中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2006)民二终字第71号
上诉人(原审被告):北京市北协建设工程公司，住所地:北京市丰台区大成路5号。
法定代表人:马敬师，该公司总经理。
委托代理人:曹诗荣，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告):原北京市北协建设工程公司第三工程处，住所地:北京市大兴区黄庄镇狼垡二村开发区一号院。
负责人:于占武，该工程处主任。
委托代理人:邹瑾，北京市中盛律师事务所律师。
委托代理人:高金玉，原北协三处职工。
上诉人北京市北协建设工程公司(以下简称北协公司)为与被上诉人原北京市北协建设工程公司第三工程处(以下简称原北协三处)挂靠经营纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2003)高民初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员金剑锋担任审判长，审判员陈百灵、代理审判员杨征宇参加的合议庭进行了审理，书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。
原审查明:1984年初，于占武等退休人员成立了一个建筑工程队，最初挂靠于北京市密云第二建筑工程公司。后于1984年底，挂靠于北京市集体建筑企业协会咨询部(以下简称咨询部)。1985年7月，咨询部更名为北京市北协建设工程公司，该工程队改为“北协三队”。1993年12月15日，经北京市建筑业联合会批准，该集体经济组织被更名为北京市北协建设工程公司第三工程处，即原北协三处。
1991年1月17日在《北京市北协建设工程公司管理施工队办法细则》中对施工队有以下规定，第二条规定:公司是企业法人，各施工队在公司的领导下，实行两级管理、两级核算、自主经营、自负盈亏，施工队对公司负责;第十条规定:施工队每月应按规定向公司上缴综合管理费，作为公司的管理费和其他费用的开支，综合管理费施工队每月按实际完成产值的5%上交公司，公司不再另外增加其他费用;第十一条规定:施工队的生产、生活、管理用机具设备及其他财产，应详细造册报送公司，经公司审核后备查;施工队隶属北协建设工程公司领导后所购置的机具设备及其他财产，都属集体所有;施工队有使用权并负有保管责任，非经公司批准，不得变卖转让，更不得私分;如经上级批准施工队改变隶属关系，其原隶属北协建设工程公司期间所购置的机具设备及其他财产，应全部上交公司;施工队的机具设备及其他财产，公司不做平调，施工队之间的借用可互相协商，计取租赁费;第十二条规定:施工队在隶属北协建设工程公司期间所积累的固定资产和流动资金，以及其他各项专用基金为集体所有;如经上级批准施工队改变隶属关系或因故结束，均应上交公司，一律不得带走或私分。对该细则，当时三队施工队队长齐福占签字确认;北协公司加盖公章确认。
1993年10月24日，北协公司颁发《北协建设工程公司行政建制及职责范围的规定》，其中第五条规定:工程处为公司领导下，内部独立组织生产经营管理、独立核算、自负盈亏的基层组织机构，负责贯彻执行公司及上级的各项政策法令、制度、规定等。
在实际管理中，原北协三处与北协公司之间亦是实行两级管理、两级核算。即原北协三处有自己的管理规章、有自己的人事任免权、自己的经营管理权，自主经营、自负盈亏。同时北协公司也制定有本公司的各项管理规章，对原北协三处等施工队具有监督管理职责，包括:管理规章制度审批权、人事任免审批权、对外签约权等。在实际经营中，原北协三处自主寻找工程项目，每月按实际完成产值的5%向公司上缴综合管理费，17年来总计给北协公司交纳了29675763.64元管理费。北协公司负责对外签约，并对撤并施工队的财产进行处理。
1997年3月，北协公司撤销第二工程处，将其材料、设备、办公用具等全部转交原北协三处保管使用。1997年8月29日，由北京市清产核资领导小组、北京市城乡建设委员会、北京市建筑企业联合会对北协公司的全部财产进行了产权界定，其界定结论为:该公司自成立以来，无国家、个人及其它法人单位的资金投入，纯属集体积累形成，故全部资产产权应为该公司集体所有。
关于原北协三处主张的债权均是以北协公司的名义与下列开发公司签订的合同，由原北协三处进行施工，包括:北京城市开发集团有限责任公司第一分公司芳城园、芳古园项目、北京华远京通房地产开发有限责任公司京通新城项目、北京市恒泰房地产开发有限责任公司新康小区项目、北京紫玉山庄房地产开发有限公司森林小屋项目、北京太合万兴房地产开发有限责任公司润园小区项目。在以上项目中，原北协三处主张耒结工程款共计132494037.2元，但这些未结工程款尚需与相关开发公司核帐确定，双方未进行最后的决算。
在一审庭审中，原北协三处确认以下事实:1、关于施工图纸。施工图纸除北京紫玉山庄房地产开发有限公司森林小屋项目的图纸在北协公司外，其余施工图纸均在原北协三处手中。2、关于固定资产。原北协三处在撤离时已将固定资产(包括机械设备、建筑材料等)带走一部分，约、占其固定资产的三分之二。对原北协三处以上事实陈述，北协公司予以确认。
再查，该案最早于2002年6月21日立案，于占武等人以589名职工名义起诉北协公司挂靠经营纠纷，原审法院于2002年6月27日裁定不予受理(2002高民初字第490号)。于占武等人不服提起上诉，最高人民法院于2002年9月18日以(2002)民一终字第54号裁定维持原裁定，认为北协三处已经成为不具备独立法人资格的经济组织，并非个人直接挂靠经营。于占武等589人与诉争标的没有直接的利害关系，不具备民事案件的受理条件，裁定不予受理是正确的。2002年12月29日，于占武等人又以原北协三处名义起诉北协公司，原审法院经书面请示最高人民法院。最高人民法院于2003年8月28日做出答复，认为以原北协三处名义起诉符合“其他组织”的起诉条件，法院应予受理。原审法院于2003年10月8日正式立案审理本案。原北协三处起诉请求法院判决:1、解除双方之间的挂靠经营关系;2、在挂靠经营期间以北协公司名义形成的债权132494037.2元归其所有;3、判令北协公司返还其占有的财产1000万元;4、判令北协公司承担诉讼费用及其他费用。2003年11月27日，原北协三处追加三项诉讼请求:即5、判令北协公司返还侵占的行政公章;6、判令北协公司出具收取工程款的发票及尚未结算工程的决算手续;7、判令北协公司返还紫玉山庄项目的工程资料。
原审法院经审理认为:一、关于原北协三处的诉讼主体资格。原北协三处的诉讼主体资格业经最高人民法院以书面答复的方式予以确认。原北协三处作为原告起诉，符合“其他组织”的诉讼主体条件，是适格的原告。故北协公司主张原北协三处不具有诉讼主体资格的抗辩理由不成立，该院不予支持。二、关于本案法律关系的性质。本案法律关系的性质是挂靠经营关系还是隶属关系，既是双方当事人争议的焦点，也是本案如何处理的关键问题。挂靠经营属于在我国经济发展特定时期的产物。在建筑行业中，由于存在“审批”与“资质”的要求，一些没有“资质”的法人或非法人组织挂靠在有“资质”的法人名义下，以该法人的名义从事经营活动，并交纳管理费。这种现象在建筑行业虽为国家法规所禁止但至今仍普遍存在。这种挂靠经营关系在形式上，挂靠单位与被挂靠单位之间可能表现为隶属关系。被挂靠单位对挂靠单位在双方约定的范围或依被挂靠单位内部规定行使管理权。但隶属关系不等于财产所有关系，即法人单位对挂靠经济组织的行政管理权，并不当然对挂靠经济组织的财产享有所有权。所以说，隶属关系、管理与被管理关系不应是判断当事人之间是否具有财产所有关系的标准。判断双方之间的财产关系应当依据集体组织的设立、挂靠双方之间的约定、财产的合法取得、财产的积累与过程以及双方之间的经济关系等多方面来分析认定。首先，从原北协三处成立的过程来看，双方均确认该施工队原挂靠于密云二建，后由于发生矛盾而分开。经人介绍而进入咨询部，成为北协三队。由于当事人双方没有签订书面协议，且双方证人证言完全相反，因此无法推定当事人当时的真实意思表示。其次，从财产形成来看。在对北协公司进行的产权界定中明确北协公司属无国家、个人及其他法人单位的资金投入，纯属集体积累形成。而北协公司在原北协三处并入时及并入后对原北协三处亦无资金投入，原北协三处现在所有的财产是由原北协三处集体劳动积累形成。这种通过集体劳动积累而形成的财产过程应视为对财产享有所有权的原始根据。第三，从双方发生纠纷时现存经济关系来看，双方均确认北协公司内部实施两级管理、两级核算、自主经营、自负盈亏的管理模式。原北协三处向北协公司依项目金额上交管理费后，并不再上交其他任何名义的利润或分红。虽然北协公司也曾将部分撤并的工程处的财产并入原北协三处。但该财产仅占原北协三处总财产量的很少部分。并不能导致本案法律关系的改变。据此，原审法院认为当事人双方之间的关系为挂靠经营关系。原北协三处要求解除其与北协公司的挂靠经营关系，取得由自己创造、积累而形成的财产的所有权，并不被法律所限制，应予支持。北协公司关于双方系隶属关系的抗辩理由与本案查明的事实相悖，不予支持。三、关于原北协三处集体财产分配的比例。在确定双方为挂靠经营关系的前提下，如何对原北协三处在生产经营中积累的财产进。行分配成为主要问题。在挂靠经营中，劳动积累是财产形成的主要原因，而“资质”的提供则是财产形成的必备条件。没有原北协三处的劳动积累及人员的加入，北协公司的“资质”就不会逐步升级;同样，没有北协公司的“资质”，原北协三处也不会有市场准入的资格，二者不可或缺。因此，北协公司在原北协三处财产形成的过程中提供了必要的条件，并在财产分配上应占有相应的份额。原审法院认为，在双方无明确书面约定如何分配财产，且在诉讼中也无法协商达成一致的情况下，双方争议的财产应归双方共同所有。其中，北协公司占30%，原北协三处占70%，较符合财产积累的过程，亦不失公平。四、关于争议的财产范围。原北协三处起诉的财产范围为在挂靠经营期间以北协公司名义形成的债权132494037.2元及在挂靠期间形成的固定资产。原审法院认为，在挂靠期间形成的固定资产可以为争议财产，对此部分财产双方在庭审中确认原北协三处在撤离时已将固定资产带走一部分，约占固定资产的三分之二。该比例与本院确定的“3:7”比例基本一致，因此双方所占有的固定资产将不再进行调整。故原北协三处要求北协公司返还财产1000万元的诉讼请求，因无法律与事实依据，该院不予支持。对于原告主张挂靠期间形成的债权132494037.2元，包括:北京城市开发集团有限责任公司第一分公司芳城园、芳古园项目、北京华远京通房地产开发有限责任公司京通新城项目、北京市恒秦房地产开发有限责任公司新康小区项目、北京紫玉山庄房地产开发有限公司森林小屋项目、北京太合万兴房地产开发有限责任公司润园小区项目等工程项目，原北协三处、北协公司均确认以上项目尚未与相关开发公司进行最后的决算。北协公司还抗辩上述建设项目尚有债务没有清欠，其工程款首先应用于清欠因工程项目而形成的债务，该主张合理，应予支持，故原北协三处关于债权归其所有的主张，因债权数额不确定，该院不予支持。该部分债权应待北协公司、原北协三处共同与开发公司进行决算，并对因建设项目所形成的债务进行清算后，方可按确定的“3:7”比例进行分配。同时，由于双方产生纠纷，原北协三处最早起诉时间是2002年6月21日，故自此时间起原北协三处、北协公司任何一方从上述项目中单方结回的工程款项均应属本案需要清算的财产范围。五、关于原北协三处的其他诉讼请求。由于原北协三处已实际从北协公司分离，双方已无继续挂靠经营的可能，故原北协三处请求解除双方之间挂靠经营关系的诉讼请求，该院予以支持。关于原北协三处请求返还行政公章的主张。因其己实际从北协公司分离，继续掌握此公章巳无实际必要，该院不予支持。关于请求北协公司出具发票、出具决算手续、返还北京紫玉山庄房地产开发有限公司森林小屋项目工程资料的主张，由于该院已要求双方共同进行决算，双方可在决算中解决，不予支持。综上，原审法院依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条第九项、《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十四条第一款第(二)、(四)项的规定，判决:一、解除原北京市北协建设工程公司第三工程处与北京市北协建设工程公司的挂靠经营关系;二、原北京市北协建设工程公司第三工程处与北京市北协建设工程公司共同对北京城市开发集团有限责任公司第一分公司芳城园、芳古园项目、北京华远京通房地产开发有限责任公司京通新城项目、北京市恒泰房地产开发有限责任公司新康小区项目、北京紫玉山庄房地产开发有限公司森林小屋项目、北京太合万兴房地产开发有限责任公司润园小区项目等工程项目进行决算(待决算工程名单附后);三、对于自2002年6月21日起从上述工程项目结算回来的工程款，原北京市北协建设工程公司第三工程处占百分之七十，北京市北协建设工程公司占百分之三十;四、驳回原北京市北协建设工程公司第三工程处的其他诉讼请求。
北协公司不服该一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称:(一)原北协三处是“内设机构”不是“其他组织”，其作为原告起诉主体不适格。原北协三处是在咨询部第三施工队的基础上设立的，咨询部与施工队之间是承包经营关系，施工队在生产中的财产积累归咨询部所有，第三施工队以及原北协三处没有自己的“组织机构和财产”，其法律属性为内设机构。原北协三处的职工是北协公司招聘的，人事是北协公司任命和管理。最高人民法院《关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷一案是否受理问题的复函》，是基于北京市高级人民法院的请示，在立案程序中做出的，而原北协三处作为原告起诉，其主体是否适格应当在审理程序中予以认定。一审法院是以立案受理审查的结果来代替对案件的实体审理是错误的。(二)原北协三处与北协公司之间是内部经营承包关系，一审认定原北协三处是挂靠经营关系，属认定事实不清，证据不足。北协公司实行“两极核算，自负盈亏，承包经营”，与原北协三处(第三施工队)签订有《指标承包责任书》或《内部经营承包责任书》，制定了《承包责任奖罚办法》，并在历年经营中与原北协三处兑现。一审法院以原北协三处的经营方式是“独立核算，自负盈亏”，来认定原北协三处与北协公司之间是挂靠经营关系，证据不足。于占武等人不是以“工程队”名义参加到咨询部的经营中来的，而是被咨询部为组建第·三施工队时所聘用的。原北协三处主张存在挂靠经营关系，但没有向法庭提供合法有效的书面证据，原北协三处是北协公司的内部经济组织，不是法律意义上的“集体经济组织”。(三)一审法院将北协公司所有的集体财产判决与原北协三处实行三七开分配，没有法律依据。原北协三处主张的债权，是北协公司注册资金滚动积累所形成的法人现有财产的组成部分。在对北协公司清产核资产权界定时，北京市相关部门依法将该部分财产界定为是北协公司所有的集体财产。原北协三处于占武等人对依法界定为北协公司所有的集体财产没有提出过异议，原北协三处于占武等人向一审法院提起诉讼已过诉讼时效。请求撤销北京市高级人民法院(2003)高民初字第917号民事判决，驳回原北协三处的诉讼请求，并承担本案一、二审全部诉讼费用。
原北协三处答辩称:(一)北协公司以原北协三处是该公司的“内设机构”为由，主张诉讼主体不适格的理由不成立。原北协三处不是北协公司投资设立的一个内部机构，而是一个自主经营，独立核算，自负盈亏的经济组织。北协公司主张向原北协三处分配或提供了施工任务，以及原北协三处无组织机构和财产的理由不能成立，原北协三处的管理人员和职工仅在北协公司备案。(二)北协公司以“内部承包经营关系”，否定“挂靠经营关系”的理由不成立。北协公司与原北协三处之间不存在投资关系，原北协三处提供了证据证明两者之间是挂靠经营关系。(三)北协三处与北协公司属挂靠关系，我处已履行应尽的交纳管理费等义务，因此，挂靠期间积累的财产应由我处所有，原审判决资产在北协公司与我处之间按三七比例进行分配的法律依据不足。
在本院二审中，双方当事人对一审法院查明的事实未提出异议，本院予以确认。
根据双方当事人上诉和答辩要点，经双方当事人确认，本案的争议焦点为:(一)原北协三处的主体资格问题;(二)北协公司与原北协三处之间经营关系的法律性质问题;(三)双方当事人对积累资产的分配问题。
本院认为，对于原北协三处的主体资格的确定，不仅是诉讼程序要求解决的问题，也是对于原北协三处与北协公司法律关系性质进行实体判断所必须的，故是首先要解决的问题。
从原审查明的事实来看，原北协三处前身为于占武等人员成立的建筑工程队，最初挂靠于北京市密云第二建筑工程公司，名为密云二建第一施工队，该施工队具有较完备的组织机构和固定人员，并独立开展经营活动;后进入北京市集体建筑企业协会咨询部，成立咨询部第三施工队，主要人员不变，此时咨询部亦未向第三施工队投入资金或设备;1985年7月，咨询部更名为北京市北协建设工程公司，即北协公司，咨询部第三施工队更名为“北协三队”。1993年12月15日，经北京市建筑业联合会批准，北协三队更名为北京市北协建设工程公司第三工程处，即原北协三处。因此，从北协三处的成立和演变过程看，其人员、财产独立，北协公司对原北协三处无资金投入。
在人员管理上，北协三队(处)自主招聘员工，员工的工资、社会养老统筹金、学历教育以及业务、岗位、职务培训等由北协三队(处)自行承担。
在财产状况上，原北协三处按照建筑企业有关的会计制度，建立了相对独立的财务账目。自北协三处成立之日起，其通过自身滚动发展而积累了相应资产并购置了大量设备，该财产与北协公司的财产可分离，并一直由北协三处占有使用。
在业务经营上，咨询部1984年12月制定的《施工队管理办法》、北协公司1987年12月制定的《管理施工队办法细则》以及北协公司1991年1月制定的《北京市北协建设工程公司管理施工队办法细则》规定了北协公司下属的施工队(处)自主经营，独立核算，自负盈亏，并自负法律责任。施工队(处)自行完成自己招揽的施工任务，也承担咨询部(北协公司)承揽的施工任务，且依据国家法律规定自行交纳所应承担的税费款，并向咨询部(北协公司)交纳一定比例的管理费用。17年来，原北协三处共向北协公司交纳了29675763.64元管理费。
综上，本院认为，原北协三处有自己独立的财产与组织机构，自主经营，自负盈亏，自行招聘人员，并且在北协公司1987年12月所订《管理施工队办法细则》第二条规定各施工队“自负经济法律责任”，这意味着北协三处应独立承担相应的民事责任。因此，北协三处作为独立的经济组织存在，符合最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第40条所规定的“其他组织”的特征，应具备主体资格，是本案的适格当事人。
关于北协公司与原北协三处之间经营关系的法律性质，与第一个问题有密切联系。从上述北协三处形成的历史来看，北协三处系密云二建第一施工队于1984年底进入咨询部，演变为咨询部第三施工队，后更名为北协三处，不是咨询部(北协公司)组建的分支机构。相关证据表明，咨询部未向该队投入资金或机器设备，也就是说，咨询部在第三施工队进入时，并未向其提供承包资产。在其后的经营过程中，原北协三处(及原北协三队)一直作为独立承担相应民事责任的经济组织存在并向北协公司交纳管理费用。
咨询部1984年12月制定的“施工队管理办法”第二条规定:“施工队是咨询服务部所属的独立核算，自负盈亏的建筑施工单位，各施工队可自行施工任务，同时也承担咨询服务部分配的施工任务”;第四条规定:“施工队财经管理按国家有关财经制度及纪律执行，完全自行管理”;第五条规定:“施工队应照章按规定交纳所有税款”;第六条规定:“施工队按工程总造价，根据月度完成工作量上交咨询服务部5%作为综合管理费用”。北协公司1987年12月与原北协三处签订的“管理施工队办法细则”第二条规定:“各施工队在公司领导下，自主经营，独立核算，自负盈亏，自负经济法律责任”;第五条规定:“施工队应设有专职财务管理人员，建立会计帐薄及核算制度，严格执行财经纪律，业务自行管理”;第六条规定:“施工队应按照国家税政规定，按期上缴税金”;第八条规定:“施工队各类资金及财产，公司不作平调，存入银行款项所得利息仍拨给施工队”;第九条规定:“施工队按工程结算总造价(不包括营业税)上缴公司5%包清工10%的综合管理费作为公司生产和基金管理费开支。综合管理费是按施工队每月完成工作量计算上缴，不做一次扣交，亦不另行分担其它管理费用”;第十条规定:“施工队的生产、管理等机具设备，以及其他财产应详细造册报送公司，经公司核实后备查。隶属北协建设工程公司领导后所购置的生产、管理等机具、设备、工具财产等皆属集体所有……，改变隶属关系带走，公司亦不做平调”。北协公司1991年1月17日与原北协三处签订的“管理施工队办法细则”也有类似的规定。从上述约定可知，原北协三处是自主经营，自主招聘人员，独立核算，自负盈亏，自己交纳相关税费，自身滚动发展而获得资产、设备;原北协三处只固定向咨询部或北协公司支付管理费，而不需要再支付任何其他费用，北协公司亦不承担北协三处的任何风险及其他民事责任;原北协三处与北协公司之间所形成的法律关系符合挂靠经营法律关系特征。虽然北协公司与原北协三处签订有《指标承包责任书》或《内部经营承包责任书》，但该文件仅规定了原北协三处一定时期内完成经济指标的相关内容，并不能显示两者间的关系具备承包经营的特征，北协公司主张双方之间存在承包经营关系缺乏事实和法律依据。
关于原北协三处与北协公司财产分配问题。本院认为，原北协三处作为挂靠他人经营的其他组织，依法应享有对自身财产的所有权。我国的法律、法规并未对挂靠经营者的财产处分事宜作出明确规定，双方当事人亦没有约定，因此具体的处分方式应综合考虑该部分财产的形成过程、各方的投入与作用大小，依据公平的原则予以确定。
原北协三处占有的财产主要依靠该处员工劳动生产积累而成，且已查明在原北协三处的前身咨询部第三施工队成立之初，北协公司的前身咨询部并未投入资金与设备。因此，可以认定对于争议财产的形成，原北协三处起了主要作用。但是，被挂靠方北协公司的经营“资质”也是原北协三处生产经营的必要条件，在原北协三处财产积累的过程中起到了不能缺少的作用。同时，北协公司于1997年3月撤消了第二工程处并将其财产移交给原北协三处使用。所以，原北协三处占有的财产中已含有应属于北协公司的部分。鉴于争议双方耒明确约定如何分配上述财产，考虑到双方对于该部分财产的形成均有作用，一审法院按双方作用大小确定“3:7”的财产分配比例，是人民法院在公平原则下行使法定裁量权的结果。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决基本得当。北协公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费、财产保全费按一审判决承担;二审案件受理费722450.19元，由上诉人北京市北协建设工程公司承担。
本判决为终审判决。
审
审
代理审判员
二〇〇七年三月九日
书
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