【全文】
目次
一、解释学与法律解释学
二、刑法教义学与刑法解释学
三、刑法解释学内部的部分若干重要理论问题
什么是刑法解释学，对刑法规范的含义进行释明就是所谓的刑法解释学吗？倘若如此进行定义的话，一方面，有循环定义之嫌，另一方面，是在跨越刑法本体论与认识论而对刑法解释过于简单化地看待。实际上，作为刑法哲学的本体论与作为刑法解释的认识论都是十分复杂的。除了刑法理论自身的精巧细致，刑法规范的错综复杂与案件事实的复杂多样外，解释学本身也是异常之复杂的。解释学，法律解释学与刑法解释学之间，刑法教义学与刑法解释学，刑法解释学内部若干的重要理论问题以及对刑法解释学的现状基础之上的未来展望，即刑法解释学的存续发展何以可能问题的反思等，现在看来仍不过时，甚至仍有着相当大的提升空间。
由于就刑法解释学的理论体系而言，早已建立并日益完善，所以就刑法解释学理论体系本身而言，未来一段时间的发展态势存在两种可能性：一是将现有的刑法解释理论体系彻底打破并重新予以构建。二是将刑法解释理论体系置身于现行的刑法教义学框架之内，在刑法教义学本身呈相对开放性体系的情状下，以刑法解释的相关概念性问题的反思为逻辑起点，将现有的刑法解释理论体系予以发展完善，以更好地实现规范与事实的良性互动。很显然，后一种可能性在相当长的一段时间内是存在极大的现实可能性的。体系业已构建，但仍有诸多问题有待完善，这也是本文以“漫谈刑法解释学”为题的根本旨趣之所在。
一、解释学与法律解释学
（一）解释学的概念与历史发展片段
解释学是什么呢？顾名思义，暂且予以循环性重复定义，就是有关解释的一门学问。解释是一种行为，而行为本身就是值得研究的一个对象，例如，刑法的核心概念就是行为。而有行为一定就会有结果，有结果，就会有从行为到结果之间的过程，而过程本身是因果性还是逻辑偶然性之中的必然性等，这无所谓。于是解释学至少是有关于解释行为，解释过程与解释结果等一系列问题的总和。但是，解释学包括但又不限于此。
倘若借用康德的感性、知性与理性的划分，解释也是呈不同的阶段的。康德认为，感性是凭感官而接受表象，获得感性知识的认识能力。知性仅指科学性的理智，是人运用概念和范畴进行判断，推理的认识思维能力。而理性可以形成概念，它也使我们认识到实证知识的一些局限性，我们必然会去追求超出经验之外的存在，这需要在理论理性的基础之上走向实践理性，走向自在之物，以实现人的价值。
解释也是复杂的，因为解释的主体是人，而人与解释对象之间，绝非仅仅是主客关系，其中也包括康德所说的先天综合判断中的普遍必然性的部分。解释有的时候是一种冲动，也是本能。就解释的前理解而言，就包括感性和理性的双重性。
在先行判断之前，存在一种内心冲动，引导着判断的方向，然后形成概念的浮现，并进行理性地分析。从这一点上来讲，理性必然经过感性。解释是在感性的基础之上的一种理性进程，解释对解释者而言，既是在说服自己，也是在力图说服别人同意自己的观点和结论。而解释的共同体与正确性也是解释在主观性的情况下寻求一个客观的可评价性的基准。因此，解释学既是一种认知体系，也是一种社会理性交往体系。
自古以来，在这一点上，解释学与法律解释学不同，由于解释对象的性质不同，解释的母概念与子概念在历史纵向的延展性上存在着差异性。
在真理生成的过程中，解释学一直扮演着重要的角色。由于自17世纪开始，尤其在19世纪，自然科学发展迅猛，自然科学的思考范式占据了相当重要的地位，解释学的地位一度下滑。但如之前所说的，解释不仅是一门学问，也是人的一项本能，一种行为，是人们生成知识，传递知识，获取知识和社会交往所不可或缺的。故解释学无论如何式微，解释终有其必然性的属性。
在近代，宗教改革与文艺复兴运动推动了解释学的发展。它们均力图重新予以解释经典。其中，宗教改革重新解释《圣经》，文艺复兴则重新解释古希腊和古罗马的一些文学作品。两种解释均局限于发现文本的原意，旨在论证经典的一致性和完美性。解释的领域包括神学、史学和哲学等。例如，施莱尔马赫、狄尔泰和海德格尔分别从神学、史学和哲学的不同角度，对解释学做出了巨大的贡献。这也为后来的伽达默尔的解释学的形成与发展奠定了重要的基础。
有的观点认为，当解释的对象是文本的时候，一切文本都具有历史性，而解释的历史性是解释学的原则。而历史学的历史性最为鲜明，因而仿佛是最适合解释的领域。但这种观念存在问题。一是解释的对象不仅仅是文本，而是整个世界，包括一切已知与未知。解释的对象既是形而上层面的，也有形而下层面的。当然，解释世界并非是试图为世界下定义，而是对某一个组成部分作出说明，而人本身也是世界组成的一部分。任何解释者不仅在解释世界，也是在解释自己。正如同评价哈耶克的那句话一样：“他在解释世界的时候，令我们高山仰止，但在解释自己爱情的时候，却和我们一样忧伤”。二是历史具有历史性，而历史学不具有历史性，历史学以历史为研究对象，试图尽可能地再现历史，站在当下而回溯过去，这与法律解释中的主观解释论还不是一回事，因为所谓的主观因素中的客观性程度不可同日而语。并且，解释不仅是回溯过去，回溯过去也是为了防止当下的解释出现某种明显的偏差。
伽达默尔的哲学解释学就认为，在解释学原理上，存在着共同体性，同时兼顾文本的历史与现实，一般概念和具体应用。解释者与文本的关系，不是主客关系，而是辩证互动的关系。解释者需理性地整合自己的前见同法律文本内容意义之间的冲突。
解释活动是我们心智和经验的体现，解释处在动态的变化之中，是一个永无穷尽的过程。正是在这个过程之中，真理才得以生成和发展。这种解释学角度的真理观，颠覆了形而上学的客观真理观，避免了主观主义的相对真理性，也超越了解构主义的真理虚无观。然而，解释的对象，从不单单是文本，解释主体的主观差异性存在相当的不确定性。在具体的实践之中，这种理论路径还有待检验。
总之，解释不同于解释学，二者也不是包含关系。但解释先于解释学，从唯名论的角度看，也正是人们发现了所谓的解释的存在，才对解释予以分析研究，逐渐地形成、巩固与发展了解释学。
（二）法律解释学与解释学的若干差异性
法律解释学不同于解释学，尽管二者由种属概念关系而存在一些相同之处，但差异性要更为显著，而解释学与刑法解释学之间的差异性则更为明显。
先就法律解释学而言，它不同于一般意义上的传统解释学，例如，文学解释，历史解释等。伽达默尔甚至认为，在专制主义的国家，法律被用作统治的工具，不可能存在任何法律解释学。诚然，这是从法律的价值论上而言的。法律的价值就不应被视为一种统治工具，而在专制主义时期却的确是这样的。
在近代西方，自从把自然科学的范式和方法适用于精神科学后，解释学便有了科学方法论的特征。持该观点的人认为，只有历史学和语文学等精神科学，才适合运用解释学，而法律解释是否属于精神科学，尚存在疑问。由于法律解释学的主要目的不是理解文本并发现其中的客观真理性，而是想成为一种法律实践的补助措施，以弥补法学理论体系的某些缺陷。这样一来，法律解释学因其实用性就显得有些不符合科学标准，逐有脱离整个解释理论的趋势。
于是，无论从解释对象上看，还是就解释主体而言，法律解释均有其自身的逻辑范式，因为解释法律还需要考虑到法律的权威性及普遍有效性以及法律自身正当性的证成等问题。
法律的权威性与有效性的基础究竟是什么，它为何会制约法律解释者？“自然法在检验立法时，也存在被滥用而挑战国家权威性的问题。以萨维尼为代表的历史法学派试图从”民族精神“的历史之维来重构法律的合法性基础。奥斯汀则直接公开宣称法律是主权者的命令。韦伯则对形式理性的法律表达了隐忧，凯尔森和哈特不愿将法律的合法性归于政治权力，分别提出”基础规范“和”初级规范“之类的概念。卢曼的功能主义系统，改变了传统寻求法律合法性的进路，法律脱离政治系统而独立存在，法律的合法性源于自身”。
哈贝马斯则认为上述观点实际上把法律的事实性等同于有效性，事实性对应强制力，有效性对应守法状态。而这排斥了道德等权威作为法律有效性的基础。正如拉德布鲁赫所说，道德、习惯和法律分别提供了善良、应有的和公正的行为准则。法律应当是良法，即善良的法体系，否则就会如考夫曼所说的，人民会基于良心产生抵抗权。法律应当是必要的，它的存在应当比不存在产生更多的积极意义，而这不仅仅是某一部法律，而是具体到每一个规范。
法律应当是公正的，否则，法律将会沦为不法，即制定法上之不法。于是，法律的权威性与有效性的基础包含道德、习惯、法律自身等诸多因素。而法律解释既受这些因素的指导，又受到它们的制约。
法律解释是从规范的条文出发，以揭示法律的真实含义，但何为真实，这又是一个需要一般认知与普遍可接受性的相对客观的基准来衡量。魏德士认为，从法律文义的表达中可以提出立法者的规范意图与具体规范目的。他是主张主观解释论的，并对客观解释作出了批判，严格区分法律解释与法律续造。
拉伦茨则认为，法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义，即今日的规范性意义，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽略它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。在这个过程中，无论主观的还是客观的要素，均应列入考量，而且这个过程没有终极的终点。像这样的一系列问题均是法律解释学的研究范围，这也体现了其有异于一般解释学的一些个方面。
二、刑法教义学与刑法解释学
刑法教义学与刑法解释学之间的关系是十分暧昧的。有的学者认为，刑法教义学就是刑法解释学，刑法解释学就是刑法教义学。这种观点实际上混淆了解释学与刑法解释学，正如之前所谈到的，解释学与法律解释学之间是不同的，与刑法解释学之间更是存在差异性的。刑法解释学是刑法教义学最为重要的组成部分，并且，刑法教义学是刑法解释学的前提。
（一）刑法教义学的体系问题
刑法教义学是建立在以刑法典为基础之上的各种刑法规范，各种刑法理论，乃至典型案例，法理等而组成的一个有机联系的统一理论体系，它是以承认现行法的有效性为前提的。比如说，刑法的第13条，第14条，第238条等具体条文是刑法典的有机组成部分，其当然也是刑法教义学体系的有机组成部分。又比如说，过失的概念，抽象危险犯，法益的概念等也属于刑法教义学体系的有机组成部分。再比如说，客观归责理论，故意的体系性地位，故意认定，主观归责，禁止错误，目的行为理论等刑法学理论亦是刑法教义学体系的有机组成部分。
刑法教义学体系是在坚持自身独立性的前提下，呈现一种开放性的体系。针对法教义学与社科法学之间的争论，从理论繁荣的学派之争上而言是具有理论意义的。但对于法教义学体系本身而言，会形成冲击，但并不会挑战法教义学的地位。针对二者的争论，焦点仍是法学能在多大程度上实现自治。
刑法教义学是一套开放性的体系，法教义学是一套开放性体系，社会规范系统也是一套开放性体系，尽管体系具有开放性与包容性，但体系内部的子体系是具有相对独立性的。正如有的学者所说的那样，法教义学传统虽然不否认在法律形塑过程中的社会文化、价值，习惯和经验会参与进来，但是更注重法律运作过程中对这些社会因素的重新整合与独立的意义附着。法教义学的重要性，不仅在于为法学研究者提供了分析法律现象的概念、程式与框架，而且是一种社会语义的构建。
但法教义学的形成不仅仅需要法律概念。法律概念并不是规范本身，法律规范的形成和运作，需要具体案件来形成解释规则。而就刑法教义学而言，不仅仅是规范和概念，这也是刑法教义学要比刑法解释学的范围更为广泛的一个原因之所在。刑法教义学的发展需要刑法解释学的精细化，而刑法解释学的发展也需要刑法教义学的理论体系支撑，而这对于刑法解释学而言，就属于解释学的外部，教义学的内部的共同理论支持。
刑法教义学的体系包括刑法解释学，刑法解释的对象为刑法教义所包含，刑法解释学的整个理论体系也是刑法教义学的理论体系中的应有之义。教义，顾名思义，以相信为前提。但刑法教义学有自身的一套完善的价值理论体系，因为法本身就是善的体系，自然法学派所主张的恶法非法已为现代法治所认可。
随着中国大规模立法的后现代化，法律体系也渐趋于完备，法教义学的发展也是顺其自然的事，而刑法教义学则更是如此。刑法教义学的体系化发展与完善也会产生诸多的积极作用。正如有的学者所说的，刑法教义学在于逻辑上驱除我国刑法学中的一些泛政治化，泛道德化问题，使之走向学术化与规范化。强调对法律规范的服从但不盲从，重视逻辑分析方法，坚持形式理性的基础上允许作出利益权衡和价值判断。这也说明了刑法教义学是体系性的，并且是以理性逻辑为主的具备一定价值理念的开放性的体系。
（二）刑法解释学的逻辑范式
刑法解释学存在广义与狭义之分。广义上的刑法解释学包括了对刑法规范的解释和对案件事实的剪裁。而狭义的刑法解释学仅包括对刑法规范的解释。也就是说解释的对象是刑法规范，而不包括案件事实向法定事实的过渡。具体的一些刑法学理论并不会在刑法解释中予以彰显，无论是否有彰显之必要，抑或是隐含于解释之中，刑法解释的重心主要是对规范含义的探明。正如张明楷教授所说，刑法的解释就是正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应。离开可能适用的刑法规范对具体案件事实所作的归纳，只能是一种自然主义归纳。刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，且目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。
因此，我们常说的刑法解释指的是刑法适用过程中的一个重要环节，它贯穿于刑法适用过程的始终。对刑法规范的解释离不开对案件事实的剪裁，对刑法规范的解释会伴随性地拥有对案件事实的解释。刑法解释主要包括对刑法规范和案件事实的解释，前者的核心是对犯罪构成要件的解释，也包括对某个具体的规范术语，某个词语的解释。后者则主要是对案件事实的认定与裁剪。将刑法规范不断地予以具体化和事实化，并以法益的类型化和观念化地抽象性保护为指导来剪裁案件事实，使之不断地法定化，不断地拉近构成要件与案件事实之间的距离，使之能够在逻辑自洽，价值证立的基础之上发生涵摄，进而得出正确的案件结论，这就是刑法解释的逻辑范式，而对这一系列问题的体系化研究就是刑法解释学。
三、刑法解释学内部的若干重要理论问题
刑法解释学内部有许多重要的理论问题，本文从中抽取出了几个相对而言更为基础而重要的理论问题，主要包括：刑法解释的基本原则、刑法解释的基本立场、刑法解释的具体方法中的扩大解释与类推解释之间的界限划分与刑法解释与风险社会的问题。
（一）刑法解释的基本原则
通常认为刑法解释的基本原则包括合法性原则、合理性原则、正当性原则、合目的性原则、以刑事政策为指导原则、罪刑法定原则、人权保障原则及安定性与妥协性原则等。
从刑法自身的形式规范逻辑以及基本原则的切实指导作用出发，刑法解释的基本原则对应刑法的基本原则，即罪刑法定原则与罪刑均衡原则。刑法解释的基本原则就是在罪刑法定的框架内，尽可能地实现罪刑均衡，或者说刑法解释的基本原则就是动态的刑法的基本原则。其它一些基本原则的主张难以发挥基本原则对解释的指导与制约作用，而且混淆了解释行为与解释结果，难以贯穿刑法解释的始终。
就罪刑法定原则而言，刑法解释当然需要予以严格恪守。正是罪刑法定原则的存在，才使得刑法解释变得与众不同。罪刑法定原则一方面成就了刑法解释，另一方面也在严格地制约着刑法解释，于是，刑法解释者仿佛是在戴着镣铐跳舞。
罪刑法定原则在我国1997年刑法典第3条中本身规定得很简明。就刑法本身而言，罪刑法定原则的体现是罪的构成与刑的科处必须明确，以充分确保国民的行为预测可能性，保证国民的行动自由，更好地实现保障人权的刑法机能。而就刑法解释而言，罪刑法定原则的体现则是在刑法规范用语的范围内予以解释，解释的结果不能超出刑法用语可能具有的范围，即需要在刑法规范的文义射程范围之内。
就罪刑均衡原则而言，刑法解释当然需要朝着有利于实现罪刑均衡的方向进行。尽管刑法解释的核心在于对犯罪构成要件的解释，但正如日本刑法学者松原芳博所说，广义上的刑法就是讲犯罪与刑罚作为法律上的要件与效果联系在一起的。对构成要件的解释难以脱离对法定刑的关注。
我们在解释刑法规范之前，会有一系列的非规范性的判断，我们所说的绝对客观理性的状态是难以存在的，但规范理性会不断地修正非规范的感性部分。比如，在一个行为表面上符合了某个构成要件，也不存在任何违法与责任阻却事由，具有法益侵犯性与非难可能性时，在无法通过法定刑的相对性来克服罪刑失衡的情况下，我们就会反思对于构成要件本身的解释，并进而怀疑对于行为性质的预先性判断，并重新作出判断，对构成要件重新予以解释。从这一点上讲，解释从来都不是起点，更不是终点，也从来不是顺理成章的，更不是一气呵成的，而是一个充满反复性与曲折性的过程。
罪刑法定与罪刑均衡之间是相互制约的，这对于刑法解释而言，体现得是十分明显的。首先，刑法解释必然要在罪刑法定的框架之内，这与民法解释是截然不同的。其次，罪刑法定原则也是对刑法解释的合法性与合理性的一种检验。刑法解释总是朝着有利于实现罪刑均衡的方向发展，有的时候，为了尽可能地实现罪刑均衡，会不断地触碰到罪刑法定的底线。
于是，在罪刑法定原则与罪刑均衡原则之间往往存在这样一种情况，当在严格恪守罪刑法定原则的时候，往往会存在难以实现罪刑均衡的可能性，而当实现罪刑均衡的时候，往往会突破罪刑法定原则。但罪刑法定原则是现代刑法的生命，是宪法中的法治原则在刑事法治中的体现，是刑法最为重要的一项基本原则，也是刑法解释的一项基本原则。所以，刑法解释的基本原则就是在罪刑法定的框架内，尽可能地去实现罪刑均衡。
（二）刑法解释的基本立场
究竟是形式解释论，还是实质解释论呢？其实，在刑法解释的过程中，很难或者说根本不可能对一个基本立场而一以贯之。
形式解释论也称主观解释论，以探求立法原意为主，主张对刑法规范作严格解释。而实质解释论也称客观解释论，主张立足于当下社会的客观情状，揭示当下环境中规范的含义，对刑法规范作灵活解释。除了主观解释论与客观解释论之外，还存在一种折中解释论。
对刑法解释的基本立场持折中解释论的话，也就往往是无所谓存在刑法解释的基本立场。因为刑法解释的基本立场本来就难以明确。立法论是一个从实质到形式的过程，而如此迅速的立场位移难以称为坚持了哪一个刑法解释的基本立场。
客观解释论与主观解释论还存在一个问题，那就是彼此都认为自己更有利于保障人权，体现刑法谦抑性。但是就其自身的目标而言，却都时常不可避免地有些含沙射影。目标在行为之前都是预设的，却是必不可少的。
客观解释论者认为，应当探求规范在现实中的客观含义，但客观含义是什么，如何保障客观基础之上的相对一致性，如何处理与刑法规范行为预测可能性之间的可能性冲突？再客观的事物也会经由主观来予以认识，进而阐释。而主观解释论者主张立法者原意的探明与遵守，但探求立法原意何以可能，如何可能呢？最终，又落在了文本身上，但对文本的解释又陷入到主客观的泥潭之中。
诚然，主观解释论与客观解释论之争，或者说是形式解释论与实质解释论之争，从学术理论的角度上而言，具有重要意义。它有利于认识到如何更好地解释刑法，也有利于学派之争的形成与学术理论的繁荣，但这种争论在实质上根本没有形成根本性的碰撞。
其实，形式解释论与实质解释轮之间的争论关键不是如何解释刑法的问题，解释本来就是实质的。绝对的形式经由人的主观性之后是不可能存在的。从这一点上讲，绝对的罪刑法定也是不存在的，正如蔡枢衡先生在其《中国刑法史》中所说的，解释本来就是罪刑法定的例外。表面在于解释，实则在于理念，是一种形式法治与实质法治，一种形式刑法观与实质刑法观的如何持有之争。
解释究竟是客观主义，还是主观主义，抑或主客属性同一的呢？海德格尔认为，哲学的核心问题是人的存在问题。存在包括作为存在者的人对存在的领会和解释，他追问了存在的本体论问题。伽达默尔在《存在与时间》里提出，不是存在如何能被理解，而是理解如何存在。解释活动是解释者与文本的互动，受到前见和文本的双重制约，在辩证的互动中实现整合。语言具有本体论属性，解释的语言性决定了解释具有普遍性。
刑法文本是客观的，对刑法解释后的解释结果经历了由客观到主观再到相对客观的过程，依海德格尔之语，同理，不是刑法如何能被解释，而是解释如何存在。立法者、文本和解释者之间的相互借力，又互相制约的关系，使得刑法解释充满了以明确性为目标的模糊性。客观与主观的互动贯穿始终，于是，解释的结论不是立法者意志，而是以立法者意志与规范目的为矫正的另一重客观含义，它出现并存在着，在刹那间，显然说服了大多数人，因为我们无法找出更好的理由，作出更好地解释。
解释基本立场如何之虚空，却引无数解释者竞相论争。如果争议实质是形式刑法观与实质刑法观的话，无疑坚持较为接近形式刑法观的形式解释论更为妥当。形式这是一种观念，一种法治理念，是法律权威的树立阶段。即使我们在坚持形式刑法观与形式解释论之时，也难以确保不会行有违罪刑法定原则之实。就如同我们心中时常会有一种观念，“一定要做一个善良的人，”但有这种观念的人难道一生可以确保永远善良吗？不敢确定，但有这种观念比没有要好得多。同理，主张形式解释论的人都难以确保不会触犯罪刑法定原则，更何况主张实质解释论的人呢？因为解释往往解释着，解释着，就远了。坚持一种形式法治的思维去解释刑法，也是尽可能地让解释结论贴近于刑法规范本身，尽量克制刑法干预事实的冲动。
（三）刑法解释方法中的争议问题之一：扩大解释与类推解释的界限
首先，刑法解释方法应当予以精简，优化整个方法论体系，以善良的个人价值观念来指导刑法解释。目前的刑法解释方法至少一二十种，但切实地起到解释刑法作用的又有几种呢？从罪刑法定与刑法自身精巧性的特征出发，刑法规范的含义存在原意、扩张与缩小三种状态，并以体系解释的逻辑性科学性解释为后盾。而目的论的导向自然十分重要，目的分为一般目的与具体目的，但其本身不是一种解释方法，而是贯穿整个刑法解释的过程。无论是逻辑上的充分理由，还是出于法律位阶上的合宪性问题等，均属于目的论导向中的一些重要考量因素。
类推解释无所谓体系，更无所谓原意和扩张与缩小文义的问题。这与民法解释中的类推解释截然不同，整个教义学的根基、体系与精神也完全不同。显而易见地是，刑法拒绝也应当拒绝类推解释。
扩大解释与类推解释之间的界限如何予以划分呢？传统观点一般认为，以是否超出国民日常用语的可能范围为限。这种说法有一定道理，也不否定有一定的实际指导作用，但不是从逻辑上予以科学界定的。并且，国民日常用语的可能范围这个标准存在一定范围内的相对确定性与其他范围内的相当不确定性。
扩大解释先是在对案件事实予以初步认定的基础之上，将相对应的刑法规范予以解释，穷尽规范的含义，以试图将事实与规范进行涵摄。而类推解释则是以事实的社会危害性为由，将该事实与构成要件的某个违法事实类型相比较，然后将该事实置于构成要件之下，使得事实与规范发生涵摄。显然，前一个重心在于构成要件本身，后一个重心则在于事实本身。
另外，从解释者的主观心理来看，其自身已经陷入一种状态，那就是一定有罪的确信，到底是充足哪一个构成要件，如何进行论证呢？而解释者自己却全然不知。超出刑法文义的范围，就以其他手段规制，毕竟，法秩序是一个统一的整体。正如陈兴良教授所说的，刑法的作用是有限的，这是刑法谦抑的理念摆在一个重要的位置上，强调刑法谦抑理念主要就是要破除对刑罚的迷信。罪刑法定原则追求的就是形式理性。这就使得刑罚受到某些限制，避免出入人罪。类推体现的是实质理性，类推的判断是一种实质的判断，社会危害性为类推提供了理论根据。
刑罚从来就是一种迫不得已的恶，刑罚的本身及其一系列的附带性后果确实是从社会角色上抹掉或限制掉了一个人，这是件悲剧的事情。当然，这不仅仅是刑法的结构与理念问题，更是一个社会，一个国家的治理能力与民众的道理水平问题。彻底禁止刑法中的出入人罪的类推需要从理念与逻辑上共同促成。
（四）刑法解释与风险社会问题
自从德国的贝克提出风险社会这个概念后，迅速进入到传统刑法理论，刑法不仅需要保护法益，还应当控制风险，构建安全刑法体系。对风险的控制体现了刑法的扩张化与对法益的提前性保护。
风险与危险的概念不同，风险尽管具有太多的不确定性，但对存在本身而言，确实是相对确定的。风险是特定意义上的技术风险，属于后工业社会所带来的风险。
风险社会所带来的风险刑法观不仅对于刑法解释会产生很大的影响，而且对构成要件本身也会产生影响。正如我国有的学者所指出的那样，风险社会刑法在构成要件设置上的特征，主要表现为行为范畴的拓展和犯罪标准的前移。行为范畴的拓展，主要表现为不作为犯与持有犯的增加。犯罪标准的前移，主要表现为危险犯和行为犯的增加。风险社会不仅在影响立法论，而且也影响着以刑法解释学为核心的刑法教义学。
在刑法解释的过程中，除了对事实，规范和解释者自身的解释外，还需要时常对“风险”这个概念进行解释。刑法的目的是保护法益，但一味地强调保护法益，却有可能侵犯到人权，保护法益与保障人权之间是平衡的。
问题的关键是在以风险刑法观为理论基础的现代刑法的扩张之际，在维护刑法谦抑性方面，刑法解释应当如何平衡刑事立法扩张化所带来的一系列问题，而这自然是今后刑法解释学仍应继续反思与研究的诸多问题之一。
