张明楷教授与陈兴良教授是我国目前公认的两位顶尖级刑法学大家，其最近分别出版的《罪刑法定与刑法解释》和《罪刑法定主义》两书，均以独特的视角对罪刑法定进行了解读，展现了各自的“罪刑法定观” 。（其实，张明楷教授的《刑法分则的解释原理》、《刑法学》、《刑法格言的展开》、《刑法的基本立场》、《诈骗罪与金融诈骗罪研究》等书已对《罪刑法定与刑法解释》的许多观点有所展露，陈兴良教授的《刑法的价值构造》、与周光权教授合著的《刑法学的现代展开》等书已对《罪刑法定主义》的许多观点有所分析。）
两位教授对罪刑法定均给予了极大的关注和重视，张明楷教授认为，“罪刑法定既是刑法铁则，又是宪法原则，当然也是刑法学的永恒课题。”（张书前言1页）。陈兴良教授认为，“现代法治刑法的精髓，一言以蔽之，罪刑法定主义也。”（陈书作者题字）。“如果说，在刑法中选一个关键词，那么非罪刑法定莫属。”（陈书31页）。两本书中的许多观点是一致的，比如都认为罪刑法定的立法化并不意味着罪刑法定的司法化，司法实践如何正确贯彻罪刑法定原则，是我们今后的努力方向（参见张书前言2页、陈书26—27页）。两书都认为刑法的“卖淫”概念包括同性卖淫（参见张书217—225页，陈书74—78页、233——234页）；都认为将刑法145条的“销售”解释为包括“购买”属于类推解释（参见张书101页、陈书237—238页）。
笔者现将二位刑法学泰斗的部分不同观点进行比较，以引起我们对这些问题的深入思考。如果误读二位大家观点，敬请二位大家及其他各位方家批评指正。（本文所注页码，如无特别说明，“张书”均指张明楷《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版；“陈书”均指陈兴良《罪刑法定主义》，中国法制出版社2010年版。下同。）
1、对罪刑法定原则的刑法文本解读：
刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”
张明楷教授认为，刑法第三条后段确立了罪刑法定原则（参见张书前言2页、正文1页）。“既然解释者认为刑法第3条前段的内容不应当成为罪刑法定原则的内容，就不要将其解释为罪刑法定原则的内容。诚然，刑法第3条后段是关于罪刑法定原则的规定，但这并不意味着其前段必然是对罪刑法定原则的规定。一个条款规定两个意思的现象十分普通，反之，两个条款表达一个意思的现象也不罕见（其实，刑法第12条也规定了罪刑法定原则的内容）。
在笔者看来，刑法第3条后段虽然是对罪刑法定原则的规定，但其前段并不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国刑法分则的特点，禁止司法机关随意出罪。易言之，刑法第3条前段，旨在突出刑法的法益保护机能（法益保护主义），后段则旨在突出刑法的人权保障机能（罪刑法定主义）。我们也没有理由指责刑法第3条规定了两个毫不相干的含义。一方面，保护法益的机能应当受到限制，人权保障机能也不能绝对无条件地优于法益保护机能，故刑法的法益保护机能与人权保障机能总是存在冲突，刑法第3条要求司法机关对二者进行调和，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥。另一方面，总体来说，刑法第3条是对司法机关自由裁量权的限制，只不过前段与后段所限制的自由裁量权的内容不同而已：前段限制的是司法机关的出罪权、弃刑权，后段限制的是司法机关的入罪权、施刑权。”（张明楷《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期）。
陈兴良教授认为，我国并不存在积极的罪刑法定主义与消极的罪刑法定主义之分，刑法第三条前后两个半段的含义是相同的，是一个问题的两个方面，都是为了限制国家的刑罚权。第三条前半段的含义应指：“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依法定罪处刑。”我国刑法关于罪刑法定原则的表述虽然不同于其他国家，但其基本精神是完全一致的，即通过限制国家刑罚权，尤其是司法机关的定罪量刑权，从而保障公民个人的权利与自由。（参见陈书26页、57—63页）。他还建议刑法第三条的法条语序作如下调整：“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”（陈书63页）。关于第三条表述顺序的调整问题，笔者已有论述，尽管调整法条语序的理由不同（参见陈长均《罪刑法定原则的法条语序应当调整》，载《人民检察》2009年第3期）。
2、对当然解释的理解：
张明楷教授认为，“当然解释的解释方法，蕴含了在出罪时举重以明轻、在入罪时举轻以明重的当然道理。”“举重以明轻和举轻以明重，是解释刑法时应当遵循的一项规则”。（张书138页）。
陈兴良教授认为，《唐律》对于法律无明文规定的行为通过举轻以明重的逻辑推理入罪之规定，实际上是刑事类推，而不能视为当然解释。（参见陈书141页）。“当然解释之当然，包括事理上之当然与逻辑上之当然，只有在具有逻辑上之当然解释的情况下，才可成立不违反罪刑法定主义之当然解释。”（陈书12页）。
3、对沿革解释与语义解释二者关系的解析：
二教授均以乌鲁木齐一遗弃案为例，讨论了沿革解释与语义解释的关系。
张明楷教授认为，“在语义解释与沿革解释之间存在矛盾的情况下，不应当一概以沿革解释优先。”“如果语义解释得出符合刑法目的的结论，就应采取这一解释。”“如果沿革解释不能得出符合刑法目的的结论，就不应当采取沿革解释。将遗弃限定为家庭成员之间，虽然可谓一种沿革解释，但不利于实现刑法保护法益的目的。而且，如果一概以沿革解释优先，刑法的修改就没有意义了。”“我国司法实践存在的重大问题之一，恰恰在于过于重视沿革解释。”（张书155页）。
陈兴良教授认为，“应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系，尽管它并非固定不变。如果这种解释方法之间的位阶关系得不到遵守，可能影响解释结论的合理性。例如历史解释，也就是严格解释，在一定条件下优于语义解释。因此，在解释刑法时，立法沿革，也就是刑法的历史因素是不能不优先考虑的，它形成对语义解释的某种限制。”（陈书238页）。“基于沿革解释优于语义解释的原则，我认为仍应将遗弃罪的抚养义务理解为亲属间的抚养义务，而不应当扩大为包括职业道德、职责所要求的抚养义务。否则，就有违反罪刑法定原则之虞。”（陈书240页）。
4、对立法原意与客观解释的看法：
张明楷教授认为，“‘立法原意’是什么，并不是十分明确的问题。就立法者而言，探知立法原意是一个自我认识的过程。”“要了解全国人民代表大会的立法原意，是不可能的。”“立法原意是难以确定的，也表明立法允许解释者在法文可能具有的含义内进行客观解释。”（张书85页）。“刑法被立法者制定出来以后，就成了一种脱离立法者的客观存在，人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它，而不是询问立法者当初是何种本意。”（张书89页）。“对刑法的解释不能采取主观解释论，只能采取客观解释论。”“对立法背景或者立法沿革的考察，绝对不意味着在适用刑法时应当按照立法者当初的本意解释刑法。相反，考察立法背景与立法沿革，常常是为客观解释提供依据的。”（张书91页）。
陈兴良教授认为，“立法原意是找法活动的终极目的。”（陈书78页）。“在对法律解释过程中，必然掺入解释者的理解，并根据客观需要对法律进行解释。在这个意义上，我们应当坚持的是客观解释论。”（陈书233页）。但是，他对客观解释论的态度好像不像张教授那样明朗，因为他同时指出，“从司法实践的情况来看，对法律进行完全的主观解释是不可能的，因为立法意图并不是独立于解释者而自在地存在于法律文字中的，解释也不完全是一个客观地发现立法意图的过程。”（陈书233页）。“罪刑法定司法化并不排斥刑法的客观解释。”（陈书234页）。
5、对存疑有利于被告原则的评判：
张明楷教授认为，“有利于被告不是刑法解释原则；存疑时有利于被告也仅适用于事实存在合理疑问的场合；当法律存在疑问或争议时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。”（张书131页）。
陈兴良教授认为，“基于刑法谦抑的司法理念，在司法活动中，存疑时应当作出有利于被告人的处理。这就是有利于被告人原则。这里的有利于被告人，具体指对刑法条文的理解产生疑问或面临多种选择之时，应作出对被告人有利的决定。”（陈书222页）。
6、对单位犯罪能否追究个人责任的观点：
刑法第三十条规定：“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据高法2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的精神，在法律没有规定为单位犯罪的情况下，不能追究单位的刑事责任，而且也不能追究单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。而根据高检院2002年《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》规定之精神，在法律没有规定为单位犯罪的情况下，不能追究单位的刑事责任，但可以追究单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
张明楷教授从判断方法的角度分析认为，应当对其中的自然人以犯罪论处，只是不处罚单位而已。（参见张书169—170页）。
陈兴良教授没有表明自己的观点，仅仅指出：“到底何者是符合立法本意的，对此立法机关并没有作出评判。”（陈书67页）。
7、对司法解释的认识：
张明楷教授认为，“司法解释导致刑法文本的含义固定化、封闭化，难以使刑法适应不断变化的社会生活事实和具体案件的不同情形，容易过早地吞噬刑法的生命；……即使下级司法机关认为司法解释有错误也只能遵守，于是造成了司法解释的效力与权威高于成文刑法的不正常现象；下级司法机关成为适用司法解释的机器，而没有任何能动性，司法人员的素质难以提高。尽管司法解释仍然越来越多，但这并不是一种正常的现象。”（张书39—40页）。“至关重要的是，司法解释应避免类推解释。”（张书103页）。
陈兴良教授认为，我国的司法解释作用相当于外国的判例，可以说是一种准法律或者亚律；目前的司法解释存在越权、冲突、混乱三大问题。（参见陈书63—69页）。我国“高度垄断的司法解释体制抑制了司法官员个人对法律解释的积极性。”（陈书232页）。另外，他还认为，“作为控方的检察机关具有与法院相同的司法解释权，似与刑事法治的理念存在一定的冲突，因而为我国学者所诟病。”（陈书233页）。
8、对判例或案例的态度：
张明楷教授认为，案例指导制度只不过是一种变相的司法解释，或者说只是司法解释的另一种表述；司法解释所具有的缺陷，同样存在于案例指导制度中。高法、高院不应仅写批复、作司法解释、选编指导性案例，而应开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院。（参见张书40页）。
陈兴良教授认为，“应当逐渐地以判例制度取代司法解释的功能。判例具有个别性，并且法官可以在对比中进行规则的选择，因而更有利于罪刑法定主义的实现。”（陈书69页）。
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