方法，所以从这种意义上说，民法解释学也是为法官解释、适用法律确定一些规则，总之，民法解释学的目的是要使法官在解释、适用法律时有所为，有所不为。当然，刑法也存在不周延性和滞时性的问题，但严格的罪刑法定主义严格限制了法官对刑法的解释，在刑法中，就不存在诸如漏洞补充、价值补充、抽象条款具体化等问题。
（三）法律条文的抽象性决定了民法解释的必要性。
法律要应对纷繁复杂的社会生活，必须是抽象的概念体系，比如，民法的两个核心概念就是法律关系与法律行为，甚至有学者说，“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可完结，其所研究或所规定之对象，要不外乎法律关系而己。”以法律关系为例，他是对物权关系、债权关系、知识产权关系、眷属关系的抽象，而物权关系等本身也是对更具体关系的抽象，其实，只要是语言，就是抽象的，你用语言表述一个对象，实际上只能表述它的部分属性，抽象的方式就是依一定标准进行分类，而分类的标准则是指个体的共同属性，个体的属性很多甚至是无穷的，你依一种或部分属性进行归类，可能忽略了有的个体之间除了你意识到的共同属性之外，还有相互矛盾、冲突的属性，由于它们相互矛盾和冲突，使你的归类或抽象毫无意义。比如，我说“战士象猛虎下山”，你们不会有异议，但我说：“战士象鸭子下山”，你们就会觉得荒唐。可我有我的道理，“战士下山用两只脚，鸭子下山也用两只会脚”，显然，我以“两只脚下山”为标准，把战士与鸭子归为一类，但这种归类就没有意义。这个例子说明，对于抽象的概念，我们必须联系具体民政部予以解释。就象我举过的例子：“消费者在购买、使用商品或接受服务时……”，你就不能说，一个人买了一张床垫，晚上睡觉时，也属于法条中的使用商品时，由于法律条文的抽象性，有可能使其意义不符合该条文本身的功能，因此，应作适当的理解。
（四）民法、民法学的学理性决定了民法解释学的发达的可能性。
民法体系的一大特点就是其学理性，这也是民法学的特点。民法的哲学意味最浓，与法理学、法哲学的联系最为紧密，许多民法问题稍微跨出，就可上升为法理学问题，许多法理学的的论点也要靠民法学的案例来证明，为会么民法学、民法最具有学理性呢？我想，这具有历史方面的原因。我们知道，罗马法的复兴对近代法制的建立具有决定性的影响，罗马法的精华是它的私法，即我们现在说的民法。罗马法复兴靠的是学者的讲授，不少人在意大利的城市讲授罗马法，欧洲各国的人去学习，学者们收入的多少于它学生的多少，为了吸引学生，他必须使他讲授的内容具有可移植性，要成为放之四海而皆准的真理，要做到这一点，他必须抛弃虎有地方色彩的属地的内容，而作抽象的、体系化的讲授。这种历史的原因，使民法、民法淡最具有学理性，它很容易与哲学联姻，可以说，民法解释学正是民法学与哲学的“爱情的结晶”。
所以，我们讲的是民法解释学，实际上是在讲法理学、法哲学和哲学。
第一讲 描述与解释
假设有这么一个人，他对人世间的事务一无所知，但具有敏锐的观察力和超人的记忆力，我们拿一本《民法通则》单行本给他，对他说：“仔细看看，这就是《民法通则》。”他非常仔细地审视一番之后，我们问他，“你知道《民法通则》是什么吗？”由于我们假设他对世间的事务一无所知，根本不知道文字、书籍以及法律、制度、法典等人类社会特有的东西，所以，他回答说：“我刚看了“民法通则”，它是是几张印满了黑色花纹的白纸。”由于我们假设他具有敏锐的观察力，能够明察秋毫，所以，他对《民法通则》单行本的字形、结构、字间距、行间距、字与字的排列顺序等细节特征一清二楚，又由于我们假设他具有超人的记忆力，过目不忘，看了《民法通则》单行本之后，闭上眼睛，他能将《民法通则》单行本丝毫不差地在脑海中复现出来，如果他还有足够的绘画技巧的话，他还能在看过《民法通则》之后，以“背临”的方式将它“复制”一份，然后说：“这就是‘民法通则’”。如果我们以同样的问题去问一个比较熟悉业务的法官，他可能回答说：“《民法通则》是我们国家主要的、基本的民事法律，它调整平等主体的公民之间、法人之间、以及公民和法人之间的财产关系和人身关系”。我们问他一些具体案件，他知道是否应该适用《民法通则》以及《民法通则》是怎么规定的，比如一场交通事故，他知道肇事者是否应被吊销驾驶执照、是否构成交通肇事罪等问题与《民法通则》无关，而是否该赔偿受害人损失，该赔偿多少，他知道该查阅《民法通则》，经查阅之后，他知道该适用哪条哪款，并对该条款作恰当解释以作出公平合理并可以执行的判决，自然，他不可能象那个假设的人那样将《民法通则》全文默写下来；如果我们又以同样的问题去问一位民法学家，他除了能象法官一样能回答一些具体问题外，他还能阐述更多的内容，他能介绍《民法通则》的起草、制订、颁布的过程、它的意义和功能、它的局限性等，当然，即使是民法学家，甚至是《民法通则》的起草人，他仍不能一字不差地默写《民法通则》。比较一下这三种回答，法官、民法学家的回答显然满足了我们提问的要求，通过他们的回答，我们或多或少增进了对《民法通则》的了解，尤其重要的是，如果我们知道某个案件应适用《民法通则》，我们也知道《民法通则》就某个事实是如何规定的，那么，我们大体上就可以预测法官就该案将作怎样的判决，而那个假设的人的回答却没有丝毫这样的作用，即使他能一字不差地背临《民法通则》单行本，如果他作法官，我们也不可能指望他能根据《民法通则》作出判决，我们也无法预测他会怎样判决。但是，他错了吗？似乎不能这么说，难道《民法通则》的单行本不是印满了黑色花纹的白纸吗？难道他“背临”出来的“临摹本”就不是《民法通则》原文了吗？但我们为什么对他的回答不满意呢？因为他答非所问，这样的回答，连错误都说不上，而是没有意义。
从以上思想实验，我们可以看出我们的认识活动在针对不同对象时所采取的两种认知方式。
其一，是观察。这种认知方式奠基于我们经验的感知，特别是视知觉对认知对象的的反映之上，通过我们的经验的感知，即通过我们的聆听、触摸、品尝，特别是通过我们仔细察看，我们了解了认识对象。比如，认识一头大象，我们可以直接或间接地通过观察了解它的形状、大小、重量、色彩等物理属性，如果这头大象离开了我们的观察范围，我们还是能够回忆起它的种种特征，如果我们要将观察的结果──对认知对象的了解──与别人交流，我们就要对它进行描述：大象吗？它的鼻子又细又长象一条蛇，它的牙齿又尖又硬象一支矛，它的腿又粗又圆象一根柱，它的身体又宽又厚象一堵墙……观察、了解、描述的对象是物体，是物质现象。
其二，是阅读。这种认知活动奠基于特定的符号系统的运用之上，通过对文本的阅读，我们理解了认知对象的意义。比如“公司”一词，通过阅读有关法律条文和教科书，我们知道，公司是指营利性的法人，在我国，包括股份有限公司和有限责任公司。如果我们要把阅读的结果──对认知对象的理解──与别人交流，我们就要进行解释，阅读、理解、解释的对象是文本，是意义世界。
观察与阅读是两种截然不同的认知方式，既适用于不同的对象，也会导致不同的结果。阅读，需要视觉（有时候，也需要听觉，比如，我们听人念一段文章，甚至有可能需要触觉，比如盲人阅读盲文），但阅读本身不同于视知觉（或听觉、触觉）对物质对象的反映，阅读的结果也不是获得物质对象使我们产生的感觉、知觉和表象，一个文盲即使仔细“看”完了《中国大百科全书》，他仍然一字未读，这正如“对于不辩音律的耳朵来说，最美的音乐也毫无意义”。前述那个假想的人也是如此，虽然他完全了解《民法通则》单行本的种种物理属性、细节特征，但对《民法通则》究竟是什么仍然一无所知——《民法通则》绝不是几张印满了黑色条纹的白纸——虽然它“看”起来的确如此。它是一个文本，我们要认识它就必须阅读它，通过阅读理解其意义而不是通过观察了解其物理属性，我们问他《民法通则》是什么，并不是要他对《民法通则》单行本进行维妙维肖的描述，而是要他作出解释，阐述《民法通则》的规范意义，也就是说，《民法通则》单行本的种种物理特征，并不是纯粹的物质对象、一种消极的存在，相反，它对人是有所意谓的，所谓有所意谓，是指作为物质客体的《民法通风》单行本，要通过其自身的存在，表达某种不同于其自身的东西，作为文本的《民法通则》单行本通过其存在，表达了不同于它自身的东西——“民法通则”。
法律的表现形式是文本，文本与它所表达的东西并不相同，人们可以从文本的存在中去理解、把握它所意谓的东西——法规范的意义，但是，如果离开人们的理解，法律文本并不能发生它所意谓的东西——法规范的意义——对人所能发挥的作用，所以，要使法律确实发挥其作为人们行为规范的作用，一般人应理解法律，要使法律发挥其作为裁判规范的作用，适用法律去解决纠纷的法官，更应理解法律，弄清法律条文的规范意义。由于法官解决纠纷的类型虽然是决定型的，即法官“就纠纷应当如何解决做出一定的指示并据此终结纠纷”，但也是规范型的，即“作为规制每一具体判决内容的决定的基准，存在着建立在经验和逻辑之上、并有严谨精致的结构的规范体系”，法官为了表明自己作出的判决不是出于自己的恣意妄为而是根据先于判决而存在的法律规范，他不仅要理解法律条文，明白法律的规范意义，而且，要把自己对法规范的理解公开表述出来，使当事人及社会一般公众也能理解、信服，在目前我国法院，法官的这一工作主要体现在判决书的说理论证即“本院认为”部分中。由于“一切实体的或本体论的理解首先并总是在语言中获得表现的”，理解法律规范，实际上是阅读者在向自己作无声的解释，这与以有声的语言——话语或有形的语言——文字——向他人作出解释并无本质上的区别，所以，我们可以把明确法律规范意义的作业都称为法律解释。由于法律规范的意义存在于法律文本之中而不是法律文本本身，已如前述，所以，法律解释，是法律适用的前提和基础，正如王泽鉴先生所言“法律须经由解释，始能适用”。在具体案件的审理中，不是某种自在自为的法律条文而是经过法官理解、解释的法律规范才是法官进行“审判三段论”推理的大前提，从这种意义上讲，所有法学理论，都与法律解释有关。
第二讲 解释学的涵义
一、解释学的词义：
解释学一词来源于赫尔默斯（Hermes）。赫尔默斯是希腊神话诸神的一位信使。古希腊作家赫西俄德在其《神谱》中说：“阿特拉斯之女迈亚睡上宙斯的圣床，为他生下永生诸神的信使，光荣的赫尔默斯”。他的任务就是来往于奥林匹亚山上的诸神与人世间的凡夫俗子之间，迅速传递诸神的消息和指示。他的传递不是简单的重复或单纯的报导。由于人们不熟悉诸神的语言，他要进行翻译，从事一种把诸神的语言转换成人们自己的语言的工作，由于 诸神的语言晦涩难懂，他要进行解释，把意义关系从陌生的世界转换到我们自己熟悉的民办，因此，解释学，在古代就可以说是一门理解、翻译和解释的学科，或者更准确地说，是一门关于理解、翻译和解释的技艺学，由于翻译实际上就是解释，因此，解释学可以简单地说成理解和解释的技艺学，这是解释学的第一层意义。
再进一步分析，从诸神的信使赫尔默斯而发展的解释学还有更高一层的意思。赫尔默斯传达的地诸神的旨意，而这种旨意是人们必须服从的，换言之，人们必须承认赫尔默斯传达的神的旨意的真理性，必须对之无条件服从，因此，解释迷也是一门我们必须把它的要求当作真理和命令一般加以服从的艺术，具有规范性，因此，“应用”这一要素在解释学的发展过程中得到了普遍的强调。所谓应用，就是反映普遍的原则、道理或观点即真理内容运用到解释者所面临的具体情况。
综上所述，解释学传统从词源上至少包含三个要素：理解、解释和应用，传统解释学把这三个要素均称为技巧，即理解的技巧、解释的技巧的应用的技巧。
二、理解、解释与应用的关系
虽然传统解释学认为解释学包含理解、解释和应用三个要素，但这三要素却是互不分离的统一体，三者并无先后之别，不是先有理解，后有解释，再有应用，相反，三者并无实质性差别，解释就是理解，应用也是理解，理解的本质就是解释和应用。
（一）理解与解释的关系
在解释学的发展史上，早期阶段的看法是，理解是解释的基础，理解处于解释之前，近代，特别是自施莱尔马赫以来，推翻了这种看法。因为理解本身就是解释，理解必须通过解释才能实现。按照施莱尔马赫的看法，理解和解释不是两回事，而是一回事。伽达默尔在《真理与方法》中提到：“正如我们所看到的，诠释学问题是因为浪漫派认识到理解与解释的内在统一才具有其重要意义的。解释不是一种在理解之后的偶尔附加的行为，正相反，理解总是解释，因而解释是理解的表现形式。”这段话怎样理解呢？理解与解释都是针对同一文本对象，理解与解释都是在语言中进行的，理解与解释在语言中获得了统一，进行解释的语言和概念同样也是理解的一种内在构成要素，理解文本，就是解释者对自己解释文本的意义，而解释文本，就是解释者将自己对文本的理解表述出来，因此，我们就说，理解就是解释，两者是互不分离。理解就是解释，我刚才对伽达默尔那段话的讲解就是一例。我以“这段话怎样理解呢”开始，我实际估的事是向你们作解释，我作的解释正是我对这段话的理解。
（二）理解与应用的关系
在解释学的发展过程中，“应用”的要素得到了普遍的强调，解释学所强调的这种应用，与日常的或科学的应用不同，一般的或科学的应用，是先理解后应用，应用是理解之后的要素，理解得好，不一定应用得好，同样，应用的效果不佳不一定理解不正确，相反，解释学所强调的应用，是解释、理解必然具有的成份，它从一开始就规定了理解活动。伽达默尔说：“我们已经证明了应用不是理解现象的一个随后的和偶然的成份，而是从一开始就整个地规定了理解的活动，所以，应用在这里不是某个预先给出的普遍东西对某个特殊情况的的关系。研讨某个传承物的解释者就是试图把这种传承物应用于自身……为了理解这种东西，解释者一定不能无视他自己和他自己所处的诠释学境遇，如果他想根本理解的话，他必须把文本与这种境遇联系起来”。这段话是什么意思呢，我认为，我们对文本的理解，并不是对文本意义的无前提的把握，相反，我们总有特定的应用的目的才去理解文本，普遍东西，比如法规范，与特殊情况，比如案件事实之间的关系，并不是预先给定的，而是我们通过理解，在理解中建立的关系，这种理解现象，在法规范的适用中表现得尤其明显，法官作出判决，既是法官对法律的解释，也是法官对法律的适用，二者是不可分离的，从这种意义上讲，王泽鉴所言“法律须经由解释始能适用”这种说法并不准确，实际上，解释就是适用，适用就是解释，二者并无主次之分，前后之别。由于解释学强调应用，因此，解释活动不是一种认识而是一种实践，解释学不是对知识的追求而是一种职业。
综上所述，理解、解释、应用二者是统一的，是一种实践的技艺，但这种技艺却不能以规则与方法的形式加以传授，正如我国对解释学最有研究的哲学家洪汉鼎所言：“实践技艺，它与其说是一种遵循或使用规则的方法，毋宁说是一种本身不能由规则保证的判断力，即所谓‘规则需要运用，但规则的运用却不规则可循。因此，解释学与其说是我们所创造的理解，不如说是一种需要特殊精神所造就的能力或实践’，总之，对于诠释学一词，我们至少要把握它四个方面的意义，即理解、解释、应用和实践能力，前三个方面是统一过程中不可分的组成部分，而最后一方面的意义则说明它不是语言科学或沉思理解，而是一种实践或智慧”。这段话是很有见地的，我们理解、解释法律，并非心如死灰、无动于衷的评议分析的沉思活动，我们是在从事一件实实在在的工作，通过我们的工作，法律规范才面对具体的案件事实而呈现其意义，这种工作并不需要方法，所谓民法解释的方法，只不过是我们论证的方法，我们的理解，建立在我们的法律感觉基础上。
三、解释学的两种类型及其演变
解释学的任务有两个，其一是确立文本、语句、词语的精确意义内容，其二是找出这些符号形式里所包含的教导性的真理和指示，并把这种真理和指示应用于当前具体情况。具洪汉鼎介绍，前者可以说是探究型介绍学，它是研讨文本设定的天然的和真正的意义的诠释学，而后者则可称之为独断型解释学，它是指卓越文献中早已众所周知的固定的意义应用于我们自身的现实问题上。
（一）独断型解释学：独断型解释学是反映卓越文献中早已众所周知的固定了的意义应用于我们所要解释的问题上，即将独断的知识内容应用于具体现实问题上，它的前提就是文献中的意义是早已固定和清楚明了的，无需我们重新加以探究，我们的任务不过是只是把这种意义内容应用于我们当前的现实问题，法学解释学是它的典型，它研讨法律条文的意义，以便按法律条文对个案进行裁决，在法院判决中，法律条文的意义一般都是固定的，查阅法条就象查阅字典一样，不是为研究其意义，而是为把这种意义应用于当前的情况。独断型解释学发展到后来成为一种关于文本意义的态度。它认为文本的意义是望远固定不变的和惟一的，这就是所谓客观主义的态度，按照这种态度，作品的意义只是作者的意图，我们解释文本的意义，只是发现作者的意图，作品的意义是一义性，因为作者的意图是固定不变和惟一的，我们不断对作品进行解释，就是不断地趋近作者的唯一意图。这种解释学态度的代表人物是施莱尔马赫，理解和解释的方法就是重构或复制作者的意图。
（二）探究型诠释学。探究型诠释学以研究文本或探究文本的真正意义为根本任务，其重点在于，我们为了获得真正的意义而必须要有哪些方法论作品，因为时间的距离和语言的差别，我们需要把陌生文本的语言转换成我们所熟悉的意义。语义学解释学是这种解释学的典型。之所以说语义解释学是探究型的，是因为文本并无明显的、任何人都懂的无须专门研究就照然若示的意义供我们应用，也不象《圣经》或法典那样具有神性与权威要我们服从，相反，文本的意义，即使是语义也需要我们去探究。这种解释学发展的结果，已演变成了一种关于文本意义的态度，这种解释学认为作品的意义只是构成物，具有发生学的意义，这就是历史主义的态度，按照这种态度，作品的意义并不是作者的意图，而是作品所说的事情本身，即它的真理内容，而这种真理内容随着不同时代和不同人的理解而不断进行改变。作品的真正意义并不存在于作品本身之中，而是存在于它的不断再现和解释中，我们理解作品的意义，光发现作品的意义是不够的，还需要发明，对作品意义的理解，或者说，作品的意义构成物，永远具有一种向未来开放的结构。这种解释学态度以伽达默尔为代表。他说：“理解就不只是一种复制行为，而始终是一种创造性活动。”
当然，独断论解释学与控究型解释学的对立也不是绝对的，独断型解释学认为法典或圣经的意义是固定的，其实，法典和圣经在任何时代也不是真正固定和一致的，而是需要后人不断探究的。同样，探究型解释学所谓把某表达式从某种陌生的意义转化为我们所熟悉的意义，也具有一种应用的因素。因此，这两种解释学有融合的趋势，这种趋势，在法学解释学中表现得最为明显，也最为我们所熟悉。一方面，法学解释学强调对法律强调对法律的应用，但这种应用并不是对某种固定不变的东西的应用，法官判案当然要以法律为准绳，但并不是光让个别事实符合一般法律，而是对法律的补充和创造，所以，王泽鉴说“解释之中富有创造法律的功能”。
参考资料：洪汉鼎主编《理解与解释》，东方出版社2001年5月版；洪汉鼎《理解与真理》，山东人民出版社2001年1月版，《韦伯·法律与价值》
进一步阅读建议：伽达默尔《真理与方法》，罗蒂《哲学与自然之镜》
第三讲 民法解释学的历史回顾
“学术思想的演变展示为各种各样的研究传统的进化和更替。劳丹对研究传统作出了如下界定：‘一个研究传统就是关于一个研究领域的实体和过程，以及在此领域中用于探讨问题和建构理论的适当方法的一组普遍性假定’，要言之，一个研究传统包括两个核心要素：本体论的预设和方法论的规则”。笔者认为，在法律解释理论中，所谓“本体论的预设”，是指在终极的意义上，法规范的意义是什么，换言之，通过法律文本而存在的法律本身是什么；而方法论的规则，则是指为了获得法规范的意义而使用的各种方法。纵观各种法律解释理论，每一种理论都对法律是什么提出自己的主张，这是其本体论预设，如何解释法律，则是其方法论规则，各种法律解释理论，都牵涉到什么是法规范的意义以及怎样认识法规范的意义这两个相互关联的问题，在解释法律时，涉及二个主体，即立法者与解释者，这正如文学作品的阅读与欣赏总涉及作者与读者一样，在法律实务中，具有决定意义的解释者是法官，尤其是正在审理某一具体案件的法官，因为法律的适用者是法官，而“法律须经由解释，始能适用”已如前述，通常所谓学理解释，其功能也在于指导法官正确地进行法律解释或评价法官已经作出的解释，而律师、当事人的解释意见无非是为了影响、说服法官以作出有利于己的判决，所以，法律解释所涉及的二个主体中的解释者实际上就是法官，怎样认识、处理立法者、法官的关系，既包含了法律解释理论的本体论预设，又包含了方法论的规则，根据这两个要素，传统法律解释理论基本上属于立法者中心主义。
一、立法者中心主义的理论概观
1、立法者中心主义的本体论预设
立法者中心主义的法律解释理论认为，法律规范的意义就是立法者在法律文本中所寓寄的意思、意图，法律的本质就是立法者的意志，立法者制订了法律，也就创造了法律规范的意义，因此，立法者中心主义者认为，“只有立法者制定的才是法律，而其他的都不是”。这种理论有二个预设的前提，其一是立法者象自然人一样有属于心理状态的意志，而且，这种意志独立于语言而存在于立法者的头脑中，法律文本仅仅是立法者意志的表现，或者说，是表达立法者意志的工具，其二是法律文本潜藏着独立于理解，先于理解而存在的幽灵般的实体——法律规范的意义，法规范的意义与法律文本的关系，就象灵魂与肉体的关系一样。从某个法律产生的过程来看，立法者首先产生某种意思、意图或意志，然后通过立法程序，以语言文字为工具表达，形成法律文件——法典，立法者借助于法律文本表达的意志，就是法规范的意义，法律解释的目的，就是要透过法律文本而获得法律规范的意义——立法者意志。这种理论，无论在大陆法系还是英美法系都广泛存在过。“自十七世纪以来人们就公认，努力‘根据法律制定人的意图解释法律’是司法部门在解释一项法律时的任务”，虽然，按立法者的意图进行解释比按立法者所使用的语言进行一字一句的解释更自由，但主张突破严格解释而进行自由解释的人，仍要以立法者意图为其解释的基准；在《法国民法典》颁布后，法国注释法学派最初的注释者，为了更好地把握立法者思想，专注于洞察法典条文的意味，即使到了十九世纪中后期的学者，认识到解释工作绝不可局限于对条文的释义，为了能够解决新问题，应当打破过分狭隘的框框，进行真正创造性的工作，但在解释时仍然重视法律条文，专注于立法者的意思之探究；在德国，潘德克吞法学的集大成者温德夏德认为，法官之职责，乃在根据法律所建立的概念体系，作逻辑推演，遇有疑义时，应探求立法者当时所存在的意思，予以解决，要求解释，均应以立法者当时的意思为依归，如果出现了立法者未能预见的法律问题，法官亦应考虑，即使得出的结论与立法者当时的意思矛盾冲突，亦牵强附会地谓立法者原意本应如此；即使在当今中国，也有学者认为，法律解释、适用者的任务是“探求立法者明知或可推知的意思”，这些理论，之所以称为“立法者中心主义”，是因为他们都主张法律解释要以立法者意志为依归，在立法者、法官这二者的关系上，他们认为，法律文本是立法者借以表达其意志的工具，法规范的意义就是立法者的意志，而法官则是立法者的助手或仆人，其任务是单纯地适用立法者已事先制定好的法律规则。正如韦伯所言：“现代的法官正如一台自动贩卖机，把诉讼手续和费用一起塞到机器中，然后机器便吐出判决及机械的从法典推演出来的理由”。
2、立法者中心主义的方法论规则
既然立法者中心主义的法律解释理论认为法规范的意义就是立法者的意志，法官解释法律，其任务仅仅是“探求立法者明知或可推知的意思”，如何完成这一任务，这种法律解释理论在法律解释的方法论上，主要有三条规则。
（1）认为法律解释与对给定的实定法规范的意义作纯粹被动的认识同义。既然立法者的意志先于其立法行为而存在，法规范的意义也独立于解释者的理解而存在，因此，对法律规范意义的理解、解释与对一般物质客体的观察、描述并无不同，法律解释者在解释法律时，必须排除自己的一切主观个性特征，比如，要求法官离开自己主观的宗教上、伦理上或政治上之意见或信念，并独立于自己之自我、偏见及激情，以理解法之客观意义。换言之，解释者在解释法律时，要使自己的思想、意识或曰心灵象一面毫无瑕疵的镜子，要丝毫不差地反映在解释之前就给定的、客观存在的法规范意义——立法者的意志，这种反映是被动的、消极的。要获得这种镜式反映，解释者就不应有任何自己的价值判断，有关法外的因素如政治、经济、社会、道德等的考虑均应加以排除，即使某些法规在法官看来是荒谬的、过时的和不公正的，法官也必须受其字面意思的约束，因为那就是立法者的意志。概而言之，立法者中心主义的方法论规则之一就是，解释者在解释法律时，首先要排除自己的主观价值判断。
（2）法律解释的方法限于对法典作字面（语法）解释和逻辑解释。立法者中心主义认为，法律文本只是表达立法者的意志的工具，所以，法律解释的方法应限于语法解释与逻辑解释。所谓语法解释，是按字面上的意思加以解释，但这不是以一般人所用的意思而是应当按照立法者所使用、立法当时的意思去进行解释，而逻辑解释则考虑三个方面：①从该条文与其他规定的关联出发引导解释；并进一步从其他规定与该条文的关联上来引导解释；②依据立法者的精神、立法时的时代需要以及立法理由和当时的状况来进行解释；③参考外国立法，把母法的立意搞清楚。这是日本民法解释学的一种观点，而法国十九世纪中期著名的法解释学者劳伦认为，诸法典未给解释者的恣意留下任何余地，对于一切场合，成文法具有绝对且排他的效力，对法律条文应予严格解释，不容许例外和妥协，德国的潘德克吞法学也“将法律的适用降为一种纯技术的过程，一种只听命于抽象概念那种臆想的逻辑必然性的计算过程”。概而言之，立法者中心主义的法解释理论的方法论规则之二，是对法律条文作严格解释，以具有必然性的逻辑操作来保证对立法者意思的准确把握。
（3）为了正确解释法律条文的意义，可以通过立法文件，了解立法者、准立法者的意思。比如，我国《民法通则》第123条关于高度危险作业，其免责事由究竟有几种，学说上曾有不同意义，一种意见认为，有不可抗力及受害人故意两种，另一种意见认为仅有受害人一种，采法意解释，《民法通则》第123条仿自民法草案第432条：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性等对周围环境有高度危险作业而造成损害的，应当承担民事责任，如果能够证明是不可抗力或受害人故意造成的，可以不承担民事责任”，而《民法通则》第123条在免责事由中删去了“不可抗力”，由此可见，《民法通则》第123条有立法者消极意思：将不可抗力排除在免责条款之外，亦即立法者本意为仅以受害人之故意为免责事由。在十九世纪末日本民法典颁布实施后，日本民法学和法律解释学主要表现为对已成立的民法典进行解说和注释，特别是依据（立法者）起草委员会的看法来解释民法典。概括言之，立法者中心主义的法解释理论的方法论规则之三，是为了准确把握立法者意思，解释者应运用立法史及立法过程中之有关资料，如一切草案、审议记录、立法理由书等。
二、立法者中心主义的法律解释理论的社会、政治基础
前述立法者中心主义的法律解释理论，虽产生于近代，时至今日仍有其一席之地，除了其哲学基础外，还有以下社会、政治基础：
1、立法者中心主义法律解释理论符合近代科学思维模式。在近代，随着自然科学、尤其是物理学的复兴以及随之而来的技术进步、生产力水平提高所给人带来的富足、希望和踌躇满志，使人们以为惟有科学的思维方式才是正确的思维方式，只有自然科学才称得上是科学，科学的思维模式建立在“近代西方人崇奉的‘主客二分’的世界观”之上，“他们的对象化意识尤其强列和浓重，这种主体——客体二元论的神奇力量在于可以把一切的一切变成对象来加以追问、考察和界定：自然、社会、历史、经济、政治以及抽象的思维、意识、无意识、信仰、意志、语言以及更神圣的自由、传统、权威乃至上帝及诸神等等，而我们追问、考察、界定的对象在本质上是独立于我们的认识而存在的，我们的情感、喜好对于对象的种种特征是毫无作用的，我们认识它，就是对它作毫无偏差的镜式反映。立法者中心主义的法律解释理论正符合这样的思维模式：作为法律规范意义的立法者原意在法律尚未制订时就已客观存在，它是立法者在立法时的内心体验，这种内心体验是不以解释者的意志为转移的，对法规范的解释，就是要解释者去重新体验立法者在立法时的心态并把这种重新体验的心态描述出来，如果解释者不能获得立法者原意，一定是解释者的解释方法存在问题，就象一面镜子没有完全反映物质对象，一定是镜子本身或使用镜子的方法有问题一样。
2、立法者中心主义的法解释理论符合三权分立的思想。为了防止国家权力滥用以保障政治自由，孟德斯鸠认为必须以权力约束权力，他把国家权力分为立法、行政和司法，这三种权力应由不同的机构执掌，不得相互谮越，他还特别强调，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了，如果司法权与立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者”，因此，“司法权不应该同立法权的任何部分结合”，“国家的法官不过是法律的代言人”，“裁判只能是法律条文的准确解释”而“不能是法官的私人意见”，“法官不过是呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻”，在这种分立制衡的思想以及三权分立的政治制度下，人们认为法官只能是立法者的奴仆，法官解释法律的“目标乃是从法规所运用的语词中搜觅立法机关的意图，即使这种解释的后果是具有危害性的”。
3、立法者中心主义的法律解释理论可以满足人们对法律解释、适用的统一性与客观性的渴望。立法者中心主义的法解释理论认为，法规范的意义是立法者原意，因此，任何法规范有且只有一个固定不变的意义，任何法律问题，都有一个唯一正确的答案，这就使法律规范不会因解释者的不同而具有不同的意义，使法律解释的结论具有了统一性，同时，这种理论还认为法规范的意义独立于解释者，先于解释者的解释而存在，解释法律只不过是重现立法者在立法时的原意，这就使裁判不“只是法官的私人意见”，从而法律解释就具有了客观性，法律解释的统一性、客观性，保证了法律的安定性和可预见性，避免了出现“人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务的现象”，为了保证获得法律解释的这种客观性及统一性，立法者中心主义的法解释方法主要是借助于清晰明了的概念分析与层层严密的逻辑思想，“概念法学”即是其典型。
三、立法者中心主义法律解释理论的哲学基础
立法者中心主义法律解释理论不仅有其产生的社会、政治基础，传统的解释技艺为这种理论提供了哲学基础。
理解和解释的技艺学曾经由于一种类似的动机而沿两条路线——神学的和语文学的——加以发展，神学的诠释学要维护宗教改革家对《圣经》的理解，而语文学的诠释学则作为复兴古典文学的工具，语文学的与神学的诠释学都要求通过精巧的程序为人文主义文学和《圣经》揭示其本文的原本意义，如宗教改革派的自解原则，认为：《圣经》是自身解释自身，《圣经》的原文本身就有一种明确的、可以从自身的得知的意义，即文字意义，当然，《圣经》的字面意义并非在任何地方和任何时候都是明确可理解，这个问题则借助于整体和部分的关系来解决，即本文的一切个别细节都应当从上下文即从前后关系以及从整体所目向的统一意义即从目的去加以理解，德国解释学的鼻祖施莱尔马赫则在神学解释学的基础上创立了一般解释学，他认为，应当被理解的东西不只是原文和他的客观意义，而且也包括讲话人或作者的个性，只有返回到思想产生的根源，这些思想才能得到真正的理解，这样，施莱尔马赫就提出了心理学的解释学。在这种解释学中，心理主义的术语和思维模式居于统治地位，理解的对象是文本作者创作文本时的“体验”或“精神意向”，理解文本，就是对创作者体验的移情式的再体验或对创作者创作活动的精神重构。这种解释学是一种技术性的学说，这种解释归根到底就是一种预感行为，一种把自己置于作者的整个创作中的活动，一种对一部著作撰写的“内在根据”的把握，一种对创作行为的模仿。这样，理解就是对原来生产品的再生产，一种对已认识的东西的再认识，也就是说，他试图从心理上找到获得文本——无论其为文学作品、历史文献或法律条文——的原意的途径，他认为，阅读者对文本的理解就是一种由阅读者阅读文本时的心态向文本的制作者在制作文本时的心态转移，阅读者解释的对象是制作者在制作时的心理状态或心理境界，阅读者必须尽可能摆脱或超越自己在阅读时的心理状态及全部心理沉淀，以空虚状态进入文本的制作者在构思、制作文本时的心理状态，在此，施莱尔马赫实际上把文本制作者在制作文本时的心境、体验、情绪、他的感情、意愿、意志，他的一种种心理状态当成了文本的原意，在他之后的狄尔泰与施莱尔马赫一样，认为理解文本，只能靠设身处地去“重新体验”才能获得，阅读者阅读时必须想象制作者在制作文本时的感觉及思维，以此来同化过去的经验，纠正自己的偏差，“显然，这种解释学哲学总是预先假定宗教、哲学和文学传统中的伟大文本都具有不可替代的活生生的意义，关键在于利用语文学批评的所有手段和方法，使这种意义重新在当代世界中展现出来”，概而言之，神学解释学认为文本（即《圣经》）的意义就是其文字意义，其解释方法是语法及逻辑的方法，而施莱尔马赫及狄尔泰则认为文本的意义就是文本的原意，而文本的原意即文本的制作者在制作文本时的心态，施莱尔马赫认为，要获得文本的原意，即准确地把握文本制作者的意思，必须严格准确地重建制作者意思所由产生的历史情景或生活环境，而狄尔泰的解释方法就是一种心理置换技术，如果阅读者能以文本制作者的心态置换自己的心态，那么，阅读者就理解了文本，置换的过程，就是理解的过程，置换得越彻底，理解就越正确，他们都认为，如果从方法论上进行控制就能准确再现文本制作者的意思而制作者的意思就是文本的唯一意义。笔者认为，这两种解释学哲学正是立法者中心主义的法律解释理论的哲学基础，比如，神学解释学的解释方法是语法和逻辑的，而立法者中心主义则主张按字面意义解释法律，心理学解释学认为文本的意义就是文本制作者制作文本时的心态，而立法者中心主义则认为法律规范的意义就是立法者的意志，心理学解释学认为解释、理解的过程就是心理置换过程，而立法者中心主义则认为法律解释就是探求立法者明知或可推知的意思等等。
四、对立法者中心主义法律解释理论的评析
笔者认为，尽管立法者中心主义的法律解释理解貌似合理，但这种理论很难转化为法官的具体法解释实践，没有“兑现价值”，主要表现在：
1、具有意思、意志、意愿的立法者其实并不存在。在近现代，立法者正如法人一样，是一个组织体，它并没有自然人才有的心理体验，内心感受等内心生活，因此，所谓法律是立法者意志的体现其实是一种假想，一部法律的产生，要经过起草、审议、通过、签署等不同的人的不同工作，我们很难说法规范的意义究竟是哪一个立法参与者的“本意”，有的法律条文，有的法律术语，由于其高度的专业性，大部分立法机构的组织人员可能根本就不理解，他可能根本就没有任何本意可言，比如，《民法通则》第123条关于高度危险作业的免责事由，究竟是否包括不可抗力，我们的人大代表在表决通过《民法通则》时，有多少人考虑过或能够考虑这样的问题呢？
2、不仅具有意志、意愿、意图的立法者并不真正存在，而且，即使真的存在一个具有“原意”的立法者，我们能否象镜子一样丝毫不差地反映这种“原意”也大有问题，因为立法者的意志、意图、意愿并非有形实体，可以凭观察而了解，凭经验去感知，正如吉尔伯特·耐尔的观点，“意图、意愿、理解、愿望、理解、发挥智慧，甚至思想这些东西在具体实例中无非是这样一个事实，即用这些词所称谓的人是采取如此这般的行为方式的”。
3、即使大多数法官都甘愿作立法者的奴仆，都一再声称他的解释结论就是立法者的“原意”，我们也无法检验他的解释结论是否真的就是立法者的原意，象《法国民法典》颁布近200年了，其立法者、准立法者也早已作古，无论作怎样的解释，都无法证明解释的结论是不是立法者原意。比如，《法国民法典》1384条规定：“一个物的管理人，要对物所造成的损害承担赔偿责任”。这条规定在《法国民法典》生效后几十年，都没有人用过，因为一个毫无生命的物体，怎么可能给他人造成损害呢？后来，汽车产生了，并出现了交通肇事案，法官才想到这个条文，他们认为，民法典1384条中的“物”包括汽车，这是法官对民法典1384条所作的解释，至于立法者在立法时是否真的就认为“物”包括当时还不存在的汽车，显然无法证明，再说，认为法律规范的意义就是立法者原意，无异于说立法者虽然早已从肉体上消失，但它不死的灵魂——立法者立法时的意志、意图、意愿即本意——还象幽灵一样统治着当今的人们。
4、法律存在漏洞或意义不明难以避免，在法律存在漏洞的情况下，立法者根本就没有意思可言，也即法律就没有原意可言。
5、贯彻立法者中心主义的法解释理论，必须具备以下条件，而这些条件是根本不可能具备的：
（1）立法者必须是具体的人，每一个法律条文，我们都能确定其制定者，只有这样，法律条文才有本意、原意可言；
（2）具体的立法者必须是他所制定的法律的执行者、解释者，因为，法律条文的意义是否涵盖某一特定事项，比如，汽车是否就是《法国民法典》1328条所规定的“物”，只有这个条款的制定人才清楚。
（3）法律条文所使用的语言，必须绝对准确、精致，每个词、每句话的意义永无变化；
（4）社会生活在法律制定后绝无变化。
所以，立法者中心主义的法解释理论没有也不可能在法解释的实践中贯彻，虽然法官总是乐于承认他只是执行法律，他的解决绝无自己的任何私意，只是复现立法者的原意，但是，法官所执行的法律，仅仅是他所理解的法律，他对法律的解释，仅仅是他所认为、所声称的立法者本意，更直接地说，仅仅是他冠之以立法者意志的自己的意志。
综上所述，传统立法者中心主义的法解释理论认为法律规范的意义就是立法者的原意，法律解释者的任务就是丝毫无差地揭示这种原意，就象自然科学家对物质世界的探索一样，这种理论不仅无视不同的解释者，甚至同一解释者在不同情况下对法律规范的不同解释，而且也不能容忍解释中出现任何差异，人们往往把自己对法规范意义的理解宣布为唯一可能的解释，一旦出现与自己不同的理解，他们总是通过标榜自己解释方法的“正确性”去否定别人的见解，这种法律解释理论的思维惯性形成了一种根深蒂固的定势，解释者被天然地赋予了分毫不差地复现立法者原意的能力，但是，人们越来越认识到，理解和解释不可能是复归原意的认识活动时，立法者中心主义的法解释理论便发生了动摇，人们对以立法者原意界定规范意义的本体论以及重视立法者原意的方法论也随之产生了信任危机。那么，法律解释，究竟在解释什么，应怎样解释呢？
第四讲 民法解释的具体方法
民法解释学，也称为民法方法论甚至法学方法论，一般认为，民法解释学是解释适用民法，正确确定法规范意义的学问，学者们将民法解释学作方法论来看待，并总结出了一整套解释的方法或规则，希望用正确的方法或规则来保证解释者正确解释法律，实际上，法律解释并不是在方法论的指导下进行的，我认为，法律解释的基础是人的一处判断力。关于法律解释的性质，我在下一讲再讲，预先说明的是，民法解释的方法，并非是解释、理解的方法，理解不需要方法，而是论证的方法或正当化的理由。
一、文义解释：
也称文理解释，文字解释，是指依据法律条文的字义或文义所作的解释。在此的文义，不是一般语言中的字面意义，而是法律规范、法学理论中的文字意义，比如法人、自然人的概念。
文义解释的作用主要有三个方面，其一是，一些法律条文非常具体，明确，而具体案件又特别简单、典型，法官可直接依法律条文的直接字面意义作出判决。其二，文义解释是我们学习民法的基本途径。民法学的主要内容，可以大致分为三个部分，即法源论、方法论与解释论。第一部分是法源论，是学者依一定逻辑顺序对民法规则（民法立法、习惯、判例）进行整理而构成的知识体系，这部分中大量的内容就是文义解释，掌握这部分内容，我们可以了解什么是民法、民法的性质、任务、作用，特别是掌握民法的概念、原则、原理、制度和理论体系。其三，文义解释是民法解释的基础和极限。所谓基础，是说民法解释是从文义解释开始的，所谓极限，是说民法解释不能超越法规范文义所及范围，在此，涉及到立法者的立法与法官的关系问题，法规范的意义虽然生存于法官的解释之中，但法官的解释又必须在法规范的意义范围内，法官必须服从于法律，所以，文义解释是民法解释的极限。
《法官走得太远，管得太宽》：
黄永彬立下遗嘱，将其财产遗赠给“第三者”张学英，黄死后，其妻蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张诉至法院，请求法院判令蒋伦芳按遗嘱执行，受诉法院审判委员会认为“黄永彬立遗嘱的这种民事行为确实违反了《民法通则》中《基本原则》第7条‘民事活动应当尊重社会公德’的规定，因此，该院判决驳回了原告张学英的诉讼请求”，据该院副院长刘波介绍，之所以作出如此判决，是因为法院直接引用了《民法通则》的《基本原则》而没有机械地引用《继承法》的规定。（详见2001年11月1日《南方周末》第10版）
笔者认为，法官在法律条文意义不明或法无明文规定时，运用法律基本原则判案，其行为本身无可非议，笔者甚至认为，这是法官独立性逐步增强的表现，相对于法官盲目服从于具体法条的字面意义，全然不考虑案件的特殊性和判决结果的妥当性，机械依“三段论”规则进行纯逻辑操作而作出判决，法官综合考虑社会、经济、伦理等因素，依民法抽象条款作出判决，无疑是一个进步，但是，具体到本案判决，笔者则认为，法官是走得太远，管得太宽了，法官对法律的理解，已经大大超越了法官“应该领会的立法的本意”。
为什么说法官走得太远了呢？因为法官对《民法通则》第7条的理解，已越出了该条文义可能所及的范围。法官适用法律，首先要理解法律，法官理解法律，当然不能仅限于字面意义，但是，无论如何，法官不能越出法条文义所及范围，否则，法官就不是法官而是立法者了。我国《民法通则》第7条规定“民事活动”应尊重社会公德，在本案中，涉讼“民事活动”正是黄永彬的遗嘱行为，，在遗嘱中，黄永彬“决定将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有”，在上述财产中，只要有一部分是黄永彬的财产，“黄永彬立遗嘱的这种民事行为”就是对其财产的正当处分，（当然，对抚恤金这样不属于他的财产，他无权处分，遗嘱涉及这些财产的内容无效，自不待论），其性质与他将自己的财产赠与任何人甚至抛弃其财产权的行为并无区别，这是一种中性的、“无色透明”的行为，根本不涉及社会公德的问题。法官判断一个民事行为、民事活动是否尊重了社会公德，依《民法通则》第7条的规定，只能根据涉讼民事活动、民事行为本身而作出判断，即如果活动的方式、行为的内容不符合社会公德，我们才能说该行为违反了《民法通则》第7条的规定，如果行为内容、活动方式不存在不符合社会公德的情形，即使行为人行为的动机不正当，也不能说行为就不符合《民法通则》第7条，因为该条只要求“民事活动”应当尊重社会公德而没有规定“民事活动的动机”应当尊重社会公德，在本案中，法官之所以认为黄永彬的遗嘱违反了《民法通则》第7条，是因为混淆了“民事活动”与“民事活动的动机”这两个意义及指称均不相同的概念，将《民法通则》第7条所适用的范围从“民事活动”扩大到了“民事活动的动机”，因此，笔者认为，法官走得太远了。
为什么说法官管得太宽了呢？因为受诉法院管了法律也不管的事。《民法通则》第7条之所以规定的是“民事活动”应当尊重社会公德，而没有规定“民事活动的动机”应如何如何，这并不是因立法者疏忽而出现的需要加以补充的“法律漏洞”，而是民法的性质使然。民法在性质上属于私法，公法与私法的区别之一是，私法主体的私法上的行为无需说明理由，因此，私法在通常情况下并不规范行为人行为的动机，两个人要结婚，法律关注的是两人是否自愿结婚，是否存在强迫、包办、买卖的情形，至于两人为什么结婚，是因为对方美貌、富有、权重还是基于爱情，法律并不过问，遗嘱行为也是如此，遗嘱的内容、方式法律有规定，至于当事人为什么要立如此这般的遗嘱，是要将其财产送给他的至爱亲朋还是素味平生的路人，法律也不过问。
至于私法为什么不规范行为人的行为动机，为什么不要求行为人说明理由，我从以下几方面加以说明：
其一，民法调整对象是市民社会的生活关系，所谓“市民社会”，简单说就是人与人之间是一种平等的、契约性的交换关系，市民社会的特征之一就是私人的利益，民法的作用就是划定一定的范围，提供必要的工具，如法律行为、合同，使民事主体能够以自己的行为去追求自己的幸福，实现自己的利益，因此，自利，就推定为民事主体的行为动机，民法也尊重当事人的自利动机，因此，民法强调当事人意思自治，让当事人依自己的意愿去建立彼此的法律关系，去取得权利、负担义务，法律并不干预，所以，民法不规范行为人的行为动机。
其二，在终极意义上，动机并不合法与非法、道德与不道德的区别，人的动机，无非是需要的满足，按某些心理学家的见解，人的需要有生理需要、安全需要、归属和爱的需要，自尊的需要，自我实现的需要，这些需要人人都有，无所谓好坏，能分出好坏的，只能是人的行为，同样的动机，可能导致不同的行为，不同的动机，可能导致相同的行为，因此，一个行为的好不，一个民事行为是否合法，是否尊重社会公德，是否有效，只能根据行为的方式、行为的内容而作出判断，一个不尊重社会公德的无效民事行为，不能基于行为人声称具有高尚的动机而变得有效，如“工伤概不负责案”，同样，一个合法的、不违背社会公德的民事行为，不能因为你推测别人有不高尚的动机而无效。比如该遗产纠纷案。
其三，法律如果规范行为人私法上行为的动机，要求对其私法上的行为陈述理由，那么，私人的生活就难以想象。比如，某人有两子，他的遗嘱是由其长子继承全部遗产，并按“法律”的规定，陈述了理由：长子比次子孝顺。如果他的两子就该遗嘱的效力发生诉讼，该怎么办呢？法官首先要考虑，“孝顺”是否是继承权取得的正当理由？其次，要查明，长子是否真的比次子孝顺，最后，还要判定，死者立如此这般的遗嘱是否真的是因为长子比次子孝顺，是否存在其他违反社会公德的动机？显然这些工作对来说是非常困难的，而且，如果真的从上述三方面去认定一份遗嘱的效力，“遗嘱自由”就荡然无存了。
所以，法律并不规范私法上行为的动机，私法行为无需说明理由，相反，公法上的行为则要求国家公权者说明理由以接受监督，法院审判方式改革的内容之一就是要加强判决的说理论证，因为法院是国家公权者，审判权是国家公权，法院判决是公权行为，因此，必须在判决中陈述理由，必然向当事人、向社会宣示其判决的事实根据和法律依据，如果“只下判，不讲理”，则无论判决结果如何，都不是合法判决。综上所述，民法作为私法，并未就行为人的行为动机作规定，而受诉法院以黄永彬立遗嘱的动机为由，否认其遗嘱的效力，显然，是管得太宽了。
基于以上三个原因，民法上的行为，不须说明理由。私法不问当事人行为的动机也不是绝对的，私法在以下条件下可以规范行为动机，行为人的动机已转化为民事行为的内容或条件而使其具有违法性，比如，以非法同居为条件的赠与行为，或者，确定动机不合法已有明显的、外在的客观标准，比如，权利滥用。
原告代理人认为“法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才那么判案“，这虽然未必正确，但是，司法独立，不仅要求法官应独立于其他机关、团体、个人的非法干预，要独立于与舆论，而且，也要求法官独立于自己的情绪和个人的好恶，不应将法官个人的见解与法律所体现的公平、公正精神相混淆，而最后这一点，却是最难做到的。
附：参考资料
三、违反善良风俗与性交
（一）通过法律行为设立性交义务的行为，是违反善良风俗的，对于性交，不应当有法律上的强制。特别是有偿从事性交行为的合同，即卖淫行为，是违反善良风俗的。司法判例正确地认为：，……以展示性行为为业的行为（现场展示性交），也是违反善良风俗的，因此，以此为内容的合同，……也是无效的。……有关刊登提供有偿性行为广告的合同，……即为无效。
与此相反，人们在认定纯粹的辅助行为的违反善良风俗性方面，则越来越趋于保守，例如，支付高额酒水费用的义务，并非因其产生于三陪酒吧而无效。此外，司法判例认为，一项旨在将一幢房屋租组妓女的合伙合同，是有效的。即使经营妓院是一项违反社会秩序的行为，但是向妓院供应啤酒的合同依然并非违反善良风俗。
（二）另一种有别于这一性的市场化问题，是私人领域中的性行为。在私人领域中，虽然有偿的性交合同也是无效的，但是有关的合同（如关于提供扶养费的合同）以及在遗嘱中给予财产的行为，并不因当事人之间存在性关系即为无效。今天，司法判例也不再推定性关系是行为人给予对方财产的主导性原因。而由于财产给予人的真实动机往往是无法证明的，因此，在今天，几乎所有的财产给予行为，无论其动机是否与性有关，都属有效。
但是，文义解释是远远不够的，否则，语言学家就成优秀的法学家了。为什么文义解释并不足以明确法规范意义呢？我从两个方面来回答这个问题：
其一是民法的特征。民法是一套以“法律关系”与“法律行为”为核心的精致的概念体系，民法规范的意义实际上就是构成法规范的概念意义的合成，一个概念的意义包含二个要素，第一个要素是概念的内涵，概念的内涵我们可以用精确的定义加以界定，第二个要素是外延，即概念的指称对象，确定某个个体是否在某个概念的涵盖范围内，必须针对具体民政部而判断，这个判断并不能依精确的定义而建立一个放之四海、万世不移的标准。比如，“光头”的个概念，其内涵是非常清楚的，即“没有头发的人”。假设有这样的案例：某厂商广告称，其生产的毛发再生精能治光头，经过多长时间、几个疗程之后，保证见效，无效退款。一患者按其要求花了几万块钱，经过几个疗程之后，长出了一根头发。双方发生纠纷，患者要求退款，而厂商则称，你原来一根头发都没有，是光头，你现在已经有一根头发了，就不是光头了，既然不是光头，怎么能说无效呢？作为法官，该怎样理解“光头”这个词呢？一根头发都没有的人是光头，但有一根头发的人算不算光头呢？也许还是算，那三根、四根……一个人要有多少根头发才在“光头”这个概念的外延之外呢？从这个假想的案例我们就可以看出，仅仅从字面上，我们并不能确定一个概念的外延。
其二，民法解释的特征：民法解释的特征就是应用，就是要将抽象的法规范运用于具体的案件事实，其实质就是要断定该事实是否在特定法规范的涵盖范围内，显然，这是不能依法规范、法概念的字面意义即它的内涵确定的。比如我国《民法通则》第九条规定，“公民从出生时起至死亡时止，具有民事权利能力。”什么是“出生”，我们当然可以从字面上下个精确的定义，出生的构成要件是出与生，“出”是与母体分离，“生”则是维持其生命而存于世，但是，面对具体情形，什么才是“出生”却是难以确定的，因此，才有阵痛说、露出说、断脐说、生声说、独立呼吸说等学说的对立。更有一些已初步成形而未足月而流产的胎儿，算不算出生呢？这在继承法上有重要意义，实际上，法律并没有所谓的客观的东西，纳入法律视野的“事实”都带有法官的判断，如侵权行为法中的因果关系问题。比如，某人在公路边行走时，恰好一载重货车从身边驶过，压飞路上一石块，击伤该行人头部。行人头部受伤，是一个结果，这个结果取决于许多甚至无数个事件或事实，行为头部受伤，首先是他恰 好在某一特定时间处于那个特定的位置，这又取决于他此行的目的地、他出门的时间、他行走的速度、路上是否耽搁等，这些事实中的每一个事实，又取决于更多的事实，其次，还取决于载重货车也必须在某一特定时间处于特定位置，这也又取决于该车的目的地、发车的速度、行车的时间等，这件事的复杂程度，只要我们想象一下，假如要你设计这件事去谋杀一个人，你就可以体会到了。假如我们审理这件案件，我们决不会面面俱到，追根溯源，一直到宇宙的产生。我们总是在无数事实中找出具有法律意义的事实来调查。
其三，语词、语句的意义一方面决定于我们的约定，即语言的意义范围由于我们约定俗成而是比较固定的，另一方面，语词、语句的具体含义在很大程度上取决于使用它的环境，即语境。在不同的语境中，一个语词、一个语句的含义可能有天壤之别。因为我们在使用一个语句、一个语词时，我们会有一些不言自明的或者是隐含的假设，如果我们在理解语言的意义，离开了它具体的语境，即忽略了语言使用时所暗含的前提，我们就不可能理解语言。同样的道理，如果不考虑法规范的语境，不考虑法规范所暗含的前提，仅仅从语义上我们也不可能理解法规范。关于语言的使用所暗含的前提，我举两个例子。
其四，现代社会价值多元性决定了法律的不确定性，因而需要法官在具体案件中予以具体化。“政治决策层面的多元目的导致了”相当多的未决问题，由于不确定的或矛盾的纲领化立法方式，被推至法律适用的层次上，在法律理论中，这个现象以立法者措词妥协的观念而著称：冲突的政治见解为一种法律措词所遮盖，而这种法律措辞听任争端在解决中悬而未决；但是，由于那个措词被作为立法者的决定而发布，即被作为法律显现出来，司法或行政被迫赋予那个措词以决定的含义，并且在第二层面上去追补那个第一层面的被拒绝的决定。除了这种有意的漏洞以外，还存在着无意的漏洞，对此，立法者或意识到，或没有意识到，但在内容上，我们在此仅把某种有意的漏洞看作是不可避免的明确的规定诸如有：根据公平的裁量去决定，考虑到可期待性，阻止权利滥用，注意诚信，防止不合理的不公正，根据合理性观念，权衡债权人的合理利益对债务人造成的不公——它们实质上较大程度地分散在民法的不同制度中，似乎是让大家料到一般条款的警告——它们不是能从下位层面被推论出来的判决规则，毋宁说，这种转变基于社会的多元结构上的价值意识，形成一个直接的关系，并因此导致在第一决定层面（常称“政治层面”）成为必要。所以，人们正确地说道，一般条款还具有这样一种功能，即赋予司法创立判决规则的任务。在违悖体系的案件中，法官对判决的质量和一致性负有责任。
第一个例子是一个笑话。一个老人左膝痛去看医生，医生以多种方法检查，也没查出特别的原因，于是就对老人说，大概是年纪大了吧。可老人反驳说：“我右膝也是同样年纪，为什么它就不痛呢？”在这个例子中，老人缺乏基本的系统观念，人的身体是一个系统，系统老化了，它的零部件或迟或早出点问题是难免的，医生自然有这样的系统观念，他说的“年纪大”不可能是老人左膝的年纪大，而老人之所以反问，是他没有意识到医生说话的语境。
第二个例子是我的经历。在新津法院工作时，我到省法院找同学，同学不在，我就给他的同事讲，等我同学回来，请转告他在中院经济庭等他。我同学的同事马上问我“哪个中院？”显然，由于我们的工作环境、语言环境不同，他就不能在我的语境中来理解“中院”这个词。我在基层法院工作，平时与人谈到“中院”时，都暗含了一个前提，即我的上一级法院，自然是成都中院，因此，对“中院”的理解在我的同事中是不存在任何困难，我到中院开会，只说“到中院开会”就行了，我根本没必要说“我要到中华人民共和国四川省成都市中级人民法院开会”，但是，对于省院的人就不可能有这样不言自明的前提，“中院”对他们来说，就有很多，因此，别人自然会问“哪个中院”。同样的道理，如果我们现在说“到省院去”，大家知道要到哪里去，但你到最高法院去说到省院去，别人就不知所云了。
从以上三方面，我们就可以认识到，文义解释只能揭示出概念的内涵而不能确定概念的外延，仅依文义，不能确定一些边缘性的对象究竟在概念的涵盖范围之内还是在之外。
关于文义解释的局限性，我再举几个例子。
其一，我国《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效”。“到达”的含义在通常情况下是清清楚楚、明确的，但下面的案例就会使你感到，明确、清楚象“到达”，也是模糊的。
出卖人甲用电报方式向买受人乙发出订立买卖合同的要约，承诺期为一天。出卖人甲发出要约之后，物价上涨，他深感自己要价太低，马上驱车前往乙家里，乙不在家，乙的保姆在家，保姆则签收了甲发的电报，甲找个借口取回了这填充尚未开封的电报，乙在一个月后偶然知道了这件事，于是发生了诉讼。
在此案中，问题的关键就在于这封要约的电报是否已经到达了受要约人。电报到了管家手中，这没问题，但保姆尚未启封就退给了甲，算不算到达受要约人呢？如果不算，甲当然可以取回他的电报，按《合同法》规定（17条）：“要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达”。如果电报到保姆手中但未启封不是“到达”，甲取回电报的行为就是撤回要约，如果已经“到达”，要约人甲当然不能“撤回”，而他的要约又定有承诺期，依《合同法》第19条第（一）项规定，要约人订有承诺期限的要约不得撤销，这时，甲就无权取回电报。这种情况到底算不算“到达”显然不能从“到达”一词的文义上解决。实际上，算与不算都有一定道理。
持未到达的观点的人认为，电报到了保姆手中，未开封，但要约人甲要约的内容，受要约人一无所知，他就谈不上因信赖要约而准备决定承诺与否付出代价，比如，如果他了解了要约，他为了自己决策，他就会了解商品的功能，考察市场行情，放弃与他人再作交易的机会等，法律之所以规定要约到达受要约人时生效，并且规定某些要约不得撤销，正是为了保护受要约人对要约的信赖，而此案中受要约人既然根本就不知道要约，自然就无所谓信赖，自然也没有保护的必要。
持“到达”观点的人认为，电报已经到达，因为电报已到保姆手中，如果不同甲以欺骗手段骗回了电报，乙肯定就会知道电报的内容，知道之后，他就可以根据自己的计算作出有利于己的决策，如果他认为划算的话，他就可以承诺，由此可见，受要约人因要约到达而取得的作出承诺的资格，对受要约人因要约到达而取得的作出承诺的资格，对受要约人来说是一种利益，在此案中，要约人以欺骗手段取回电报，自然是损害了受要约人的利益，因此，此案情况应视为要约已经到达，要约人甲不得撤销要约。
其二，我国《合同法》第17、27条分别规定了要约、承诺的撤回：“第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”“第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”在这两个条文中，“同时”也不可能精确。一般来说，两件事是否同时，我们不会争议，但我们也承认，绝对的、纯粹的同时是不可能的，或多或少总有前后之分，要约、承诺及其撤回到达相对人总有先后，即使邮递员把两封信同时带到相对人处，相对人签收总有先后之别，比如，给你第一封电报，你签收了，再给你第二封电报，你又签收了，这算不算同时呢？上午一封电报，下午一封电报，又算不算呢？可见，“同时”并不精确，究竟同一分钟、同一小时、同一天算同时，“同时”的词义并不能解决这个问题，我想，你去回法案的起草人，他也不能明确，他也不想明确，他把这个问题留给法官在审理具体案件时自己去判断。在判断什么是“同时”时，我们应考虑法律规定“同时到达”的目的是为了保护相对人的信赖，如果到达的时间虽有先后之别，但差别不是很大，尚不足以使相对人产生信赖并基于信赖而有所作为，就应视为“同时”。
其三，我国《合同法》第32条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
双方当时在合同书上签字、盖章，有可能在同一时间、地点进行，有时还有专门的签字仪式。但是，在现实交易中，也有可能是一方先在合同书上签字，然后再把合同书寄给另一方，另一方签字、盖章之后，又寄一份给对方，这时，合同成立也没什么问题。现在，我们假设后签字的一方虽然在合同书上签字或盖章了，但他马上后悔，不将合同书给对方，我们抛开证据问题不说，这种情况算不算“双方当事人签字、盖章”，合同是否成立呢？
从字义上讲，当然是，合同当然成立，但是，如果从合同成立的方式上看，似乎又不成立。按合同法第13条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。我在合同书文本上签字寄给你，是我向你发出的订立该合同的要约，你在收到合同书文本后签字又寄给我，是你同意订约的承诺，而按《合同法》第27条的规定，承诺是可以撤回的，你虽然签章了，但你并没有送给我，能算承诺的意思表示吗？发出了都可以收回，你还没发，为什么合同就成立了呢？
二、论理解释：
“论理”是对“逻辑”一词的翻译，论理解释也称为逻辑解释，是指在文义解释的基础上，考虑法律制定的理由及其他相关因素，受推理规则而对法规范所作的解释，在法律条文文义不是很明确或案件事实比较特殊的情况下，法官就应对法条作论理解释。论理解释主要有以下几种：
（一）体系解释
也称关联解释。当法规范的字面意义是复数或含义不清时，应考虑法条或法律概念在整个法律体系中的位置，并联系法律上下文进行解释。比如我国《民法通则》第一章第一节的标题是“财产所有权和与财产所有权相关的财产权”，从字面上看，与财产所有权相关的财产权，显然包括了债权，但该章设专节规定了债权，所以，《民法通则》第五章第一节标题中的“与财产所有权有关的财产权”并不包括债权，再联系该章还设专节规定了知识产权与人身权，由此可推断，“与财产所有权有关的财产权”就是他物权；再比如：《合同法》第73条规定了债权人代位权，但未明确代位权人就行使代位权而取得的财产是否有优先受偿权，争论的文章也较多，倾向性的意见是不具有优先受偿权，其主要理由是债务人的债权，也是其财产，也是对债务人履行债务的一般担保，而债务人的所有债权人应平等受偿。但是，从《合同法》第73条第二款的规定来看，代位权人是有优先受偿权的，该款规定：“代位权行使范围应以债权人的债权为限”。如果代位权没有优先受偿权，则债权人的债权就永远不能通过代位权的行使而获得全部清偿。我的这一看法，也从最高法院关于合同法的司法解释第20条规定得到验证，该条规定：“债权人向次债务人提起代位诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿债务”，又比如，最高法院关于《合同法》的司法解释第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”，第24条也作了类似的规定：“……人民法院可以追加受益人或受让人为第三人”。去年研究生考试民诉法试题的论述题，就是把这两条司法解释给出，问“第三人”是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人。本题的目的除了考查考生对第三人的掌握之外，还要考查学生体系解释的能力，既然最高法院已明定可以“追加债务人、受益人、受让人”为第三人，显然，第三人应该是无独立请求权的第三人，因为无独立请求权的第三人参加诉讼的方式正有“法院通知”，而有独立请求权的第三人参加诉讼的方式是提起诉讼，这在我国《民事诉讼法》第56条一、二款有明文规定。再如，最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干法律问题的司法解释》第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出担保书，债权人接受并未提出异议的，保证合同成立。”在一案件中，儿子欠一公司的债，父亲向公司出具担保书，担保书载明：父亲“自愿以某处住房为其子担保，”但未进行抵押物登记，同时，该房是其父与他人共有，所以，其父的担保的意思表示应为无效，但因为其父出具的是“担保书”，法院就认为保证合同成立，这就违反了体系解释的规则，因为最高法院的这条司法解释是对《担保法》保证合同部分的解释，这条规定中“担保书”，不是泛指一切有“担保书”三个字的书据，而应限于具备保证合同内容的“担保书”。
（二）扩张解释：
也称扩充解释，是指法律条文的文字意义过于狭窄，不足于保证法规范的正确适用而扩大其内涵的法律解释。我们知道，法律概念有内涵与外延两个方面，二者呈反变关系，即内涵越丰富，外延越狭小，而内涵，是我们对对象属性的概括，概括的属性越多，则概念的内涵就越丰富，其涵盖范围就越小。比如，一个概念的内涵是ABCD四种属性，那么上个具有ABCE的个体就不在这个概念的范围之内，但是，如果我们认为将属性D概括进该概念是不必要的，我们就应将该属性从概念中剔除，从而减少概念的内涵，扩大概念的涵盖范围，因此，称为扩大解释。比如，国民党统治时期的“戡乱时期肃清烟毒条例”中，禁止贩卖鸦片。有人贩卖鸦片烟烟灰，当时国民党的法院在判决中称：“烟灰含有鸦片余质，仍可吸食抵瘾，纵仅出售烟灰，亦无解于贩卖鸦片之罪责”。在这个案例中，鸦片与烟灰，显然是两个不同的概念，鸦片除了“可吸食抵瘾”这个属性外，还有诸如物理属生、生物属性等，而烟灰除了“可吸食抵瘾”外，其他属性与鸦片并不相同，但是，法律之所以要禁鸦片，不是因为它的形态、形状、颜色等属生，而是因为它“可吸食抵瘾”，而鸦片烟灰虽然在形态、颜色、形状等方面与鸦片并不相同，但在“可吸食抵瘾”方面却是相同的，因此，法院就把“鸦片”这个概念的涵盖范围从一般意义上的鸦片扩大到了“可吸食抵瘾”的鸦片烟灰上。再比如，美国宪法规定，美国国会有权组建陆军、海军，但美国现在有空军了，你能说他违宪吗？
关于扩张解释，我再举两例：
依罗马法规定，四脚动物的所有人，对该动物所加于他人的损害，应予赔偿，受害人有权提起诉讼，请求损害赔偿。这在当时的规定，应当说是合理的，因为能加于他人损害的动物，一般都是四脚，两只脚的家禽以及无脚的鱼类是不可能加于他人损害的，所以这一规定一般说来不成问题，但是，有人从非洲带回了两只脚的驼鸟，造成他人损害，问题就产生了，从文义上看，驼鸟只有两只脚，显然不是四脚动物，造成他人损害，当然不负责，但是，四脚动物造成他人损害，其所有人应负责，并不在于四脚动物与两只脚动物有什么区别，法律的目的无非在于使具有危险性的动物所有人对其“四脚动物”严加看管，之所以规定“四脚动物”，是因为“四脚动物”的危险性而不是“四脚”本身，对于这个案件，罗马法学者认为驼鸟造成他人损害，亦应承担责任，这就扩张了“四脚动物”的涵盖范围，当然，这里还有类推的问题。
又比如，我国《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任“。在此，”动物”显然比罗马法的“四脚”动物涵盖范围大。
假设今后科技发达了，机器人或者机器的动物进入家庭，又会产生新的问题。
（三）限缩解释。
亦称缩小解释，是指法律条文的字面意义有时过于广泛，不足以保证法规范的正确适用而对其加以缩小的解释。缩小解释的道理与扩大解释相同而思考方法则相反。概念是对对象的抽象，假设一些个体分别有ABC、ABD、ABE、ABF等，我们以A属性为标准，可以抽象出概念A，概念A的外延显然涵盖了上述四个个体，不仅如此，它还涵盖了AGH，这时，我们的抽象可能并不恰当，我们之所以把具有属性为ABC、ABD、ABE、ABF的对象作为一类而作相同处理，除了它们都有A属性外，现时还有B属性，但我们在抽象时，却忽略了B属生，使概念A不恰当地涵盖了具有AGH属性的概念。所谓不恰当，是指它违反了我们抽象概括的目的。限缩解释最经典的案例是台湾法学家杨仁寿在其《法学方法论》中列叙的“诽韩案”。一九七六年十月，郭寿华发表文章指出“韩愈为人尚不脱古人风流才子怪习气，妻妾之外，不免消磨于风花雪月，曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗……”此文引起韩愈直系血亲韩思道不满，向法院提起诉讼，控告郭寿华构成“诽谤死人罪”。按台湾刑法规定，能够就“诽谤死人罪”提起自诉的只能是死者的配偶、直系血亲、三代以内旁系亲属等，而按台湾民法的规定，直系血亲是指“己身所从出或出己身所出之血亲”。显然，按此条字面意义，韩思道既然是韩愈等39代直系血亲，就是属于“己身从韩愈所出”的直系血亲，自然有自诉权，此案原告胜诉，当时杨仁寿在做台湾的法官时，他支持这一判决，但做学者后反思此案，他就感到“法律上的直系血亲”不应包括象本案原告这样的第39代直系血亲，因为一个人很难说对他一千多年前的祖先有什么考思追忆的感情，法律还有保护他的必要。我们再设想这样的情况：我国《消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利”，在商店购买商品时，商店堆放的货物将顾客砸伤，这种情况显然属于该条规定的“消费者在购买商品时”，有一个顾客买了一个钢化杯，装满开水时，杯子炸裂，顾客被烫伤，顾客的人身损害显然也属于该条规定的“消费者在使用商品时”，假设，一个人在商店购买商品时，他家里被盗了，他的财产损害难道还属于该条规定的“消费者在购买商品时”吗？再假设一个人买了一张床垫，晚上在床垫上睡觉时家中被盗了，他的财产损失也属于该条规定的“消费者在使用商品时吗？显然，后两种情况不在该条规定的“在购买、使用商品时”的范围之内，但该条的字面意义显然包括这两种情况。当然，这样荒唐的理解是不可能出现的，但是，病人住院，家属在看护时，手机掉了，要找医院，有人在商店里被杀伤，要找商店，在这些情况下，如果要求医院、商场承担责任，我就觉得对消法第7条理解得太宽了，因为医院、商场的义务应限于不因自己的行为、设施、场地而致相对人损害，它们并无保障相对人免受第三人损害的业务。其二，消费者损害，要生产经营者有能力避免或减轻而没有避免或减轻时，生产经营者才承担相应责任，因为法律要求人做的事，必须是他能够做的事。再比如《合同法》第189条，“因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任”，该条中的“赠与人”，就不是全部赠与人，而是第186条第二款规定的“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者是经过公证的赠与合同”中的赠与人。
（三）当然解释
指法律虽无明文规定，但依法规范的目的衡量，其事实较之法律所规定者更有适用之理由，而径行适用该法律规定，这在中国唐律中就有规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重。”这是什么意思呢？这是说，某种行为法律并未明文规定是不是犯罪，那就看相关条文，如果比这种行为更重的行为法律不认为是犯罪，则这种行为就不应认为是犯罪，如果比这种行为更轻的行为法律认为是犯罪，那这种行为就更是犯罪了。在现代法治社会，由于严格的罪刑法定原则，当然解释在刑法中并不适用。比如，英国法律规定，在机场附近妨碍皇家空军习机起落的行为构成犯罪，有一人居然跑到机场跑道上观看飞机降落，其行为显然妨碍了飞机的起落，当他被起诉时，他的辩护人辩护说，法律规定是在机场附近妨碍皇家空军习机起降才构成犯罪，而被告人却是在机场跑道上，显然不是在机场附近，因此不构成犯罪，这就是罪刑法定主义的表现。在民法上，就可以作当然解释，比如，法律规定轻过失负责时，故意、重过失更应负责，法律规定无过失、轻过失可免责时，不可抗力更应免责，在理论上，有时称过错责任为过失责任也是这个道理。
（四）反对解释：
是指依照法律规定的文字，推论其相反的结果。简而言之，如果法律规定某种事实应作如此处理，则可推论，不属该种事实，则不作如此处理。比如，一九九五年我与保险公司打官司，我在新津法院起诉，就涉及到如何理解《民事诉讼法》第45条第（三）项“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理”，即我在本院起诉，本院是否该受理的问题，当时，最高法院有规定：法院干警的刑事案件、离婚案件应由另外的法院审理，我们就对这条规定作了反对解释，既然最高法院明文刑事案件、离婚案件应由另外的法院审理，保险合同纠纷案不是刑事案件、离婚案件，就不应由另外的法院审理，于是，法院受理、审理了该案。再比如，仍然是《合同法》第189条，依反对解释，赠与人无过失或有轻过失使赠与财产毁损、灭失，赠与人不应承担损害赔偿责任。又比如，《合同法》第５４条规定，因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效，依反对解释，轻过失造成对方财产损失的免责条款就有效。再比如，我国合同法规定，故意、重大过失致人财产损害的免责条款无效，由此可推出，轻过失致人财产损害的免责条款可以有效。在此，我解释一下过失轻重标准的思考方法。“善良家父”就是能以公正善良之心待人处世的，具有独立行为能力的人，他应该劳作勤谨，与人为善，处他人之如如处自己之事，待人如待己，实际上是一个标准、正常和模范的道德人形象。在“善良家父”之“善意”的观念基础上，一系列道德法则被引申出来，并且上升为法律原则。如：“善良家父”的所作所为必须要尽“家父的勤谨注意”，如不然，就有了“过错”或“罪过”，就会因此而负一定的法律责任。除此之外，占有或取得、无因管理、合同履行、使用出租、用益出租等等，无不包含着这种源自“善良家父”之“善意”的道德观念。于是，民法的一个基本原则，即“诚实信用”原则就从“善良家父”这一行为方式准则中引申出来。最初，它是由罗马裁判官予以创制，其法律内涵是：一个有为自己利用和收益意图的人，也应该以同样的心思为他人着想；同时，还应以良心上的公正理解来信守自己的诺言，所以，它又可以简单地理解为遵守诺言，能使他人信赖，同时也应相信他人。
我们不妨在全社会提倡以一个最普通人的爱心，即以善良家父之心待人，以善良家父之心持事，以善良家父之心立行，总之，要让父亲的爱子之心，爱子之情突破家庭篱笆墙，施与人，施与社会。
法律意识是人们的行为规范意识，是一种被动行为意识，用国人的话说，就是遵纪守法的自觉性，道德观念是人们的行为心理状态，是一种主动行为意识，用国人的话说，就是做人处世的良心。
三、目的解释：
是指依照法规范的目的来阐释法规范的意义。我认为，法规范的目的，主观色彩较为浓厚，究竟什么是立法目的，容易引起争议，不如称之为法规范的功能，立法目的可能是多种多样的，不同国家、不同时期，其立法目的并不相同，但法规范的功能却相对固定，我国现行法主要继受于外国，我国引进外国法时，是以“规范群”的方式整体引进外国法律制度，引进的制度，他只能具有有限的功能，只能解决他在母国所能解决的问题，比如，我国《破产法》，所起的作用十分有限，原因当然很多，但也与立法时给《破产法》寄予的希望太多有关，作为一部旨在保障债权人公平受偿的破产法，要他负担起“为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要，促进全民所有制企业自主经营，加强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益，保护债权人、债务人的合法权益”的重任，显然是勉为其难的，由于破产法立法指导思想上的错误，将破产法的功能作不适当的扩张，再加上立法技术上的缺陷，使破产法根本没有起到保护债权人的作用，而成了政府逃债的手段。在破产法的实施上，法院是最吃亏的，起作用的是政府，承担责任的却是法院。正如一个人，如果“思其力所不及，忧其智所不能”，他只能心力交瘁了。所以，法规范只有功能，没有目的。当法规范意义不明或有两种以上解释时，应选择一种最能发挥其功能的解释。比如，未定清偿期债权的诉讼时效期间的起算问题，一种意见认为，应从债权成立时起算，一种意见认为，应从债权人第一次请求或请求后的合理期限届满时起算，谁是谁非姑且不论，但从时效制度的功能上看，似应从债权成立时起算。时效制度的功能之一在于催促权利人行使权利，而按照第二种意见，如果债权人不请求，则其时效期间不起算，法律将长期保护其权利，一旦请求，则只保护二年，这显然是鼓励债权人不行使权利而与时效制度的功能相悖。
诉讼时效制度其实还有一个重要功能，就是保护债务人。比如，你向我借一万元钱，你给我打一份欠条，你还钱时，我把欠条退给你，或者，我给你打个收条。假设是后一种方式，如果没有诉讼时效制度，你为了避免双重支付的危险，你就必须永久保留这张收条，否则，我几十年后还要找你还钱，有了时效制度，你就不用紧张了，最多保存二年，过了二年，你即使将你履行债务的证据销毁了，也不用担心，因为时间经过了二年本身就是证据，诉讼时效的这种功能，称为“证据的替代”，在诉讼时效，时间的经过可以代替你履行债务的证据。取得时效也有同样的作用。当然，现在一般教科书也讲到了时效的“证据替代”的作用，但是，作者并未搞清楚目的，这不是说我比别人高明，而是在法院工作时搞清楚的。
再比如，按劳动法规定，劳动争议的当事人对劳动仲裁委员会裁决不服，可以在十五日内向法院起诉。曾有这样的案例：某人在一私营企业工作，私企拖欠他的工资2500元不给 ，他离开了该企业。三个月后，他向县劳动仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条的规定：“提出仲裁要求的一方应当在劳动争议发行之日起六十天内向劳动仲裁委员会提出书面申请”，裁决不予受理。他不服，又起诉到法院。现在的问题是，法院该不该受理，一种意见认为，当事人之间发生劳动争议，必须在60天之内向劳动仲裁委员会申请仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，才可以向法院起诉。我的意见是应该受理，其理由是：《劳动法》的目的和宗旨是保护劳动者的合法权益，现代市场经济，是两极分化的经济，用人单位处于绝对优势，劳动者处于劣势，劳动者不能有效地运用“平等”对待劳资双方的法律——民法保护自己的利益，为弥补双方实力的悬殊，维护社会起码的公正，才颁布了《劳动法》，《劳动法》不应理解为削弱劳动者保护自己的力量的法律，如果按第一种意见，实际上劳动者在其权益受到侵害时，诉讼时效只有60天，远远短于《民法通则》规定的诉讼时效——两年，显然，这种解释与《劳动法》的目的相悖，所以，对《劳动法》关于仲裁前置的有关规定应这样理解：不管劳动者在什么时候申请仲裁，也不管劳动仲裁委员会作出什么样的仲裁，只要他作出了裁决，劳动者在十五天之内起诉，法院就应受理。最后，法院受理了这个案件并且判决该私企补发了劳动者的工资。从这个案件可以看出，掌握一定的法解释方法，对于正确适用法律是大有用处的。
四、比较法解释：
即参照外国立法例及学说判例解释本国法。我国现代法律制度，属于中华法系的所谓“固有法”的可以说微乎其微，比较典型的可能就只有《物权法草案（建议稿）》中的典权，绝大部分均继受于外国，因此，可参考外国法的相关资料理解本国法。比如《担保法》第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”，从字面意义上看，设定最高额抵押后，基础关系所生债权不得转让。但是，这些发生于市场交易中的债权没有道理不准转让，因此，应采比较法解释，该条的意思是：主合同债权被转让时，最高额抵押权并不随之转让，因为最高额抵押权附属于基础法律关系而不附属于具体债权，具体债权一旦被转让，就脱离了基础法律关系，也就脱离了最高额抵押权的担保范围了。
五、社会学解释：
这是指当法律规范意义不明或有两种以上解释时，你应预测解释的社会效果，选择一个社会效果最好的解释。我在法院工作时，有一个提法，叫“要克服就案办案，就事论事的局部业务观念，实现办案效率、质量和社会效果的高度统一”，我认为，对法律作社会学解释，就是实现办案质量和社会效果的高度统一的办法。质量，是指事实清楚，适用法律正确，是依法办案，法律条文有两种以上意义时或意义不明时，你只要在文义范围内，质量是不成问题的，在数种解释中，你又选择了社会效果最好的一种解释，当然就实现了二者的统一。比如，并于代位权人是否有优先受偿权的问题，如果你选择有优先受偿权，其社会效果就是可以防止在代位权问题上的搭便车现象：在债务人有多个债权人时，每个债权人都有代位权，如果债权人代位权没有优先受偿权，那么，其中一个债权人行使代位权，可以使其他债权人不同程度受益，而行使或不行使代位权，其受益程度并无差别，这样每个债权人都可能希望其他债权人行使代位权而自己坐享其成，待代位权人代位诉讼胜诉后参与分配，由于每个人都这么想，可能每个人都不去行使，尤其是，由于债务人究竟有多少债权人、债务总额是多少，特定的债权人未必完全了解，这就意味着，他行使代位权时，并不知道能在多大程度上使自己的债权受偿，而每个债权人都面临这样的困境，那每个债权人就更不愿行使代位权了，相反，如果代位权具有优先受偿的效力，每个债权人既不能希望从其他债权人行使代位权上获得利益，也不必担心其他债权人分享自己行使代位权所获得的利益，使债务人的债权，在债权人之间具有受益上的排他性，也就是说，每个债权人既无便车可搭也无人搭自己的车，从而使每个债权人在债权未受清偿的情况下，积极寻找债务人的债权并代位行使以维护自己的利益，充分发挥债权人代位权制度的作用。
五、利益衡量的方法

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第五讲 民法解释的性质
前面我们讲到了民法解释的方法，按照一般所称的“方法论”的理解，我们审判案件的程序应该是这样的：“先查明案件事实，再查阅法律条文，然后动用上述方法作出正确解释，最后根据我们对法律的理解作出判决。但是，这样的理论存在两个问题，其二，如果我们要先动用解释方法才能正确理解、解释法律，那么，我们在理解某个条文之前又凭什么知道某个条文正是我在审理这个案件中将要适用的法律条款，其二，有那么多方法，我怎么知道该用哪个、哪几个方法，是不是还需要确定几个使用这些方法的方法呢？同时，我们反思我们的审判工作就可以体会到，我们查清案件事实后，并非对案件该怎样处理一无所知，心如止水，我们往往有自己的判断，你只有有自己的初步判断，你才知道该到哪部法典去找哪个法条，找到自己，你才知道该作怎样解释，所以，我前面谈到的民法解释方法，其实并不是我们在未理解法律条文之前的理解方法，而是我们理解法律条文之后的论证方法和理由。那么，民法解释的性质是什么呢？我认为，民法解释是超越具体方法的判断，法官对法律的解释，实际上是法官的价值判断。法官对案件处理的意见不同，是因为他们对案件所动用的法律规范的理解不同，而理解不同，则不是因为他们使用的方法不同，而是他们的价值判断不同，即法官的意见分歧，不是关于事实是怎样的分歧，而是关于事实应当是怎样的分歧，前者称为信念的分歧，后者称为态度上的分歧。任何分歧，都可归入两大类型中的一类，换言之，分歧，在其终极意义上可分为两种：一种分歧“包含着某种主要属于信念方面的对立”这种分歧称为“信念分歧”，在信念分歧中，“一个人认为P是答案，另一个人则认为非P或某个与P不能共立的命题是答案，并且都在讨论过程中努力提出一些证据来论证自己的观点，或者，各自都借助于较新的材料来修正自己的观点”，信念分歧，也就是我们关于事实究竟是怎样的信念的分歧，你认为事实实际上是如此，我认为事实实际上是如彼，就是一种信念分歧，它有两个特点，其一，在相互对立的观点中，两种观点不可能都正确，“他杀了张三”与“他没杀张三”这两个判断就不可能同真，其二，这些观点可以用证据予以验证，从根本上说，这些观点可能被证伪，假设我们根据许多证据，如现场的手印、脚印、血迹等等，认定“他杀了张三”，但是，只需有他在案发时不在现场的证据就可以推翻此一认定。在司法实务中，法官们在案件的事实问题上发生的分歧就是信念分歧；还有一种分歧，“包含着态度上的对立”，称为态度上的分歧，“当两个人对同一事物持有相反态度而且至少一方意图改变对方态度或怀疑对方态度的正确性时，我们就说他们存在着态度上的分歧”态度上的分歧，也就是人们关于“事物应当怎样”的态度上的分歧，换言之，是价值判断上的分歧，你认为今天下雨就好了，我却认为今天天晴才好，就是一种态度分歧，它也有两个特点，其一，相互对立的观点可以并存，矛盾的价值判断可以同真，正如俗语所言“萝卜白菜，各有所爱”，在态度对立中，一方一方面可能充分理解对方所作的价值判断，在另一方面却可以固守自己的观点，其二，态度不能用证据来验证，从根本上说，态度不可能用证据来证伪，我们不能用证据去否认别人的态度，某人认为，明天下雨好，即使中央气象台天气预报明天天晴，也不能改变他的态度。
信念分歧与态度分歧虽然在性质上不同，但在语言形式上却不是泾渭分明的，信念的表达式即事实陈述，可能暗含着说话者的态度，比如：“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分”这个陈述从形式上看，是事实陈述，查士丁尼似乎在告诉我们，法的基本原则是什么，其实，这是一个价值判断，它无非表明了查士丁尼认为法的基本原则应当是什么的态度，反之，态度的表达式即价值判断，可能只是说话者的一种信念，比如，一个亿万富翁被控盗窃3000元，律师辩护说：“以他现在的条件，他不应该去盗窃”，律师这么说，并不意味着律师真的认为某些人就该去盗窃而另一些象他这样的人就不该盗窃，律师所谓“不应该盗窃”，只不过是以事实证明他没有盗窃而已。那么，在前述两案中，法官对《民法通则》第八十八条、第一百三十七条的解释所存在的分歧，属何种性质呢？
通过前文对立法者中心主义的法律解释理论的分析，我们可以看出，法官因法律解释而发生的分歧，绝非象“立法者中心主义”的法律解释理论所认为的那样，是双方对“立法者意志”这个客观存在的“事物”的不同认识而发生的信念分歧，法官在解释法律时，先于解释而存在的只有法律文本，并无唯一的确定不变的立法者意志、意图、意思，解释法律，与观察一个物质对象并不相同，理解法规范的意义，并非从立法者那里去寻求唯一正确的答案，其任务不是对对象作如实的描述，法律解释的任务是“使法律具体化于每一种特殊情况，这也就是应用的任务”，法官解释法律，具有很强的现实针对性，“法律解释必须针对具体的案件事实，……针对法官面临的待决案件，……只在将法律规定与某个具体案件事实相联系，即须用法律解决案件时，才发生法律解释问题”，因此，法官解释法律时，他并不会抽象地在终极的意义上去冥思苦想立法者的意志是什么，他也不会考虑立法机关的组成人员投票通过某个法案时究竟在想什么，他要考虑的问题其实是：此案应该怎样处理？怎样处理才公平妥当，才行得通？这种分歧，正是态度上的，也就是价值判断上的分歧，正如前述行路人，他们在出发时的方向不同。
综上所述，在前述两案中，法官们对案件处理所产生的分歧，直接的原因是对《民法通则》第八十八条第（二）项、第一百三十七条的不同解释，之所以有不同的解释，是因为他们分别使用了不同的解释方法，他们之所以会使用不同的解释方法，是因为他们对案件应该怎样处理的态度即价值判断不同，如果仍用行路人作比喻的话，那就是，由于他们选择了不同的方向，就决定了他们走不同的道路，最终到达了不同的地点。
笔者在法院工作时还体会到，法官们不仅对法律条文的理解受其价值判断的引导，甚至法官们对事实的认定也要受到其价值判断的影响，法官们在判决书的“经审理查明”部分叙述其认定的事实时，很大程度上是在进行一种价值判断，因为，法律规范是由事实构成与相应的法律效果组成的，法官认定案件事实属于某个法律规范的事实构成，往往是为了取得相应的法律效果。比如，笔者原来所在的法院曾受理一保险合同纠纷案，原告系一汽车车主，在他与保险公司的“承运货物责任险”保险合同条款中有一条规定“货物与本车、货物与货物碰撞造成的损失，保险公司不承担责任”，一天，原告运载一车平板玻璃，在行车途中，原告为躲避前车而紧急刹车，造成了玻璃损坏，保险公司对此事实没有异议，但认为这属于“货物与货物、货物与本车碰撞”造成的损坏，保险公司就应免责。原告遂诉至法院。在讨论此案时，笔者首先想到的就是保险公司该赔，因为如果凡是“货物与货物、货物与本车碰撞”造成的损坏保险公司都不赔，那么，除非车载货物在发生保险事故时一下“飞”出车外造成损坏，货物损失总是由货物与货物、货物与本车碰撞造成的，保险公司都可以不赔。为了支持我的这个观点，我就认为，保险合同条款中“货物与货物、货物与本车碰撞”，是否包括象本案中车主为避免更大损失而采取避让前车的措施而造成的货物与货物、货物与本车碰撞，这个条款并不明确——这是案件事实问题，因此，应适用保险法第30条规定，作有利于投保人的解释，判决保险公司赔偿原告的损失，被告上诉后，二审要改判，我与二审法官争论过此一案件，他们就认为，此案的事实就属于“货物与货物、货物与本车碰撞”，合同条款不存在意义不明、含义不清的问题，此案谈不上《保险法》第30条的适用问题，在一审讨论这个案件时，我首先认为在这种情况下，保险公司应该赔偿，要达到这个目的，这认为应该适用《保险法》第30条，为了适用该条，我就认为“在事实上”原被告之间的保险合同条款意义不明、含义不清。实际上，法官在审理案件时，即使是认定事实，法官也难以保持价值中立，象“疏忽大意、心智健全、行为的正当性及其他问题都不是纯粹的事实”，法官认定了这些事实，往往暗含了他的价值判断，所以，法官在形成案件的处理意见时，首先起作用的不是具体的法律条文，也不是对法律条文的解释，而是法官的价值判断。
法律解释学与经济学的比较
法学是关于法律现象的科学，我认为，按研究者与法律现象的关系，法学，可分为法律解释学与法律社会科学。在法律解释学中，研究者本身处于法律实践中，是法律现象的一部分，而在法律社会科学中，研究者外在于他所研究的对象而作客观、中立的观察，比如法制史学、法律社会学等。法律解释学的特征是规范性，它要回答的是“应当怎样”，而法律社会科学是实证科学，它要回答的问题是“是怎样”，这与经济学相同，经济学也分为实证经济学与规范经济学，二者不同的是，我们一般所称的法学是指法律解释学，而经济学则是指实证经济学。从性质上讲，法律解释学属于人文科学，而经济学则属于社会科学。社会科学与自然科学是同质同构的，自然科学的概念、范畴以及方法应用于对社会现象的研究，产生了社会科学。作为人文科学的法律解释学与作为社会科学的经济学具有根本性的不同。具体而言，经济学与法律解释学具有以下区别：
（一）从研究对象上看，经济学的研究对象是客观经济现象，比如通货膨胀、失业、税收等社会事实，而法律解释学研究的对象则是法律决定，尤其是法官面临个案时具体的司法决定，即法官必须作出的判决。
（二）从研究目的上看，经济学研究的目的是要揭示出经济现象之间的因果关系，比如，供给与需求之间的关系，通货膨胀与失业的关系，税收对资源配置的影响等，而法律解释学的目的则是为法律决定提供理由，为什么要加强判决书的说理论证？其目的就是为了阐明、昭示法院判决的理由。法院解决纠纷的方式是决定——规范型的，一方面，法院对当事人双方的争议往往是以法院单方面的意志而予以解决，而且这种解决具有强制性、无可争辩性，另一方面，法院的决定并不根据法官不可预测的任意，而是受在发生纠纷之前就已存在的规范的约束，换言之，司法的本质在于理与力的结合，法律解释学研究的目的，就是要为法院判决增强说理、讲理的色彩。
（三）从研究的理想上看，经济学研究的目标是达到真实性，所谓“真实性”，是指理论应当与事实相符合，因此，经济学理论具有“真理性”，经济学更接近于自然科学，经济学家可以称为科学家，检验经济学真实性的标准是理论对经济现象的解释、预测的有效性；而法律解释学研究追求的目标则是合理性或正当性，所谓“合理性”，是指合乎一定的规范体系，这里的“理”，不是“真理”而是道理，也就是法律解释的结论应当与公认的价值体系、观念一致，合理性的检验标准是法律决定及其理由的可接受性，从这个意义上说，经济学理论，即使遭到大部分理论家的反对，仍不失其真理性，真理可能掌握在少数人手中，而法律解释学理论，如果大部分人反对，无论该理论如何精致，都是没有道理的，道理不可能掌握在少数人手中。
（四）在研究态度上，经济学的研究者应客观地对待研究对象，保持价值中立，坚持一种所谓“冷漠的客观性”，因此，有经济学家提出：“经济学不讲道德”。而法律解释学的研究，本身就贯穿了研究者的价值判断，它要求研究者有一种热情的参与性，研究者不可能保持价值中立，因为从根本上说，法律解释就是要解决一个案件应该怎样处理的问题，这本身就是一个价值判断问题。
简而言之，经济学研究是摆事实，而法律解释学研究则是讲道理。
第六讲 法律解释的目标——合理性
如前所述，法官的法律解释的结论，其实是法官的价值判断，但是，法官在审理具体案件时的价值判断与一般人的态度、评价是不同的，法官的价值判断，直接转化为判决，关系到当事人的财产、人身甚至生命，所以，法官的价值判断，不仅要表明“我认为应该怎样怎样”，而且，他还必须表明“我为什么认为应该怎样怎样”，也就是说，法官的价值判断必须有正当化的理由，使当事人及社会一般人能认同其价值判断，换言之，法官要使其法解释的结论具有合理性，合理性，是法官法解释的目标，那么，法官法解释的目标要合什么理呢？理有真理和道理之分，道理与真理是截然不同的两个概念，“真理具有普遍妥当性与客观真确性，在思维方法上藉助于清晰明了的概念分析与层层严密的逻辑思考，在实际验证上有赖于经验事实的符合……道理不象真理，毋须经验事实的充分验证或反验证……道理的特质是依据见识独特而又意味深长的高层次观点，重新发现、重新阐释现前现有的经验事实对于人的存在所能彰显的种种意义，道理所能具有的哲理强制性与普遍接受性（但绝不是客观真确性），本质上是建立在相互主体性脉络意义的合情合理与共识共认。合情合理，指谓道理的强制性，共识共认，指谓道理的普遍性”。根据真理与道理的这种区别，笔者认为，法官法解释的目标是使其法解释结论即他的价值判断符合道理而非真理，因为价值判断是不可能以事实证实或证伪的，“他杀人”，是事实问题的陈述，有真有假，“他杀了人该判死刑”，是价值判断，显然无法以事实检验了，是与不是，是真理问题，该与不该则是道理问题，由于道理具有的合情合理的强制性与共识共认的普遍性，法官解释法律，实际上是从两个方面为自己的价值判断寻求合理化的根据。
1、以基本的价值前提论证法律解释结论的合理性。
法官的判决，就是其法律解释的结论，在本质上是法官的价值判断，已如前述，价值判断要取得合理性，要正当化，需要作为评价标准的规则，如果有人对作为标准的规则存在异议的话，就需要更抽象的原则来确定，论证具体的价值判断问题，双方应在上一级抽象标准问题上达成一致，如果不能，则应在更抽象的原则上达成一致，如果还不能，则应在更抽象的理论上达成一致，司法实践也是如此，对于案件该如何处理，法官一般说来有自己的判断，然后他去寻找法律依据，有具体条文，那他就该判决了，如果具体条文的字面意义含混不清或与自己原有的判断相矛盾，他就会按他的理解来解释，其“解释”的根据可能是上一级抽象的规则或法学原理，如果还不能的话，他就求助于法律的基本原则、法学的基本原理，或者求助于所谓的法律解释方法，如论理解释、目的解释、限缩解释、扩张解释等，以这些方法来证明其解释的合理性，从这种意义上看，通常所谓法律解释的方法并非真正的方法，我们运用某种方法，是为了获得某个成果，先有方法的运用，后有成果的出现，而法官处理案件，解释、适用法律，其实是先有解释结论，后有解释方法的“运用”，就象我们说话，我们并不是首先考虑语法规则与逻辑规则，我们只是在检验我们说话正确与否或反驳别人的观点时才考虑语法规则与逻辑规则，法官解释法律也是如此，否则，法律解释就无法进行，因为法律解释有各种不同的方法，如果真的要用法律解释的“方法”去解释法律，那么，在解释之前，我们要确定该用哪一种或几种方法，显然，在确定之前，我们还需要确定方法的方法，以此类推，在真正解释法律之前，我们需要无数层的方法，实际情况并非如此，法官解释法律，不是运用方法，而是寻找理由，也即，他是在用法理去论证自己判决的合理性。其实，我们撰写法律论文又何尝不是先有观点后有论证呢？
2、以法外的因素去论证自己法解释结论的合理性。
在判决中，法官除了以法理论证自己法解释结论的合理性，证明自己的判决符合法理之外，他还要寻求其他相关道理的支持，证明自己的判决符合政治的、经济的、伦理道德的道理。法律上具体的价值判断，要靠抽象的法律规范、法律原则、法学理论来确证，这样，随着论述的抽象层次不断提高，最终会超出法律的领域，因为法律的合理性并不能靠法律来确证，这也是“经济学帝国主义”能够大举侵入法学领域的重要原因。法与经济学的一个重要内容，就是运用经济学的道理去论证法律的规则以及法官的判决，因为“就一条法律规则而言，法官与法学家关注的是公正，而经济学家关注的是效益，但是，在一定条件下，法律的选择与经济的选择往往是一致的，法学的方法与经济学的方法常常是殊途同归，因此，经济学的方法在分析法律问题时是有其用武之地的。
当前，法院审判方式改革的重要内容，就是要克服过去“只下判，不讲理”的现象，加强判决的说理论证，所谓说理论证，就是要求法官从前述纵横两方面论证自己判决的合理性，使判决符合法理、情理和事理。
第七讲 法律解释的理想——客观性与统一性
法律解释，是法官明确法律规范意义内容的作业，所谓“法律规范的意义”，对于正在处理某个具体案件的法官来说，无非就是他对该案处理方案的意见。面临一个案件，法官对其处理方案在思想上不会一片空白，他总是有他自己的判断，他形成了自己的处理意见，也即形成自己的价值判断之后，他才去查阅法条，解释法律，以此来支持他的观点。他对案件应怎样处理的价值判断，其实制约着他对法规范的解释，正是因为法官们的价值判断不同，在同一案件中，对同一法规范，法官们才会有不同的解释，对于价值判断不同的法官来说，法规范的意义也不同，即使他们真诚地以为他们的解释正与立法者在投票通过法案的瞬间的想法相同。
揭示出这一现象也许是令人沮丧的，但却是不容否认也不可避免的事实，“因为理解在本质上最终是自我理解，自我理解是不可避免的，在每一种情况下，无论谁的理解都是理解自己”，法律文本与其他文本一样，并没有先于解释者、阅读者的理解、解释而存在的原初的唯一的意义，法律的起草人、法律的制定者在起草法案、制定法律时，当然有自己的意思、意图、意志，但那只是法规范在当时对他们所具有的意义，并不意味着在今后对其他人而言也有相同的意义，因此，法官解释法律，也就不是一种被动的行为，不是对所谓“立法者意志、意图、意思”的镜式反映，它本身包含着创造的因素，正如王泽鉴先生所言：“法律必须经由解释，始能适用，解释之中寓有创造法律的功能”，笔者认为，法律之所以必须经由解释始能适用，是因为如果不经解释，就谈不上法规范的意义内容，因而也不可能适用，你拿一册《民法通则》给目不识丁的人，对他来说，《民法通则》只是几张印有黑色条纹的白纸而已，而《民法通则》作为法律的意义对他而言则是不存在的，所以，法规范的意义不是某种客观自在的、固定不变的东西，法规范的意义总是通过理解、解释而形成的，法官解释法律的过程，正是法规范的意义形成的过程。美国最伟大的法官之一本杰明·N·卡多佐就对司法过程进行了敏锐透彻的分析，他认为，“司法过程包含着创造的因素也包含了发现的因素，法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中作出抉择，在作出这种抉择时，法官必定会受到其自身的本能、传统的信仰、后天的信念和社会需要之观念的影响”，实际上，法院的判决是法官决定的判决，判决的根据是经由法官解释、适用的法律规范，而法规范的意义生成于法官的解释并体现于判决之中，比如在前述两案中，如果法官作出了驳回原告诉讼请求的判决，那就说明，《民法通则》第一百三十七条在此两案中的意义就是“未定清偿期的债权，其诉讼时效期间从债权成立时起算”，如果法官作出了支持原告诉讼请求的判决，那就说明该条在此两案中的意义就是“未定清偿期的债权，其诉讼时效期间从债权人第一次请求履行后起算”。人们可能对此一事实感到沮丧的原因在于，如果真的象笔者所言，法律规范的意义仅仅是法官的解释，而法官的法律解释又受他对于案件应怎样处理的价值判断的影响，法官解释法律的工作，其实是他为自己的判断寻求合理性根据的过程，那么，法官的法律解释岂不是捉摸不定甚至恣意妄为的行为了吗？法律岂不成了司法专横的工具了吗？法律解释的客观性、统一性不是无从保障了吗？
法官的法律解释，实际上是法官的价值判断，法律解释的客观性，实际上就是价值判断的客观性，法律解释的统一性，实际上就是价值判断的一致性，体现在具体案件的处理上，就是案件的处理结果首先不是基于法官的主观偏好、情感，同时，同样类型的案件由不同的法官审理，其结果应大致相同，至少不应相差太大。笔者认为，在法解释的客观性与统一性的关系上，客观性是统一性的基础，解决了法律解释的客观性问题，也就解决了统一性问题，而价值判断的客观性，则一直是哲学的中心议题之一，黑格尔列举过客观性的三种意义，“其一为外在事物的意义，以示有别于只是主观的、意味的或梦想的东西；第二为康德所确认的意义，指普遍性与必然性，以示有别于属于我们感觉的偶然、特殊或主观的东西，第三，……客观性是指思想所把握的事物自身，以示有别于只是我们的思想，与事物的实质或事物的自身有区别的主观思想”，那么，法解释的客观性属于何种意义上的客观性呢？既然法官法律解释的结论其实是他的价值判断，法律解释是其为已有的价值判断寻找理由的过程，法规范的意义经法官的解释而发生，不可能独立于法官的解释而存在，即然“一切理解都是自我理解”，所以，法律解释的客观性就不可能是前述第一种意义上的客观性，笔者认为，法解释的客观性是指第二种、第三种意义上的客观性。
首先，法解释的客观性，是指普遍性，或者说，是指可接受性。在此意义上，法律解释的客观性与合理性相同，只是考虑的角度不同而已，法官希望其法律解释具有合理性，具有说服力，公众则希望法官的法律解释要符合具有普遍性和必然性的东西，也就是说，法官的作为法律解释基准的态度、价值取向要符合在一定社会中占支配地位的价值体系，法官不能凭自己的主观好恶而逆社会潮流而动，要从社会普遍的价值倾向着眼，而不是出于一时偶然的感觉或嗜好来理解法律，这种客观性是法官对法规范意义理解的客观性。
其次，法律解释的客观性，是指他对法规范的理解本身，他所把握的法规范的意义，他应当如实按照他对法律的理解来解释法律，进而作出判决，他应当把通过理解而把握的法规范的意义如实地体现在自己的判决中，而不能故意曲解法律。应当说，在一定价值判断的支配、制约之下，法官对法规范意义的理解是必然的，他理解某一法律条文时，不可能同时接受两种以上相互矛盾的结论，但是，法官在解释法律时却可能因一己之私利而作出与其理解不同的“解释”，即故意曲解法律。法官在解释法律时必然受其价值判断的影响与法官故意曲解法律有什么区别呢？法官解释法律必然要受其价值判断的影响，这是不可避免也无需克服的现象，法官的价值判断是他进行法律解释的基础，就象一次有意义的走路，我们必须有一定的方向，否则与梦游无异，这种先于解释行为而存在的价值判断，正是海德格尔所谓的“先行具有，先行见到，先行掌握”，“解释奠基于一种先行掌握之中……把某某东西作为某某东西来解释，这在本质上是通过先行具有，先行见到与先行掌握来起作用的，解释从来不是对先行给定的东西所作的无前提的把握，准确的经典注疏可以拿来当作解释的一种特殊具体化，它固然喜欢援引‘有典可稽’的东西，然而，最先有典可稽的东西，原不过是解释者不言自明、无可争议的先入之见，任何解释工作之初都必然有这种先入之见”，法官的价值判断，也就是他的先入之见，强烈地影响着他对法规范的解释，作为一个法官，人们并不要求他完全摒弃他的先入之见而不带任何价值判断地进行法解释，因为法官的价值判断正是法官解释法规范的基础，是在法官解释法律之前就预先给定了的“前见”，我们只要求他真诚地按照他对法规范的解释作出判决，就象他必须真诚地按照他的内心确信来认定案件事实一样，而法官为一己之私而故意歪曲法律则与此不同，他曲解法律，不是指他在解释法律时有“先入之见”，恰恰相反，是他并不按照他在“先入之见”的制约下对法规范的理解作出法解释，也就是说，他其实认为法规范该作如此解释，但他故意不作如此解释，就象他在认定案件事实时，他虽然确信案件事实如此但故意不作如此的认定，可见，法官法解释受其价值判断的影响与法官故意曲解法律是性质完全不同的行为，只要他的解释与理解一致，他的解释就具有了客观性，这种客观性是解释的客观性。
通过对法律解释的客观性的两种意义的分析，法律解释的客观性问题转化为两个问题，其一是如何保证法官在进行法律解释时价值判断的正确性问题，其二是如何保证法官真诚地按其解释作出判决的问题，这样，我们就可以找到解决问题的途径。既然法律解释的客观性是普遍性或可接受性，它要求法官的价值判断要符合社会的潮流，符合社会占支配地位的价值体系，那么，确保法官在法律解释时的合理的价值判断是至关重要的，法官的价值判断并不是来自于解释的对象——法规范本身，法官解释法律并不是从法规范中取得价值判断，决定法官价值判断的主要是先于法官而存在的价值原则、道德规范、知识结构和语言，正是这些因素决定了法官在法解释时的价值判断，但是，法官受这些因素的决定性影响，又不是天然的、自发的，要使法官的价值判断与社会主要价值体系一致，与社会现实需要相符，必须向法官“灌输”，换言之，“要保障法解释的客观性或保障法律正义，首先是通过强化法官教育和资格制度，普遍提高法官的素质”，通过一种统一的科学的法官培训、选任制度，使法官具有相似的教育背景、政治观点、信仰，这样，使法官对同一案件的处理能有相似的、正确的价值判断，进而对法律能有一种客观的、统一的解释，因为客观解释是以单一文化的解释团体（interpretive community）的存在为前提的。因为客观性只能在一个文化共同体内部才能被确认，“在一个文化共同体内部，说某物是一事实或某物是客观的（人们往往混用两者），即意味着相信这一事实是合乎理性的，而理性的可接受性标准则涉及到一个文化的价值观念，是文化共同体为我们规定了客观性的准则并使这种客观性成为可能”在保障法官对法律规范理解的客观性后，又如何保证法官能将其客观的法解释真诚地体现在他的判决之中，确保他内心对法的理解与他表现于外的对法的解释一致呢？笔者认为，可以从三个方面着手解决这个问题，首先，要求法官在判决时要作充分的说理论证，要克服“只下判，不讲理”的现象，在判决书中，法官应充分展示其判决所依据的法理、情理与事理，为什么这样有助于使法官的法律解释——其判决与他对法律的理解一致呢？因为他对法律的理解受到他所接受的价值原则、道德规范、知识结构等因素的制约，在这些因素制约下形成的判断，再借助于这些因素论证其判断的合理性，那是容易的事，相反，如果他故意曲解法律，也就是说他心里想的与嘴上说的如果不一致，他就必须借助于另外一套他没有接受的价值原则、道德规范、知识结构来“论证”，这就非常困难了，这种情况我们每个人都可以体会到，让你去“证明”你不同意的观点比证明你赞同的主张要困难得多，所以，要求判决说理充分，有助于法官法律解释上的客观性——解释与理解的一致，同时，充分的说理论证，也有助于法官反省自己已经形成的价值判断，虽然法官的价值判断要受前述因素的制约，但是，也难免受其情绪、心情、喜好等主观因素的影响而他本身并不自觉，这时，充分说理论证有助于他检验自己价值判断的合理性，如果法官的意见、法官的判断无论如何都难有充分理由的话，他就应该明白，自己的判断仅仅是自己的主观愿望而无任何意义上的客观性了。第二，要有一支人格高尚的法官队伍。对法律理解的客观性主要取决于法官的业务素质，而对法律解释的客观性则要取决于法官的道德水准，只有人格高尚的法官才可能在任何利害得失面前坚定自己的法律信仰，真诚地按照自己对法律的理解解释法律——作出判决，第三，要保障法官的独立性，使他能够按照他对法律的理解作出判决。当然，后两个方面其实涉及法官的职业道德、职业纪律乃至整个法官制度的问题，这个问题与其说是法律问题，不如说是政治问题、政策问题。
综上所述，笔者认为，业务素质高、理论修养好的法官队伍有助于法官客观地理解法律，而独立的、道德高尚的法官队伍，能够使法官真诚地按照自己对法律的客观理解作出判决，具备这两个条件之后再辅之以必要的程序保障，那么，法官解释法律的客观性问题就有望解决了，法律解释的统一性问题也迎刃而解了。