四、RBR司法模式之方法论地位
以方法论的二元论视之,该司法模式的存在是一回事，而它应享有何种地位是另一回事。但这两个问题又不能绝对分开，因为如果在实然层面，现实司法大多是“RBR式”，且没有危及现代法治的自治地位和价值体系,那么基于一种实用主义立场,我们在应然层面就不应当对之予以过多苛责。
（一）RBR司法模式之方法论价值
在实践中,该司法模式可经由法官之“法感”将主流道德、民情民意和社会经验或常识常情纳入司法裁判，或引导法官进行法律发现,以形成一个与社会关系更加紧密的解纷方案。尤其是在疑案中,对上述因素之考量可促使法官去反思作为裁判背景之规范体系的妥当性,从而反思性地对待宪法和法律。
相比古代中国那种完全抛弃逻辑论证或形式理性的“结果导向式”的实质司法,RBR司法模式可说是一个大大的进步。因为后者毕竟对所“发现”的裁判草案进行逻辑、规范和价值等方面严格证立。可见,该模式在相当程度上比较恰当地对待裁判草案发现中诸如直觉、顿悟、灵感等非理性因素。
不仅如此,弱式的RBR司法模式还将其限定在疑案情境中,且在对相对人或被告人做出不利裁决的公法领域中限制使用该模式。因而相对于古代中国不加区分地适用该模式,在保护人权上也是一个极大的进步。从经验角度看,即便是强式的RBR司法模式也在一定程度上描述了法官司法的现实状况,即经验丰富的法官对于手头案件的直觉判断多数情况是正确的。
（二）RBR司法模式之方法论启示
但无论该司法模式之倡议是偏激还是和缓,其存在或提出本身给了我们以下若干启示：
一是司法过程决不是一个由纯粹逻辑的或哲学的法则支配的过程。在逻辑或哲学法则失灵的特殊情况下,法官不得不求助于逻辑以外的（例如历史的、传统的、社会学的、直觉的）方法走出困境。
二是在RBR式思维下,人们认为法律解释、法律论证等法律方法只是法官正当化其事先发现的判决之方法。尤其是在缺乏法律的疑案中,法官更是借助上述方法在进行价值判断和利益权衡后对之进行决策正当化论证。
三是司法过程在很大程度上是一个实践理性或默会理性之展开的过程，究其实质它是一门实践科学。该科学的目标不是为实现原初设计意图,不是为建构一个完美精致的理论体系,而是为解决手头正面临的实际问题。因而,是实践理性而非建构理性在实践科学中起支配作用。也可能正是看到司法过程乃实践理性、默会理性之展开，哈特才做前述断言,且在后期对法律现实主义与自由法学运动的回应中指出：“直觉常表现为人们依习惯而做出与规则完全符合的行为,人们甚至没有对规则本身进行有意识的思考。”[29]141-142
四是不仅司法过程在少数情况下是“结论先行”或“目的先行”的“设立假说然后求证”的RBR过程,而且法律科学也是如此。法学是一门“目的导向”科学,其在进行观察、归纳和抽象时无不怀有一套正义或价值理想。“法律者必须以合乎目的的方式思考：他们应当为所面临的问题发现适当的、合乎目的的、实质公正的解决办法。”[41]13-14对于这一点,埃利希也无奈地予以承认[16]277。
五是在研究“常规司法”的同时,也不能忘记对“变态司法”的关注。调查显示,RBR式司法不仅具有心理根据，而且还具有经验根据。但如果我们将“变态”错当“常规”，则在颠倒主次的同时可能导致对法官司法过程的失控。如人所言：“直觉的作用是有限度的,它只是法律发现中的必要因素,发挥着法律发现的动力和前提的作用。因此,对直觉既不宜过分夸大,更不能以其取代涵摄。”[55]
最后，我们认为如果法官仅是将基于常识、直觉、所在社区的标准和司法经验等之考量而得到的判断作为一个预断或初始假说（即判决假说）予以对待,那么法官的该做法并无可指摘之处。但他如果完全将该判断作为最终决定,而其后的司法推理、法律适用和证据搜索只是单纯地证明该决定的合法性和正当性,那么法官的该做法显系臆断或至少不妥当。因为在前一种处理方式下，法官始终保有对该预断的清醒认识和合理怀疑,并始终准备在出现相反证据和合理反思时对该预断予以修正甚或废弃；而在后一种处理方式下,法官始终处于一种盲目自信和主观臆断的情绪中。
五、以“假说—检验法”重构RBR司法模式
如果将司法过程从根本上理解为一个解决规范与事实不一致的问题并提出、验证规范假说的试错过程[9]72，那么如前文表明的，我们可将法官通过对事实与规范的部分审查而获致的有关判决的初步结论视为该过程的“规范假说”，而法官嗣后进行的“索因”活动可视为围绕该假说收集正反两方面的材料，通过理性言说的方式对该假说予以检验的阶段。⒀ “法律规则和原则的首要用途，是检测这些假设性的个案结论。”[56]“如果从现有的（经过广义法律解释的）法律规范不能合理地推演出这个结论，则法官将进行新的结论寻找和法律推理。”[23]19
从认识论上讲,“人类任何解决问题的过程都是一个提出并检验假说的试错过程”[9]108。司法过程也不例外,尤其是当现代法治将司法裁判视为一个反思性实践过程时,其“试错”特征愈发显著。在现代社会，法官不能仅单纯机械地将法律适用于个案中，以得出一个符合逻辑的判决规范。通常在解决判决规范的形式合法性问题后，法官还须拷问其实质合法性。换言之，“他必须以问题为中心反思地对待现行法，因而也必须有一个（规范）假说提出的问题/过程”[9]108。
从经验论上讲，将法官的司法过程视为一个提出并验证假说的试错过程，并不与前述RBR司法模式的倡议者的经验认知抵触,例如可运用此种“假说—检验法”来解释自由法学的裁判理论。“在自由法学的判断模式中,法官先凭直觉（hunch）得出纠纷处理方案；然后附加规范理由，抑或以之为验证资料；如果不妥当则修正先前的解纷方案；最后给新方案附加规范理由。”[9]152也可运用此种“假说—检验法”来解释疑案情境法官在多种解决方案之间做出选择,然后予以验证的情形。
从经济学上看,法官所能获取的信息的不完备性也决定至少疑案情境中的司法过程只能是一个提出并验证假说的试错过程。“当外部信息不足时,法官可能更多依赖于这种‘捕获’式的逆向思维获得定罪量刑结论。”[13]153从理论上看,即便是生活在自由法学假想的理想图景中的法官，也不可能依靠单纯直觉或顿悟做一个毫无根据的判决规范。相反,法官总是须基于一些有根据的理由提出特定案件的判决规范。同时在现实生活中,也没有任何一个法官敢于声称他所提出的判决规范是对特定案件终局的、无条件的解决方案。任何一个法官所提出的判决规范都有待于嗣后程序的验证,即它只能是一个假说性质的规范,而不可能是一条绝对命令。因为从经济学上看,处于特定情境中的法官不可能占有手头案件的全部信息;且囿于种种期限规定,他也不可能对搜集到的所有信息逐一详究。
从类型学上看,司法过程中其实存在两类事实：一是法条中的“构成事实”,二是个案中的“客观事实”。前一类是抽象事实,后一类是具体事实。由于抽象与具体之间天然对立,这两类事实不可能一致。法官在司法过程中的任务是解决它们之间的不一致,以使两者发生合致。如欲实现它们之间的合致,就须提出一个经受住事实、规范和价值等合法性标准检验的假说。至于该假说是通过理性的推理还是非理性的直觉获致，当事人、同行和法院等“旁观者”或“审查者”（例如上诉审或再审法院）可在所不问。
如果该假说经受住“旁观者”批评、尤其是“审查者”检验，那么该假说就得到加强，从而可暂时成为案件的判决规范。说它是暂时,是因为“它最初仅仅以有限数量的事实和观察为基础。进一步的观察材料会使这些假说纯化,取消一些,修正一些。”[57]正因为如此,在司法程序终结前,当事人仍可基于程序权利或搜集新的证据挑战该规范，同时上诉审或再审法院仍可基于新法律理由推翻该规范,因而其仍然保持假说形式。即便在司法程序终结后的某一天,法院也可在类似案件中基于新法律理由、时代条件和公共政策推翻该规范,从而在理论上使之在日后司法裁判中丧失前例的示范地位。
如果该假说没经受住“旁观者”批评、尤其是“审查者”检验，那么法官须参照法律规范、案件事实和主流道德,结合自己的生活经验或人生历练修正假说,或重新寻找新假说。
以“假说—检验法”重构该司法模式，可消解或克服已有RBR司法模式知识谱系的负面影响。例如，如果前述哈奇逊眼中的“预感”（hunch）改称为“预决”,将之视为法官基于社会经验和个体知识而获得的、对于手头案件的初步解决方案，那么哈奇逊重视“预感”在法官判决中作用的提议就是无害的[58]。因为在将“预感”视为法官解决手头案件的初步解决方案的前提下,并没阻断法官对该方案的嗣后验证和其他人对该方案的合理性评价。
以“假说—检验法”重构该司法模式,可克服绝大多数RBR司法模式的提倡者忽视“索因”阶段法官对所获之“果”的证伪环节,将“索因”阶段纯粹的“证成”思维扭转为“检验”思维,从而既考虑到所获之“果”的可错性,又顾及到判决规范的可普遍化和裁判方案的可接受性。
在实践中,马斯托拉蒂提出以“诠释学的循环论证”来重构该司法模式。对此他宣称：“前理解被诠释学的循环论证取代,审查的方法论标准由此形成,直至形成判决。”[41]3从其重构方案看,此种重构尝试虽在总体精神上暗合本文提出的“假说—检验法”，但失之抽象和模糊，不似后者那般简洁明了。⒁在当下中国,有人提出以“发现—检测—结论的正当化”来重构该司法模式，认为法官是先形成一个模糊的结论或猜测,然后以之为引导去寻找能证明它的资料。其中“检测”的程序发挥指引裁判者搜索、过滤尝试性法律结论（即规范假说）功能[59][60][13]149。但从性质上看,“检测与结论的正当化”实为两个同质过程,没有刻意区分的必要。
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