民事上诉审撤回起诉规则的解释论

【期刊名称】 《华东政法大学学报》

民事上诉审撤回起诉规则的解释论

【英文标题】 Interpretation of Rules about Withdrawal of Appeal in Civil Cases

【作者】 张艳

【作者单位】 吉林省委党校(吉林省行政学院)，吉林大学理论法学研究中心、法学院

【分类】 民事诉讼法

【中文关键词】 撤回起诉；上诉审；处分原则；和解；撤回上诉

【期刊年份】 2016年【期号】 6

【页码】 110

【摘要】 2015年《民诉法解释》第338条规定的民事上诉审撤回起诉规则具有“填补空白”的意义，但该规定及关联规则的结构和表述存在缺陷或含糊，适用时应注意作出合乎民事诉讼法原理和逻辑的解释，并考虑未来适时进行规则调整。应将作为裁定结果的“可以准许”解释为“应当准许”；将形式上“并列关系”的“经其他当事人同意”与“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”两项条件，解释为“一般性”与“排除性”关系；上诉审撤回起诉规则应视为重构一审撤回起诉规则的“排头兵”，事实上除“不准再起诉”外，二者不应有实质差别；将《民诉法解释》第339条后半段的“和解而申请撤诉”解释为“撤回起诉”和“撤回上诉”均可。

【全文】【法宝引证码】CLI.A.1218955

目次

一、将“可以准许”解释为“应当准许”

二、将并列条件解释为“一般性”与“排除性”关系

三、“条件”的判断标准

四、《民诉法解释》第338条的反思意义

五、“和解撤诉”的解释原理——以《民诉法解释》第339条为中心

六、结语

《》第12章“第一审普通程序”中，第145条设定了“撤回起诉”规则：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”然而，第14章“第二审程序”中，只规定了二审程序特有的“撤回上诉”规则(第173条)，并无“撤回起诉”的规定。于是，二审程序中是否允许原审原告撤回起诉，理论界一直存有争议。肯定说主张：(1)允许原审原告在二审程序中撤回起诉，符合民事诉讼法处分原则的要求；(2)根据《》第条，“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”，因此第145条可作出“允许上诉审撤回起诉”之解释。当然，为避免违反诉讼经济原则，可以进行必要限制。否定说主张：(1)起诉与撤回起诉对应于一审程序，上诉与撤回上诉则对应于二审程序，二审程序中不存在撤回起诉问题；(2)《》第条“适用第一审普通程序”，并不意味着一审程序所有规定均适用于二审程序；(3)根据《》第条，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，“法律规定的范围”应理解为“明确规定”，未规定不得作此解释；(4)允许二审程序中撤回起诉会导致司法资源浪费，违背诉讼效益原则。[1]实务界主流立场否定二审程序的撤回起诉，但比例极小的部分下级法院为应对实务需要，特定情形下认可撤回起诉。[2]

对于上诉程序中的撤回起诉问题，许多国家都采“肯定”立场，只是在是否允许原审原告撤回起诉后再起诉的问题上，基于对撤诉自由与诉讼经济的不同侧重，方案有所差异。相对而言，德国法和美国法更侧重于撤诉自由。根据《》第条，诉可在判决发生既判力之前诉讼程序的任何状态被撤回，也可在审级之间或者在高一审级撤回，不过如果原告重新起诉，被告在受到诉讼费用偿付前，可拒绝应诉。[3]根据《美国联邦民事诉讼规则》第41条第4款，原先在任何法院撤销诉讼的原告基于或包括同样诉讼请求对同一被告起诉时，如法院认为正当，可以命令原告缴纳原先撤销诉讼案件的诉讼费用，并可中止该诉讼直至原告执行这一命令。[4]日本法则更侧重诉讼经济，根据《》第条，撤诉视为未起诉，但对于本案已作出终局判决后的撤回起诉，不得再提起同一诉讼。[5]

2015年最高人民法院《》(以下简称《民诉法解释》)最终采取“允许但限制”的“折中”方案，根据第338条，“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”然而，该规定在理念和技术上会引发疑问：为什么符合上诉审撤回起诉条件，是“可以准许”，而不是“应当准许”？这是否存在逻辑矛盾？将上诉审撤回起诉条件按照“并列模式”规定，是否会模糊“一般性条件”与“排除性条件”区分？是否表明上诉审撤回起诉规则仍未回归“私人自治”，而是处于“职权主义”阴影下？强调撤回起诉规则在一审程序与二审程序的差异，是否意味着仍未走出“忽视被告”的立法思路，而只是程度有所缓和？作为关联规则，第339条“和解撤诉”的含义究竟是“撤回起诉”还是“撤回上诉”？因此，对民事上诉审撤回起诉规则作出符合民事诉讼法原理和逻辑的解释，不仅有助于第338条和第339条的司法适用，也有助于未来民事诉讼法修改的规则优化。

一、将“可以准许”解释为“应当准许”

根据《民诉法解释》第338条，符合撤回起诉的条件，法院“可以准许”，而非“应当准许”。单从字面看，即使符合条件，法院可以准许，也可以不准许。然而，作“可以”之解释并不符合民事诉讼法原理，甚至不符合形式逻辑，此处“可以准许”应理解为“应当准许”，并且未来《》正式吸收《民诉法解释》第338条入“基本法”时，应当及时将“可以准许”直接调整为“应当准许”。

首先，在中国立法语境下，“可以”与“应当”已被严格区分。在现代汉语上，“可以”表示“许可”；[6]“应当”表示“应该”。[7]如果对应英文，前者是“can ，may”；[8]后者是“should, must”。[9]《》及相关司法解释已基本遵循这种区分，并在条文中区别使用。据笔者统计，《》共使用“可以”字样167次，“应当”字样215次；《民诉法解释》共使用“可以”字样275次，“应当”字样377次。最高人民法院《》(以下简称《民事证据规定》)共使用“可以”字样42次“，应当”字样63次。

其次，作“可以”之解释在逻辑上存在矛盾。《民诉法解释》第338条明确规定撤回起诉需要“经其他当事人同意”与“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”两项条件。用逻辑学语言说，这两项条件构成了准许撤诉效果的“充分条件”，即p是q的充分条件意味着有p必有q。[10]只要符合第338条的条件，法院准许撤诉就是“必须为”的“应当准许”，而不是“可选择”的“可以准许”，否则就会颠覆两项条件的“充分条件”地位，并引发尚有哪些条件应当加入的追问：难道规则制定者真的还考虑了别的条件？如果有，为什么不在第338条直接标示？存在另外条件意味着即使符合第338条的条件，也不算完全满足，不能产生“准许撤诉”的效果，如此第338条所定条件的意义何在？

再次，作“可以”之解释威胁民事诉讼法处分原则。撤回起诉属当事人处分范畴，这是《民诉法解释》设定上诉审撤回起诉规则时重点强调的，[11]也是其进步性的主要体现。如果严格贯彻处分原则，结果必然是法院“应当准许”，除非有法定例外。就撤回起诉规则而言，这种例外包括两种：一是其他当事人不同意，因为原告撤诉必然影响被告利益；二是损害国家、集体或他人利益，这本就是处分原则的限制因素。满足《民诉法解释》第338条规定的两项条件后，准许已不是问题，因为“例外”已通过“条件”排除。在此意义上，“可以准许”规定与处分原则相冲突，其使得处分权行使的结果变得不确定。我们大谈基于处分原则要求而设置上诉审撤回起诉规则，但却容许“符合条件，可以准许”这种侵蚀处分原则的设计？这某种程度上反映了处分原则在中国语境下的艰难处境和渐进历程，处分原则一直处于“被逐步松绑”的状态，常常需要向“干预”原则“为权利而斗争”。

最后，“可以准许”也许是裁量性规则的常态(尤其在中国语境下)，但却有悖于第338条设定条件的初衷。《》第条提供了绝好例证。根据第145条，“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”，其实该条文可换一种表述：“宣判前，原告申请撤诉的，人民法院可以准许。”准许还是不准许，取决于法官对法律未明言而留待其裁量之“条件”的判断。试想，如果第145条设定了撤回起诉的明确条件，无论是“可以准许”还是“是否准许，由人民法院裁定”都不合适。如果《民诉法解释》第338条未规定具体条件，表述很可能是这样的：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉的，人民法院可以准许”或者“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉的，是否准许，由人民法院裁定”。

二、将并列条件解释为“一般性”与“排除性”关系

对上诉审撤回起诉规则，《民诉法解释》第338条设定了“其他当事人同意”与“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”两项条件，但将两条件作“并列”处理，既显粗糙，也不准确，不符合科学立法要求。将两条件的关系解释为“原则加例外”，将“其他当事人同意”作为一般性条件，将“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”作为排除性条件，才是符合民诉法原理的精致理解。未来民事诉讼法重新调整规则时，建议将“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”重新表述为“但损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。

《》将“合同有效”与“合同无效”分别作出规定提供了“科学立法”的例证。《》第条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”一般性条件与排除性条件绝不仅是理论分类的需要，更反映了制度中原则与例外的关系，有助于展示规则的内在逻辑。合同有效与合同无效分别规定是贯彻民法“私人自治”的需要，即只要不存在无效情形合同就当然有效，但如果将合同有效与无效混在一起，需要先排除无效情形，“私人自治”也就谈不上了。

《民诉法解释》第338条将“其他当事人同意”与“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”并列，同样存在侵蚀“私人自治”的问题。并列模式表明规则制定者仍未从根本上突破《》第条的“管制”和“裁量”思路，只是有所“缓解”而已。《》第条固守“原告申请——法院审查”的框架，没有被告利益关切的影子，未从原被告私人博弈的角度设计规则。[12]《民诉法解释》第338条虽通过“其他当事人同意”条件考虑了被告利益，但却未将其凸显为“原则”，而是与“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”条件并列，更像是《》第条的纯粹“管制”或“裁量”框架之下给“私人自治”开了一扇“小门”，而“法院可以准许”的立法表述则进一步强化了“职权主义”的色彩。

三、“条件”的判断标准

《民诉法解释》第338条设定了“其他当事人同意”与“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”两项条件，接下来的问题是，如何确定条件是否成立。对此，司法解释并无明文，最高法院解说书也未涉及。然而，这个问题既涉及《民诉法解释》第338条如何适用，也涉及如何避免第338条被误用。对“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”条件，应由法院依职权查明确定。一方面，根据《民事证据规定》第15条和《民诉法解释》第96条，“可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的事实或证据属于法院应当依职权调查取证的事项。另一方面，由法院查明和确定条件成立，也是撤回起诉规则“私人自治”精神的必然要求。不是由当事人提出和证明撤回起诉申请“不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”，而是由法院提出和确定撤回起诉申请“损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”，只有这样才能确保撤回起诉规则真正贯彻了处分原则，而不是将处分原则停留在“承认撤回起诉规则”这一点上。

至于“其他当事人同意”条件，主要不是“条件”的“证明”问题，而是“撤诉”的“程序”问题，这也是《民诉法解释》第338条未完成之使命。以德国法和日本法为例，根据《》第条，撤回诉讼以及使撤回生效的必要的被告的同意，应向法院表示。未在言辞辩论中表示的撤回诉讼，须提出书状表示。如果撤回诉讼生效以被告同意为必要，书面申请应当送达被告。如果被告已预先被告知下述法律后果，则书面申请送达被告之日起两周的不变期间内，被告对撤回诉讼没有提出反对的，视为被告同意撤回诉讼。[13]

根据《》第条，撤诉申请人应当向对方当事人送达以书面撤回诉讼的书状和在口头辩论等期日以口头撤回诉讼的笔录副本。自受撤回诉讼的书状送达之日起两周以内，如果对方当事人不提出异议，则视为同意撤回诉讼。在口头辩论等期日以口头撤回诉讼的情况下，如果对方当事人出庭该期日自撤回诉讼的当日起，视为同意；如果对方当事人未出庭该期日，从副本送达之日起两周以内对方当事人不提出异议，也视为同意。[14]我国未来应设立类似规则，从而使上诉审撤回起诉规则更具操作性。

四、《民诉法解释》第338条的反思意义

民事上诉审撤回起诉规则本应是撤回起诉规则整体的一部分，而非一个新的独特创造。然而，我们普遍对《民诉法解释》第338条的制度突破给予了“孤立”理解，以至于我们处处将其置于同《》第条“对比”的位置上，强调其特殊性。事实上，《民诉法解释》第338条提供了重新审视撤回起诉规则整体的新契机，在此意义上，我们目前似乎低估了第338条的反