在《中国律师》2010年第9期(总第239期)上，笔者发表了《除斥期间不等于不变期间》一文。该文以一则真实的案例(以下简称本案)为引子，讨论了固守除斥期间为不变期间的教条将导致对个案的严重不公正的问题。在我国现行法没有规定的情况下，借用德国混合除斥期间理论，借助除斥期间可以适用诉讼时效不完成(中止)的规定，得出除斥期间不等于不变期间，在一定条件下是可变(期间)的结论。该文发表后引起了一定的反响。
清华大学法学院的耿林副教授在《中外法学》2016年第3期(总第165期)上发表了《论除斥期间》的长文(以下简称耿文)。耿文将本案及问题作为实务论据予以关注:孙瑞玺律师从实务角度反思了我国除斥期间理论的不足，认为除斥期间不应当简单地等同于不变期间。该作者所讨论的案例是，房屋买卖中因主张面积计算时存在欺诈而欲撤销合同的仲裁申请，被仲裁机构支持之后，法院随后撤销了该仲裁裁决。当事人再次提起诉讼主张撤销时，撤销期间已过。在该案例中，可否忽略仲裁占用的期间?对此，孙律师认为，固守不变期间的观念有碍案件审理的实质公正。德国混合的除斥期间理论承认有些情形下期间的不完成(或中止)，可以公正地解决此类利益冲突问题。同时，耿文在介绍了德国法上的诉讼时效中止和停止制度和理论后，结合我国的司法实践，认为本案说明:肯定撤销申请的仲裁裁决被法院撤销后，权利人再起诉时已经过1年除斥期间，如固守除斥期间不变的教条将导致严重的不公正。因此，按照纠纷在有权机关处理阶段即停止计算期间处理，具有正当性。在我国现行法中，该案可考虑类推适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼制度若干问题的规定》(以下简称《时效规定》)第15条第2款精神，按“中断”(实际应为“停止”)处理。由此为本案提供了解决方案。
耿文是借助德国法上的停止制度，同时类推适用《时效规定》第15条第2款规定处理本案。笔者则是借助于德国法和我国台湾地区关于诉讼时效不完成的规则解决本案。两者的不同显而易见，值得探讨，这也是笔者再行讨论这个问题的原由。
所谓时效的不完成，在德国学界是指时效期间由于某种特定的对权利追诉的障碍。在这种情况下，时效期间在障碍消除后的6个月后才能届满。如果时效期间规定少于6个月，则适用更短的时效期间以代替6个月。时效的不完成，虽然时效本身可以继续进行，但它不在特定的时间之前届满。亦即消灭时效的期间必须延长至该时间到来之时。现行《德国民法典》第210条、第211条和第2031条第1款是时效期间不完成的规定。我国我国台湾地区民法第139条、第140条、第141条、第142条和第143条分别规定了5种时效不完成的情形。
我国理论界的共识是:德国和我国台湾地区关于时效不完成的规定与我国法关于时效中止的规定相当。
德国现今的判例与学理比较一致地认为，尤其是《德国民法典》第210条、第211条中关于无行为能力与遗产情形的暂不完成规定可以适用于某些除斥期间。我国台湾地区民法总则施行法第17条设有关于民法总则第93条(撤销不自由意思表示之除斥期间)准用第16条(民法总则施行法)时效不完成的规定。《德国民法典》第210条、第211条明显不适用本案。我国台湾地区民法第139条至第143条规定的5种情形，即事变、继承、能力欠缺、监护关系存在和婚姻关系存在，也不适用于本案。
因此，借助德国和我国台湾地区关于(消灭)时效不完成制度不能为本案的解决提供根据。
参照上述原理和制度，我国关于诉讼时效中止的规定可否适用于本案?我国《民法通则》第139条关于中止规定了两类事由:不可抗力或者其他障碍。《时效规定》第20条对“其他障碍”进行了类型化的解释:(1)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力;(2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(3)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;(4)其他导致权利人不能主张权利的客观情形。我国学者王利明教授也主张:“在除斥期间进行中，也可能会出现相同的情况(即诉讼中止的法定事由)使权利人不能行使权利，故特殊情况下，也不排除除斥期间适用中止的规定”。在本案中，甲公司行使权利的障碍明显不属于不可抗力，也不属于上述其他障碍。由此，我国法上的时效中止制度也不适用于本案。
本案可否适用《证据规定》第20条第(四)项“其他导致权利人不能主张权利的客观情形”?在本案中，甲公司知道所购商品房面积欺诈的时间是2008年10月30日;丙地仲裁委员会作出仲裁裁决的时间是2009年6月1日;甲公司申请撤销仲裁裁决的时间是2009年 10月14日;丙地中级人民法院作出撤销丙地仲裁委员会仲裁裁决民事裁定的时间是2009年11月19日。可见，甲公司申请撤销仲裁裁决之日即2009年10月14日，是在其知道撤销事由之日即2008年10月30日起的1年内。如果将甲公司向丙地中级人民法院申请撤销仲裁裁决理解为甲公司不能主张权利的客观情形，该情形发生在时效期间的最后6个月内，由此可以主张诉讼时效中止，待中止的原因消除之日起，诉讼时效期间重新计算。
中止的原因消除之日是否就是丙地中级人民法院作出撤销丙地仲裁委员会仲裁裁决民事裁定的2009年11月19日?该日期为撤销仲裁裁决民事裁定的作出时间，不是对当事人生效的时间，对当事人特别是甲公司生效的时间为民事裁定书送达的时间。假如作出之日就是送达之日，则撤销仲裁裁决生效日期为2009年11月19日。如此，自2009年 10月14日至2009年11月19日为时效中止期间。自2009年11月19日期间重新计算，即计算至2009年11月30日除斥期间1年的届满之日。甲公司以乙公司为被告，基于与申请仲裁相同的理由和请求，向丙地中级人民法院提起诉讼的时间是2009年12月7日，此时已超过1年的除斥期间;如果送达时间晚于撤销仲裁裁决作出时间，比如是2009年11月29日，此时除斥期间届满之日为2009年12月10日。甲公司提起诉讼的时间是2009年12月7日，此时未超过1年的除斥期间。
这样解读尽管有一定的道理，但确有牵强之嫌。即强行将诉讼时效中止适用于本案，同时也把本案强行纳入诉讼中止之中。从本质上说，诉讼中止制度原本适用于诉讼时效，是为了克服除斥期间为不变期间的绝对性，借助于实质正义的要求，对除斥期间的不变性进行矫正而设的，属于除斥期间的特殊情形，因此在适用时须满足中止的法定事由条件，否则不能强行适用。同时，除斥期间适用诉讼时效的中止制度，还源自于从学术史上看，除斥期间是从与之纠缠不清的时效制度中独立出来的，两者的根本区别在于时间对效力影响的程度上的差别，前者表现为“权利的时间性”，后者体现为“权利行使上的时间性”。但两者在天然上又有密不可分的联系。因此正如有德国学者所言(一个德国学者编著的小型民法典评注书第194条的评注内容)“在法律有规定时或者除斥期间的精神与目的允许时，时效规定可准用于除斥期间。”
德国法上的停止，是德国新债法新规定的与时效不完成类似的一般制度。在德国债法改革之后，停止成为有利于债权人的关于期间计算的最重要制度，因为旧法中很多原本属于“中断的”事由都被移置到停止制度中来，比如原来作为中断事由的债权人主张债务以及提起诉讼，在新法中都作为停止事由《德国民法典》第203条-208条规定了停止的种类，第209条规定了停止的效力，即“消灭时效停止的那一时段不算入消灭时效期间”。时效停止不同于时效中止之处主要在于，停止事由不要求在期间结束的最后阶段发生，而是可以发生在期间的任何阶段。中止则要求中止事由须在时效期间结束前的最后6个月内发生。德国法理论与实务中对除斥期间是否可适用停止的规定，存在较详细研究。学者们认为，除斥期间通常也可以适用第203条(关于磋商的停止)以及第206条(关于不可抗力的停止事实构成)的规定。
《德国民法典》第203条规定:在债务人和债权人之间，关于请求权或使请求权成立的情事的磋商正在进行的，消灭时效停止，直到任何一方拒绝继续磋商为止。消灭时效最早在停止的状况结束后3个月内完成。第206条规定:只要债权人在消灭时效期间的最后6个月以内，因不可抗力而不能追及权利，消灭时效就停止。就本案而言，第203条(关于磋商的停止)以及第206条(关于不可抗力的停止事实构成)都不适用。
《德国民法典》第204条第1款第11项规定:仲裁程序开始，消灭时效停止。参照本条规定，本案因甲公司于2009年3月3日申请仲裁，假设丙地仲裁委员会当日受理。自2009年3月3日本案停止。2009年6月1日丙地仲裁委员会作出仲裁裁决，该仲裁裁决即日起生效(我国《仲裁法》第57条)。自2009年6月1日起时效期间重新开始计算。自2008年10月30日始至2009年3月3日止，计5个月零27天。自2009年6月1日起至2009年11月19日(假设同日送达)止是3个月18天。自2009年11月19日起至2009年12月7日止是18天。三个时间累加起来共1年零3天，只超了3天。此时再参照《德国民法典》第204条第1款第1项“提起给付之诉或请求权确认之诉”消灭时效停止之规定，把撤销仲裁裁决解读为确认之诉，则本案在丙地中级人民法院受理至裁决生效即自2009年10月14日起至2009年11月19日止计1个月零5天时效停止，则本案至甲公司提起诉讼之日肯定在1年的除斥期间。可见，如果仅借用一种停止事由，甲公司的撤销权都将消灭，惟有同时借用两种停止事由，甲公司的撤销权才不会因除斥期间届满而消灭。
我国现行法不区分时效的停止与中止，只有时效中止制度。耿文认为《时效规定》第15条与《德国民法典》关于停止的规定类似。《时效规定》第15条第1款和第2款分别规定:权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算;刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。本条第1款虽然规定按中断处理，但第2款规定新期间从知道或应当知道处理结果时重新开始，实际上相当于处理期间时效处于停止状态。其实，这里的所谓“中断”，在有关机关的处理阶段，本质上仍属于时效的停止计算，它不同于真正的中断事由，中断是在事由发生后即刻重新计算。与德国民法典第204条对应的规定相比，本条规定的停止情形更加宽泛，对债权人更为有利。
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按照《时效规定》)第15条，自丙地中级人民法院受理撤销仲裁裁决申请的2009年 10月14日至作出撤销仲裁裁决的2009年11月19日计1个月零5天。该期间属于停止期间不计入除斥期间。自2008年10月30日至2009年10月14日，累计11个月零16天。自2009年11月19日至2009年12月7日计18天，两者相加计1年零4天，超了4天，甲公司的撤销权消灭。如果欲保护甲公司的权益，还需要对《时效规定》第15条中的机关扩张解释包括仲裁机关，甲公司申请撤销仲裁裁决的期间属于停止期间，则如同本案同时借用《德国民法典》第204条第1款第11项规定的结果:法院撤销仲裁裁决的期间和仲裁的期间都处于停止状态，至甲公司提起撤销权诉讼之时，甲公司的撤销权的除斥期间肯定在我国《合同法》第55条第1项规定的1年的期间之内。
由此也可以看出，适用我国《时效规定》第15条与借用《德国民法典》第204条第1款第1项和第11项的结果基本相同。但比较而言，借用《德国民法典》第204条第1款第1项和第11项于本案更为精确。
2015年3月31日，最高人民法院公布了四个典型案例，其中包括“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”。最高人民法院对该案的典型意义中指出:本案当事人对执行分配方案的主要争议在于，出资不实股东因向公司外部债权人承担出资不实的股东责任并被扣划款项后，能否以其对于公司的债权与外部债权人就上述款项进行分配。对此，我国法律尚未明确规定，而美国历史上深石案所确立的衡平居次原则对本案的处理具有一定的借鉴意义。在该类案件的审判实践中，若允许出资不实的问题股东就其对公司的债权与外部债权人处于同等受偿顺位，既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东课以的法律责任相悖。故本案最终否定了出资不实股东进行同等顺位受偿的主张，社会效果较好，对同类案件的处理也有较好的借鉴意义。
据此做法，对于本案有两种处理思路:思路之一，直接借用《德国民法典》第204条第1款第1项和第11项规定，认定甲公司申请仲裁期间和申请撤销仲裁裁决期间时效停止。因此，自2008年10月30日甲公司知道面积欺诈之日至2009年12月7提起面积欺诈撤销权之诉未超过1年的除斥期间;思路二，适用我国《时效规定》第15条，同时以《德国民法典》第204条第1款第11项作为参考论据扩张解释《时效规定》第15条中的机关包括仲裁委员会，由此达到与借用《德国民法典》第204条第1款第1项和第11项相同的效果。
我国民法典的编纂正在进行中，全国人大法工委起草的民法总则草案征求稿也在征求意见，2016年6月27日召开的第十二届全国人大常委会第21次会议上将初次审议了民法总则草案。随后，全文公布了《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称公布草案)征求意见。公布草案在第九章【诉讼时效与除斥期间】第二节用了3个条文规定了除斥期间。第177条规定:法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，为除斥期间。除斥期间届满，当事人的撤销权、解除权等权利消灭。第178条规定:除斥期间自权利人知道或者应当知道权利产生之日起开始计算，法律另有规定的除外。第179条规定:除斥期间不适用本法有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。可见公布草案没有为本案提供裁判依据。尽管如此，公布草案第179条没有规定除斥期间不适用诉讼时效停止的规定(我国法上没有停止的制度)，这就意味着本案仍有借鉴德国民法典第204条第1款第1项和第11项的可能性，同时也就能够适用我国《时效规定》第15条解决本案。
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