引言
我国司法解释多次就刑法分则中的“明知”使用“应当知道”、“应知”（后文统称“应当知道”）等法律术语，且其往往与“知道”一起出现，被规定为“明知”的一种形式。有学者认为，实际上，在“应当知道”这一用语中，人们要描述的是一种不同于确切知道的认识状态，这种认识状态应当定义为推定知道。[1]还有学者进一步提出，从证明的角度来说，“知道”可称为“证明的明知”，“应当知道”可以称之为“推定的明知”，认为“应当知道”是“根据一定的基础事实，认为行为人如果没有明确的反驳，就认定其为明确知道的一种刑事推定。”[2] 然而，“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”[3]推定就其本身来说，是一个相较“应当知道”更富有争议性的范畴，把“应当知道”付诸于推定，是否能准确界定其内涵呢？等同“应当知道”与“推定知道”，是否存在泛化适用推定范畴之嫌？泛化后的推定概念，能否发挥推定之固有效用？
一、最底限共识意义上之推定
（一）推定之基本逻辑构成
迄今为止，中外学界对推定的概念仅能在最底限达成共识，即可表述为：推定系通过证实A要素（通常即“基础事实”）而直接推认B要素（通常即“推定事实”） 成立的法律范畴，是存在于A要素与B要素间的一种关系。如日本学者田口守一，就将推定定义为：“推定是指从A事实（前提事实）推认B事实（推定事实）。”[4]
推定概念的最底限共识，反映的是推定的基本逻辑构成，具体包括三个部分： 1、作为大前提的A要素（通常即“基础事实”）与B要素（通常即“推定事实”） 之间的关系，又称“推定的依据”；2、作为小前提的A要素（通常即“基础事实”）；3、作为结论的B要素（通常即“推定事实”）。然而，上述概念界定或者要素分析（即，推定的基本逻辑构成）并没有清晰地说明推定的特质，比如即使在证明过程中，也是在试图由证据证明已知事实和待证事实之间的联系。[5]
在规范层面与实务层面，无论所使用的称谓如何，符合“以证实A要素成立而推认B要素成立”这种特征的法律范畴，基本包括如下5类：法律推定、事实推定、法律拟制、间接证明（即“适用间接证据证明”）、定罪规格。围绕推定范畴所存在的争议，本质上根源于对推定基本逻辑构成的不同理解，从而导致推定范畴与其类似范畴之间界限的模糊不清。
（二）推定之效用
“推定”是克服诉讼中事实认定困难并实现一定政策目的的有效工具，有其独特的制度功能与价值，这是中外学界长期围绕推定的界定及其适用进行探讨的原因所在。正因如此，相较之下，学界对推定之效用存在较多的共识。一般认为，推定的最直接效用[6]是调整控辩方双方就特定待证事实的证明难度，其有三种解读角度：1、推定可转移证明责任；2、推定可降低证明标准、减少证明负担；3、推定可转换证明主题或曰证明对象。本文支持第三种解读角度。
首先、证明责任转移并非推定效用之要害。证明责任的转移需以证明对象恒定为前提，而依据推定的基本逻辑构成， 推定的创设将原本的要件事实转化为推定事实（B要素），并为其设立了一个基础事实（A要素）。控方就基础事实（A要素）承担证明责任，A要素的证成将直接推认B要素的证成。在此，初始的证明责任仍由控方承担，只不过证明对象由B要素转换为A要素。
其次、推定并未导致证明标准的降低。推定所导致的推定事实（B要素）成立，实际上是在基础事实（A要素）被证明后，法律上对推定事实（B要素）的直接认定。推定仅是为证明标准的达成提供了证明之外的另一种方式，而不是对原有证明标准的放松或者变更。反向来说，被告方在反驳时，仍需依据基础事实和推定事实的原有证明标准进行。即使被告人不能推翻基础事实或者推定事实，但其只要使案件陷入真伪不明状态，败诉不利后果仍需由承担客观证明责任的控方承担。[7]
第三、推定之效用，有时需在证明机制之外进行探讨，并不直接关联证明标准和证明责任。B要素除可解读为推定事实外，还可以解读为法律效果的直接引发。有学者认为，推定是证明过程的中断，推定所产生的法律效果是对有利于原告的事实形成暂时性假定。[8]推定的效果并不是对证明责任的履行，而是对证明责任的免除或者转移，因此不受证明标准限制。即通过证成A要素（基础事实）而直接引发B要素（某种有利于控方的法律效果），B要素并非待证事实之证成。
第四、“双重反驳”[9]机制是推定的必备要素，缺乏则控辩双方诉讼负担失衡，应否定推定效用之发生。从控方角度，相较推定被创设前，控方为证成推定事实或引发相似法律效果所面临的证明难度降低。虽然如此，推定所设置“双重反驳”机制[10],可协助辩方在维持较低证明标准（引发合理怀疑）的前提下就A要素和B要素实施双向反驳。这就有效地平衡了辩方的诉讼利益，使控方证明难度的降低，不至于轻易超出辩方所能忍受的最高限度。因此，推定必须具有可反驳性，这是反向调整控方的证明难度，贯彻无罪推定原则的要求所在。
综上，推定的效用可归纳为以证明对象变更的方式调整控辩双方就特定待证事实的证明难度，且必须内含“双重反驳”机制的反向调整作用。所谓“证明责任转移”和“证明标准降低”只是“证明对象变更”后的外在表现或附属效果，并非推定效用的要害所在。
二、推定之逻辑构造
以推定的“基本逻辑构成”作为逻辑起点，结合“推定之效用”作为逻辑主线，可初步架构出刑事推定之逻辑构造。
首先，在推定被创设之前，控方就犯罪构成的特定要件事实承担证明责任，且其举证需达到“排除合理怀疑”证明标准[11].同时，辩方需就该要件事实进行反向举证[12],证明标准为“引起合理怀疑”证明标准，如图1.
刑事推定创设后，要件事实转化为B要素（推定事实或法律效果），且B要素的证成或引发以A要素（基础事实）之证成为前提。但从辩方来说，其反驳所需遵循的证明标准并未因推定的创设而变化，仍为“引起合理怀疑”证明标准。且其除可以此证明标准对B要素（推定事实或法律效果）进行反驳[13]之外，还可反驳基础事实。无论A要素（基础事实）抑或B要素（推定事实或法律效果）获得推翻，辩方均得以排除推定之效果。
图2所描绘的推定之构造，以推定的“基础逻辑构成”为核心（即组成该模型内核的A要素、B要素，以及两要素之间的关系），模型的外部构造以推定之效用（“证明对象变更”及其附属效果）作为逻辑主线。总体来说，可作如下解读：
1、就图2中的“推定关系”而言，就其依据，可区分为法律推定和事实推定。本文仅承认法律推定是推定，否认“事实推定”能发挥推定效用，具体理由容后文详述。依据推定关系的强制性程度不同，可将法律推定区分为允许性法律推定和强制性法律推定。强制性法律推定不仅须强制为法官所适用与遵循，而且其基础事实还影响案件要件构成，引发事实查明义务；允许性法律推定，法律就其适用设定了依据法官主观意志而进行裁量的空间。
2、就图2中的“反驳A”、“反驳B”而言，由于A要素的认定过程系控方适用证据所进行的普通证明活动。因此，就A要素辩方均可实施“反驳A”。依据辩方是否可就B要素（推定事实或法律效果）实施“反驳B”，可将推定区分为可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定。不可反驳的推定实际上是法律对A要素的直接规定，B要素因失却了可检讨性而为A要素所吸纳，推定的基础逻辑构成也即不复存在。因此，不可反驳的推定一般不认为是推定。
3、就图2中的A要素与B要素，A要素的证成要满足排除合理怀疑证明标准，B要素的成立，也要达成按照排除合理怀疑证明标准实现证成或进行反驳的效果。但是A要素和B要素之间 ,却并不存在完整逻辑链条的证明关系。即，在A要素与B要素之间，必须满足：如果不存在预设的推定，即使据现有证据得以证明A要素的成立，A要素成立的本身也不能通过逻辑推理等方式，达成B要素成立所需的证明要求。推定在证据的量上推定较证明要求较低，实行的是不具体证明和简略证明。[14]
4、上述对推定之逻辑构成的归纳，可将其与无罪推定原则之冲突降到最低。无罪推定原则主要包括两个要求，即，（1）证明被告人有罪的案件要件事实，其结果意义上的证明责任需由控方承担；（2）控方承担证明责任需以排除合理怀疑的最高证明标准履行。推定之构造，在解释控方证明难度降低的同时，可同时论证证明责任分配未因推定而受到影响；另外，推定之构造，在辩方角度维持了“排除合理怀疑”的反驳证明标准，且为双重反驳；在控方角度，要求控方对基础事实的证明仍需满足排除合理怀疑证明标准，这均是在一定程度上对无罪推定原则的遵循。
三、推定与类似范畴之间的界限
（一）“事实推定”问题
无论在理论上还是实践中，事实推定与法院适用间接证据的证明活动（有学者将其称之为推论）均存在混淆、交叉与等同。事实推定不是真正的推定，只是推理或者推论，不应发挥推定的效力。司法实务中所谓的“事实推定”不是推定，不能产生推定效果，应统一界定为间接证明，从而避免混淆。
1、从刑事实体法角度来说，推定创设和适用需要在法律规定的要件事实（作为推定事实）之外，引入基础事实作为发挥推定效用的桥梁，这可能对案件的实体要件形成变更。倘若允许司法者通过运用推定去随意改变立法确定的犯罪构成要素（不管该要素是否属于构建罪责的关键因素），有可能架空罪刑法定原则。因此，推定应仅为立法创设。
2、从证明责任角度来说，除了民事诉讼中出于诉讼公正与效率的考虑在某些情况下可以赋予法官证明责任分配调整权之外，证明责任必须依法分配以防止随机分配所带来的分配准则缺乏和可预期性丧失，从而导致的严重司法不公。刑事诉讼中的“事实推定”可能和国家法制原则发生冲突，违背无罪推定，其独立意义在刑事诉讼中并没有存在空间。[15]
3、从比较法角度来说，英美法系承认事实推定因其判例法制度而具有合理性，而我国不存在类似的制度基础[16];我国近似于大陆法，大陆法系呈现强大的职权主义诉讼模式，更强调法官的职权调查，而不重视适用推定制度在控辩之间分配证明负担。而且受大陆法以职业法官制为基础的自由心证制度影响，司法实务中的事实推定也与推论、间接证明相交叠，并不具有独立存在之意义。
4、从司法实务角度来说，司法实践中的所谓“事实推定”本就处于懵懂不清的状态，往往因办案主体对个案证据状况掌控标准不同而混杂在推论（间接证明）之中。就个案的判断来说，司法实务中对证明标准的掌握完全由司法官员心证掌握，充满了主观性和不确定性[17].任何试图剥离“事实推定”的企图皆缺乏现实性，学界目前也仅能在理论上提出区分两者的抽象标准，但这种识别标准除理念性价值之外，操作性却极为有限。[18]
（二）推定与间接证明
证明分为以直接证据进行的证明和以间接证据进行的证明，所谓间接证明，指的是后者。相较运用直接证据反映事实情况的直接证明，间接证明存在一个运用间接证据进行推论和推理，形成证据链以证明待证事实的过程。可见图3.
如图3所示，间接证明相区别于推定，首先，间接证明中不存在法律规定的直接认定关系，A要素的证明过程，同时也是适用逻辑推理证明B要素的过程，两者之间并不存在严格的界限。其次，正是由于A与B要素之间不存在截然的界限，因此间接证明中不存在类似推定的双重反驳。辩方为对抗控方所进行的反向举证，始终指向“借由A要素的间接证明而证成B要素”的这一个整体的证明过程，即A要素仅是证成B要素的证据链，而不存在被反驳的独立性。第三，A要素与B要素的趋同，致使证明A要素在逻辑推理与证明标准上等同于证成了B要素。因此，在间接证明中，不存在控方证明难度的降低，不发生推定的效用。
（三）法律拟制与定罪规格
法律拟制系指法律上将A要素视为B要素，发挥B要素的法律效力，其实质上是一种立法，条文中用A要素“视为”B要素来表达，至于两事物之间是否存在实质上的一致性，在所不问。法律拟制和推定最明显的区别在于法律拟制的不可反驳性，因而其趋同于不可反驳的法律推定。“不可反驳的法律推定与拟制并无两样，它具有推定的形式，但具有拟制的实质，因为反面的证明在它那儿是不会被允许的。”[19] 所谓定罪规格，系指立法机关或有权的司法机关，为明细罪名构成要件，便于司法实践掌握，通过立法或司法解释的方式将特定犯罪定罪的要件所进行的具化。上述两范畴都是对法律层面要件事实的明晰，且因其内容被视为与原条款存在同一性，因而不可反驳。定罪规格往往以内容与犯罪构成要件存在相似性或相包容性，而法律拟制由于是规范层面的“视为”，因而并不存在这种相似性。
法律拟制和定罪规格存在相类似的逻辑模型，可见图4.相区别于推定，首先A要素与B要素均存在法律层面的同一关系，既不存在严格的界限，也未形成推定的基本逻辑构造（以A要素推认B要素）；其次，B要素不存在独立的证明标准与反驳问题，辩方的反驳始终指向A要素，至于A要素与B要素的关系，是法律适用问题而非事实证明活动所能涉入；第三，推定如被解读为法律直接为A要素规定法律效果[20],其与法律拟制和定罪规格存在共性。就此，笔者认为可从3个方面进行届分：（1）推定所涉及的法律效果往往是直接有利于控方的诉讼后果，而法律拟制和定罪规格所涉及的法律效果一般是某种要件事实的成立；（2）推定的B要素，即使被解读为法律效果，也均可被辩方反驳；（3）推定所涉及B要素的引发，可能是允许性的。而由于法律拟制和定罪规格是在法律上对AB要素的同一，因此其B要素的引发是强制性的，并没有裁量余地。
四、刑法“应当知道”的认定
（一）刑法中的“推定明知”
依据法律及相关司法解释，刑法分则中的“明知”，是指知道或者应当知道。有学者认为，从证明的角度来说，前者可称为“证明的明知”，后者可以称之为“推定的明知”。持该论者进一步指出，“应当知道”属于司法用语，而非实体法用语，其在实体判断中的作用和“知道”是完全相同的，只不过判断的方式和依据有所不同。只要能够做出“应当知道”的判断，其结果即为明知。[21]
笔者认为，将“应当知道”解读为刑事推定的观点值得商榷。
首先，纯粹从刑法条文语义上理解，无法直接解读出“应当知道”具备刑事推定的逻辑特征。从文义上，仅可将“知道”和“应当知道”解读为实知和应知的关系。“知道”指的是行为人就特定事由在实然上的知晓和了解；“应当知道”指的是，就一般人来说，在特定情形下，应对特定事由有所知晓的主观心理。只要行为人进行了某种行为，即很难说其对行为的真实性质完全不知道，知道其实是一个程度的概念，不能截然区分为知或不知。因此，“应当知道”不宜解读为“可能知道”，而应解读为“知道可能”，也就是说，如果“知道”是知道确实存在的话，那么“应当知道”是知道特定事由有存在可能性。笔者并不同意“应当知道”是借助司法技术对“知道”所进行的推定判断。实知和应知均可作为追究行为人刑事责任的主观依据，彼此之间的判断是独立的，后者并不需要通过推定机制确定为前者才能追究行为人的刑事责任。相较之下，“应当知道”因以一般人情况为判断基准，具有一定的客观性，因此可借由法律或司法解释对其具体情形进行明晰化。从逻辑构造来看，如果“应当知道”本身是B要素的话，那么规范层面对其情形的明晰化即为A要素。然而，具有借助A要素的证成以推认B要素这种逻辑特征的法律范畴不仅只有推定，还有可能是定罪规格，或者是法律对间接证明的指引性规定。
其次，从司法证明角度来看，将“应当知道”解读为“推定知道”是不准确的，其文义中至少还应当包括着间接证明的含义。“知道”指向行为人个人心理的实然状态，存在于行为人的思想和意念之中，除嫌疑人、被告人主动向第三者表达其主观意思之外，无法通过物质性的探查手段予以直接证明。严格来说，除非获得嫌疑人、被告人供述，否则其“实然上确实知道”的这一待证事实不可能获得证成。任何借助间接证据的推论而进行的证明，其证明结果均具有结合第三人评价的“应知”性质。由此可知，明知中的“知道”，主要是一种“直接证明的明知”，其并未为间接证明留存空间。如果按照前论将“应当知道”视为“推定知道”的话，那么，在司法实践所常见的间接证明将难以为既有的“明知”范畴所容纳。
第三，从规范制定角度来看，以司法解释创设推定，缺乏理论正当性。刑法条文中出现的术语主要为“明知”，无论是对“明知”是“知道或应当知道”的解读，抑或是对“应当知道”情形的进一步明晰，均是依靠司法解释的方式做出的。然而，通过司法解释确立刑事推定并不存在理论上的正当性，主要原因有二：（1）无罪推定原则以控方承担证明责任为基本原则，立法设立刑事推定尚需检讨，司法解释更不便擅自设立推定；（2）司法解释不属于立法但又能解释并在某种程度上充实立法，其在我国法律体系中存在功能上的界定不清，推定涉及诉讼利益的分配，司法解释是否有权设定之其本身尚存在争议。因此，就司法解释中关于“知道或应当知道”的具化规定，切勿轻易判定其推定性质，而应进行保守解释。规范层面中的大部分满足“A推认B”的规范均应尽量解释为不发挥推定效用的间接证明和定罪规格，否则将直接冲撞无罪推定原则，造成国家权力的恣意化，侵犯公民权利。
综上，“知道或应当知道”，究其内涵而言，与其说是“证明的明知”与“推定的明知”，不如将其解读为“直接证明的明知”和“间接证明的明知”。推定一般来说是间接证明经验的归纳和规范化，因而在间接证明适用的领域中，往往存在法律设定推定以降低待证事实证明难度的可能性。由此可见，“应当知道”的主体内容是对“明知”的间接证明，其中当然也蕴藏着创设推定的可能性。另外，由于上述所论及的司法解释创设推定在正当性上的瑕疵，因而就“应当知道”所设定的推定必须是隐晦而需要保守解释的。
（二）间接证明之指引性规范
有学者认为，最高法院 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第10条（下称《纪要》）确定了对毒品犯罪主观明知的推定。[22]然而，在笔者看来这是对该《纪要》的一种误读，此《纪要》所确立的实为间接证明的指引性规范。如前对推定和间接证明逻辑模型的对比，仅有法律及司法解释所规定的A要素与B要素无法形成完备推理关系的情况下（存在“证明中断”），才能认为设立了推定，而毒品犯罪的上述规定，不满足此条件。依据《纪要》内容，具有十种情形之一的[23],被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外。然而，在一般情况下，出现《纪要》明确列举的前九项情况的任何一种，认定行为人“应当知道”是毒品都是合理有据的。比如以蒙蔽手段，逃避检查，并在其物品中查获毒品的；采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，并从中查获毒品的。任何一个具备社会一般常识的人，均可合理推断行为人就其所携带物品中夹带毒品存在知悉。客观行为与“应当知道”间实际上已形成了较为完备的推理关系。
由此可见，该规定仅是对间接证明经验的总结与归纳，是对案件事实认定如何适用间接证明所做出的规范性指引。此外，《纪要》前9项与第10项构成并列关系，存在近似的法律效果。解读第10项“有其他证据足以认定行为人应当知道的”的文义可知，前9项均应具有“足以认定行为人应当知道”的证据效力，因此，这9种情形与“应当知道”之间不存在证明的中断，故此条款不能解读为推定。此外，还有观点认为，“被告人不能做出合理解释”和“但有证据证明确属被蒙骗”的行文，体现出本类案件证明责任转移于辩方的特征。而笔者认为，此观点存在本末倒置的逻辑错误。仅依据上述行文本身，既可以解读为证明责任的转移，也可以解读为对辩方反驳必要性的强调。推定的核心在于证明对象的变更，而证明责任的转移仅为其附属效果。上述行文被解读为证明责任转移的前提是该条款实现了证明对象的变更以构成推定，而不能反向解释。还有观点将“可以”二字解读为可反驳推定，然而，适用上的可选择性同样也是间接证明的特征，不能依此确定该条款的推定性质。在司法解释中，与《纪要》第10条相类似而应解读为间接证明指引性规范的规定还有许多，本文不再逐一分析。[24]
（三）推定性质之规范
如上文所述，推定性质的规范应被严格解释。就“应当知道”的司法解释而言，要想将某条款解读为推定至少应严格满足如下4个条件：
1、就该条款所设定的A要素与B要素（应当知道）之间，存在明显的证明中断，即仅凭条款所列举的A要素，并不足以推论出B要素（应当知道）的成立；
2、就该条款的适用而言，无论是允许性适用抑或强制性适用，均可能构成推定。在强制性适用特定条款的时候，虽不存在解读为间接证明指引性规定的空间，但需将其与法律拟制或定罪规格规范进行界分；
3、就该条款的效果而言，B要素在证成之后必须是可以反驳的，否则该条款构成法律拟制或定罪规格。就“应当知道”作为B要素而言，因其本身具有不确定性，因此自始具有可反驳性。故而围绕“应当知道”的司法解释并不存在法律拟制或定罪规格；
4、该条款的行文之中须有明确的对辩方证明义务的强调性规定。
解读既有司法解释有关“应当知道”的界定，笔者认为仅有两高2007年《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条可被解读为推定规范。[25]原因在于该条款与前述间接证明指引性规定相比具有明显不同的逻辑特征。首先，该条款的适用，在满足两种列明情形的情况下，是“应当认定”的强制性适用，而任何间接证明均不具有强制性；其次，该条款所列明的两种情形与“应当知道”之间存在明显的证明中断。根据社会经验可知，没有合法有效的证明并不能当然做出应当知道来源非法的推论，本条款存在证明的中断和跳跃；第三、就条文行文来看，“合理解释”与“没有合法证明”是对辩方举证义务的强调，结合证明的中断，可将其解读为证明责任转移。
[1] 陈兴良：“奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护”，载《法律科学》2003年第6期。
[2] 皮勇、黄琰：“论刑法中的‘应当知道’——兼论刑法边界的扩张”，载《法学评论》2012年第1期。
[3] [德]莱奥。罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第206页。
[4] [日]田口守一著：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版第276页。
[5] 龙宗智：“推定的界限及适用”，载《法学研究》2008年第1期。
[6] 综论学界观点，推定效用具体可归纳为如下五点：1、事实真相查明：推定所依据的法律规范或经验法则，一定程度上有利于法官正确地判断和认定案件事实。 2、弥合证明危机，为法律的适用提供基本的案件事实，有利于纠纷的解决和社会秩序的维护；3、减少不必要的证明对象或者降低特定事项的证明要求，提高诉讼效率和降低诉讼成本；4、公正合理地分配证明责任，调整当事人各方的证明负担，实现特定价值及政策目标的实现；5、弥补制定法预先规定的对当事人客观证明责任的僵化分配，在个案中体现司法公正的需要。
[7] 樊崇义、史立梅：“推定与刑事证明关系之分析”，载《法学》2008年第7期。
[8] 张保生：“推定是证明过程的中断”，载《法学研究》2009年第5期。
[9] 关于“反证”或“反驳”的用词，一般认为，针对己方负有证明责任的证明对象进行反向举证，是为“反证”，针对对方负有证明责任的证明对象进行反向举证，是为“反驳”。鉴于笔者主张证明责任未仅因推定的创设而获转移，因此本文在用词上统一使用“反驳”，特此说明。
[10] 既可以举证反驳A要素（基础事实），也可以举证反B要素（推定事实），任一反驳成功，即可推翻推定。
[11] 为说明问题，本文以“排除合理怀疑”为例，指称刑事诉讼控方举证所需达成的最高证明标准。在图示中，借由“95%”表示“排除合理怀疑”所达成的心证程度；并以“5%”指代辩方反驳时所需遵循的“引起合理怀疑”心证程度。
[13] 持“证明中断”论的学者并未反对推定事实的可反驳性，也没有指出如若将B要素解读为某种法律效果，与将其解读为推定事实的情况相比，辩方的反驳标准有何不同。因此，本文统和关注两种理解下的可反驳性而不再析分。参见张保生：“推定是证明过程的中断”，载《法学研究》２００９年第５期。
[14] 龙宗智：“推定的界限及适用”，载《法学研究》2008年第1期。
[15] 同注？。
[16] 何家弘：“从自然推定到人造推定——关于推定范畴的反思”，载《法学研究》2008年第4期。
[17] 司法实务中区分事实推定与推论（运用间接证据证明）的核心标准在于界定个案中从A事实（基础事实）到B事实（推定事实）之间的关系，这需要依据个案证据情况以评价其是一种证明关系抑或一种直接认定关系。而就个案的证据判断来说，则要评估在证成A事实之后，既有证据是否足以达到证实B事实的证明标准。如果证明标准达成而认定B事实成立，则A事实与B事实之间的关系为间接证明；如果证明标准未达成而借由经验法则直接认定B事实成立，则A事实与B事实之间的关系为事实推定。
[18] 如有学者提出事实推定与间接证明之间在认定结构、两事实间关系与认定效力三个方面的区别标准：即“证明+认定”结构与“两步式证明”结构的差异；“选择关系”（事实推定）与“排他性对应关系”（间接证明）的差异；被告人反驳是否影响认定效力的差异。可参见褚福民：“事实推定的客观存在及其正当性质疑”，载《中外法学》2010年第5期。
[19] [德]莱奥。罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第220页。
[20] 依据推定之逻辑构成，B要素既可以被解读为推定事实，也可以被解读为法律直接就A要素证成而规定的有利于控方的法律效果，此处即按照后一种解读，
[21] 皮勇、黄琰：“论刑法中的‘应当知道’——兼论刑法边界的扩张”，载《法学评论》2012年第1期。
[22] 刘远熙：“论推定对犯罪主观方面‘明知’的证明意义”，载《广东社会科学》2011年第5期。
[23] 分别为：1、执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；2、以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；3、执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；4、体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；5、为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；6、采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；7、采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；8、行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；9、以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；10、有其他证据足以认定行为人应当知道的。等
[24] 还包括：“两高”《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第8条第3款，关于传播性病罪的明知；“两高”、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条，关于掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知；高法《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条，关于掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知；“两高”、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条第2款，关于走私罪的明知； “两高”、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条，关于掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知；“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款，关于销售假冒注册商标商品罪的明知；“两高”、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条，关于走私、贩卖、运输、储存毒品罪，非法持有毒品罪的明知。
[25] 该司法解释第6条规定，有两种情形之一的，应当认定行为人主观上明知交易标的物是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车：（一）没有合法有效的来历凭证；（二）发动机号、车辆识别代号有明显的更改痕迹，没有合法证明的。
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