【正文】
文艺复兴以来逐步形成的现代法治观念一直立基于自由主义法律理想之上，对法治的信心很大程度上源自法的确定性与自主性神话的力量。但也几乎在同时，一股怀疑法的确定性和自主性的暗流也在悄悄涌动，并对法的命运构成了威胁，这可不是一件微不足道的事情。在法律由规则中心主义转向法官本位主义，尤其是实用法学打着“法律的生命从来就不在于逻辑，而在于经验”（霍姆斯语）的旗帜问世后，这一状况更加岌岌可危。
美国当代法学家理查德·波斯纳也是这一行列中的一员，他的《法理学问题》一书就在法律方法论、法的适用及法律解释等层面上对法的自主性与确定性进行了口诛笔伐。启蒙时代以来的法的形而上学基础的松动，使得法律的地位由令人敬畏的神谕转向人类平庸的俗世。真理不能靠行骗存在世上，要延续法的确定性和自主性的香火，必须重建其认识论基础。谁来完成这一使命？本文将首先沿着波斯纳的基本思路，对法的确定性与自主性问题做一检讨。
一、 对法律推理中的三段论方法的检讨
波斯纳对法律确定性的攻击首先从质疑形式逻辑在法律中的功能开始。人们对许多问题的判断都是借助于三段论这一方法的，由于它给我们的思维和交流带来了无可质疑的益处，人们几乎已不怀疑它可能存在的问题。一个著名的并且有效的例子是：所有的人都会死,苏格拉底是人,因此苏格拉底会死。这显然是没有疑问的。三段论的推理如此令人信服，以至于律师和法官为了使他们的活动看上去客观，都尽可能使法律推理符合三段论的形式。大多数法官和律师都是形式主义者，他们喜欢仅仅运用逻辑从前提推出法律结论。但是，在波斯纳看来，过分使用三段论是霍姆斯所批判的那种法律形式主义的典型缺点，
作为一种批评工具的形式逻辑往往是强有力的，但形式逻辑中大小前提的真理性常常是有争议的。人们在交流中使用的判断都不是绝对可靠的知识，例如下列三段论推理：一切粉红色的物体都是树，这个物体是粉红色的，所以这个物体是树。这一三段论的大前提是有疑问的，我们完全可以提出对“一切粉红色的物体都是树”这种归纳之有效性的质疑。这正如波斯纳对此所做的检讨，人们必须对三段论的有效性与它的真实可靠性——即它的产生真实结论的力量——加以区分。真实可靠性不仅取决于个别的三段论的有效性，而且取决于前提的真实性。
[1] 另一个方面也能说明三段论作为法律推理的局限性。波斯纳区分了大小前提的真实可靠性与结论的有效性之间的关系。二者的区别之重要可以通过这样一个事实来显示，即一个三段论的结论可能是真实的，尽管它的大小前提都是虚假的。 如：“所有的斯巴达人都是聪明的，苏格拉底是斯巴达人，因此苏格拉底是聪明的。这一三段论——同时是成立的却是不可靠的（大前提不可靠）——表明了三段论作为一种推理获得真理的方法之有限。”
[2]还有一个例子可以说明结论的有效性不等于前提的有效性：一个旅行者在大森林中迷了路，困倦与饥渴使他濒临死亡边缘，即将绝望的时候他看见一排脚印若隐若现地通向远处，他兴奋起来，断定那是人的脚印，并推断肯定有人在附近居住，于是他打起精神顺着脚印走了很远，一座村庄跳入眼帘，他得救了。其实，他看到的脚印是猩猩留下的。旅行者的逻辑是这样的：只有有人烟的地方才有人的脚印，这是人的脚印，所以这里一定有人。按照这一逻辑，他找到了人。尽管他的逻辑的小前提——“这里有人的脚印”——是错误的，但并未妨碍他得出一个有效的结论，这种“歪打正着”显然不是三段论的功劳。
[3] 形式上的法律推理掩盖了一个问题，即许多分歧都是立基于不同的前提之上。支持安乐死的人会说：放弃权利也是行使权利的方式，安乐死是放弃权利，因此安乐死是在行使权利。而反对安乐死的人会说：权利是不能放弃的，安乐死是放弃生命权利，所以不可以安乐死。这两个结论的前提是相反的，在不同的人那里都被奉为真理。我们所赖以作出判断的各种一般性判断，其实都依据那些虽不为我们所觉察但更为一般性的前提，我们总会不懈地深究下去以发现更为一般性的概括，但可能永无一个终结，这一切都可以溯源至不同的文化传统、生活方式和价值观念形成的“直觉”或“无言之知”。
三段论逻辑作为规则化的思维方式还有这样一个特点，即逻辑、规则会将开放性事实的细节忽略而将其封闭为一个有始有终的完整“事件”，这给我们的视野带来了局限。事实本身是开放性的，而三段论逻辑是对事实的一种“想像性重构”，非事实本身的完全再现。显然，事实与法律之间是有距离的。正如吉尔兹所言：“事物的法律面相并不是一系列限定的规范、规则、原则、价值或者法官可以用作判案依据的任何东西，而是想像真实独特方式的一部分……法律对事实的描述一开始就是规范性的。”
[4]这种法律的规范在反映事实时是有不足的，而纯粹对形式逻辑的重视忽视了这一点。规则是形式主义的，而我们据以作出判断的逻辑起点却是非逻辑的。
看来，作为批判工具的理性不能为一切知识的源头作出确定性的说明，在知识的尽头，我们发现信仰在微笑。这样的说明有点太哲学的味道，它对刨根问底地解释为什么同一规则下有那么多的不同理解具有重要意义，但也许我们应该明白一点：分歧并非一种健康的法治生活的常态，法治对规则应具一般性、确定性的要求是力求排除这种状态的，在多数场合人们的共识是常态，分歧则是个别的，否则为什么不是所有的案件都发生激烈争吵呢？因此，尽管我们可以依据法律推理的失效之处对法律的确定性进行怀疑，但它能否最终动摇其根基则是有待进一步考察的。
二、司法过程中的“疑难案件”
尽管有许多疑难案件可能通过逻辑、科学、原则或实践理性来解决，还是留下相当一些案件无法用逻辑和科学的方法加以解决，而这恰恰是法律职业界最关心的。并且即使是“实践理性”
[5]往往也会对之束手无策，更甚的是，解决疑难案件所必需的实践理性方法也许并不是严格意义上的法律推理方法。
当然，我们不应该把疑难案件仅仅视为那些争议数额大或涉及当事人较多的案件，因为，争议标的巨大的案件也可能是情节简单、是非分明的案件。“疑难案件”是指这样一些案件：或者是由于法律规则存有“漏洞”而不能统摄案件事实，以至于法官无法对案件作出裁断；或者是一些互不一致的规则都适用于同样的案件，使得法官无所适从。从逻辑上讲，相互不一致的规则不能运用于同样的活动，法官有责任排除这些不一致性。但有时逻辑不能告诉他应当抛弃哪条规则，如同维特根斯坦在《哲学研究》的第一部分所作的著名解释一样，坚守一条规则并不是逻辑的命令，因为规则并没有告诉你什么时候遵守它。法律实证主义者认为，当一个案件没有明确的规则把它包括在内的时候，法官可以行使自由裁量权，然而，这一自由裁量在实质上相当于一件新的立法。
我们因此有了一个悖论，即法律问题可能同时是确定的又是不确定的。确定是因为有一个明确的规则囊括这个法律问题，不确定是因为法官没有责任要遵循该规则。这就使得一条法律规则有点像自然法一样虚无缥缈。而且这个悖论支持了霍姆斯的观点：即事实上法律仅仅是法官在一套确定的事实的条件下将如何行为的预测，因为法官做任何事情都不是为这些规则所约束的。“……即使这些规则很清楚，其数量也可能因为太多以至于受这些规则约束的人们不可能掌握它们，那么规则的清晰性就是虚幻的。而那些抓住了普通人关于正确行为的直觉标准（例如，过失责任标准）以及那些容易学会的标准，比如就调整同一领域的但技术性的、非直觉可把握的规则来说，则可能产生更大的确定性。”
[6]这里，“更大的确定性”显然不是“绝对的确定性”，但波斯纳承认有一定的确定性，这些确定性的正当依据在于法官与一般常人共同具有的作为判断标准的“直觉”、“无言之知”以及“遵循先例”的习惯。
还有一些疑难案件的产生并不是因为法律规定本身不明确所致，而是因为规则以外的原因。在著名的埃尔默一案
[7]中，纽约的遗嘱法规定得十分清楚：遗嘱只要合法就应实施。埃尔默丧失继承权，完全是因为人们的道德观念不允许接受杀害被继承人者有权继承遗产这一结果。在这里，确定的法律规则的意义让位于道德律令，埃尔默一案的合法性完全得益于那种在其他一些场合颇受质疑的“法官造法（通过解释法律）”。在实证主义者看来，这恰巧是法律丧失其自主性的一个情况。的确，在一些疑难案件面前，法律的逻辑不但失去了意义，而且会受到“事实”的嘲弄。我们的反思结论是，我们的法律规则是根据已有的事实确定的，而我们却还要用它们来约束更多的新的事实，这或许是不恰当的，我们的确不能忽视法的不确定性一面。因此，我们会理解，为什么一些被称为解决问题的“原则”在新的社会事实面前总是显得力不从心了。
[8] 所以，正如波斯纳所言，“逻辑不能决定最困难的案件。作为批判武器的逻辑不是创造者的逻辑”
[9]这又一次显示了惯用的法律方法的局限。
[10] 三、成文法解释中的确定性问题
这里我们将主要从语言学的角度探讨法律解释中的确定性问题。在波斯纳看来，那些认为对成文法的解释可以发现法律的精确含义的论调都预设了这样一个前提，即语言本身具有确定的含义，且解释者可以通过各种方法发现这一含义，而这是有疑问的。 一个基本事实是， 语言本身就具有某种不确定性。语言的意义是人在社会生活中所赋予的，语言的所指不是超历史的，因此，语言的意义会有所变化。例如，孟子说过，“尽信书，则不如无书”。今天人们通常将其中的“书”理解为一个一般概念，而据有的历史学家考证，孟子句中的“书”专指《尚书》
[11] 。美国宪法第一条修正案禁止国会建立“宗教”或干涉宗教自由，宗教组织还可享受州的财产税豁免，对宗教组织的捐献可在计算税收时减去。但是，什么是“宗教”？这个词语并不包含确定无疑的外延。在没有立法明确定义的情况，法官必须作出决定。而且，问题在于，法官作出的只能是一条规则在法律上应当指什么，而不是它确实指的是什么。
[12] 法律语言要求内涵与外延准确，这对于保持法律的稳定性、可交流性是必要的，而从上面的讨论发现，这一点很难完全做到，如果说法律家能对此习以为常的话，那么对于公众来说这定是一件难以容忍的事。从严格的标准来看，生活中形成的语言含义通常是模糊的，法律语言也是来源于生活语言，它并不因为自己出于立法者之口而变得高贵和确定无疑，它必定不可避免地保留着生活语言的模糊性。波斯纳举例说，美国曾经有过这样一个案件，一部法律规定对进口的水果实行征税，而对进口的蔬菜免税。有人进口了番茄，于是就有了番茄是水果还是蔬菜的问题需要解决。许多普通百姓认为番茄是蔬菜，而大多数植物学家则认为番茄是水果，在语言的所指如此模糊的状况下，谁的解释跟接近真理呢？事实上，在这种状况下，真理隐退，权力淡出，对问题的解决方案往往不是追问事实本身如何，而是体现应当如何的问题。换言之，真理问题极有可能转化为话语权问题，谁的话语权占据上风，谁的解释就是最终的确定性。然而，这显然已经超出了我们讨论的范围。逻辑总是在事物之间划出清晰的界限，这是人们思维方便的需要，但社会事实却未必存在这样一个界限。社会生活是自在的，语言试图用逻辑来统摄社会生活的无限丰富性，这是一个妄想，这一努力只会制造更多的麻烦。人们为了对世界形成认识，要对事物进行分类，要分类就需要按照既定标准进行，这就落入了本质主义的思维范式。我们经常问：宇宙的中心在哪里？然而，在我们知道宇宙的边际何在之前是无法回答这一问题的 。这种问题的提出源自日常生活的思维习惯，因为在通常看来，物体都是有个中心的，如一座房屋，一个操场，一个国家，宇宙也应该如此。 法律作为逻辑和规则，与社会生活的事实是有冲突 的。
[13] 诸多法律解释方法的存在本身大概也说明了成文法解释的不确定性，因为，法官可以对解释的方式作出选择，而不同的解释方法都有可能得出不同的结论，波斯纳敏锐地发现了这一点，“更深的要点在于‘解释’是一个变色龙。当演奏家‘解释’一件音乐作品时，他是在表达原作者的、甚至是这部作品的含义还是在乐谱中表现他自己？”
[14]这又使得法律更加地不确定。
语言不确定性是波斯纳的有力武器，他用以说明法律解释的不确定性，从纯粹 “科学”的立场来看，它有一定的合理性。但如果从交流意义上讲，就有进一步讨论的余地和必要，这可以堪定我们对波斯纳的见解在多大程度上是赞同的。需要强调的是，尽管我们说语言有时是模糊的，但这里的“模糊”当然不是指不知所云的“一塌糊涂”，而是从“精确”与否的意义上说的，在番茄是蔬菜还是水果问题上可能有争议，但决不会有人认为番茄是水产品的一种或是某种会唧唧叫的鸟类。或许语言本身给我们制造了不少麻烦，但语言必然有其“相对确定”的含义，即每个词语都有一个核心的含义，而语词的边界却可能是含混的、富有弹性的，是可以变化、延展的。否则，人们之间的交流何以可能？我们又怎样读懂波斯纳睿智的见解？正如我们在说“白天”和“黑夜”时是否确知二者的界限一样，当我们使用“确定”一词时，是否指一种逻辑上完全自足的确定？日常语言中的白天与黑夜只具有模糊的界限，而“确定”也恐怕仅仅指“大概的确定”。 这种确定性，与人们使用法律概念时的历史条件是分不开的。
四、在确定性与不确定性之间：角度与方法
对法律确定性的怀疑已非时髦，在哈耶克写作《自由秩序原理》的年代，“贬损法律在事实上所达到的确定性的程度，已经成了当下的时尚”，但他还是断定“现代夸大法律不确定性的趋势，乃是反法治运动的一个部分”，联想到二十世纪前半叶法律实证主义对法治理想的破坏导致的恶果，我们就更加确信这一判断。 但坚持认为法律的绝对确定性显然是不妥的，它首先无视“疑难案件”带给法官的麻烦。
于是法律确定性的辩护者们必须作出有力的回应。就连站在自由主义立场之上的德沃金教授都不得不承认法律具有着一种不确定性。在回答“什么是法律”这一问题时，他提出法律是一种“阐释性”概念，法律不可能由任何原则或规则体系阐释得淋漓尽致，每种这样的体系都有自己控制的具体行为的领域。“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。”
[15]但夸大法律的不确定性也是错误的，我们可以在波斯纳理论中汲取的，是看到法律不确定性的方面，而不是彻底否定法的确定性和自主性。
走笔至此，笔者也许会被认为在很大程度上是确证了法的不确定性，如果把对一种态度的些许赞同也描述为完全支持的话，这样说是成立的。其实，本文试图发现争论本身的实质是什么，并看能否在两种极端的态度之间作出有根据的妥协。或许一个“问题”并不必然与一个解决之道相联，有些问题本身就是不可解决的，或许有些问题本身在争论时发生了错位，各方如堂吉柯德一样在向风车而不是向敌人开战。
关于波斯纳的态度，必须作出一个说明，即虽然波斯纳对法的确定性论调表示了令人信服的怀疑，但这种怀疑并未走向极端，他相信“法律的结果可以通过分析的方法而成为确定的”
[16] ，这种方法就是他在《法律的经济分析》中所提供的那种实用主义的、与法律训练或经验无关的方式。一般来讲，无论是法律实证主义者还是理想主义者，都坚持一种自由主义的立场，即保护公民的法律权利是首要的原则，而无论它是否在整体上有助于增进社会整体福利。实用主义则与此不同，它是一种对法律持怀疑态度的见解，因为他否认真实的、非策略性的法律权利，而是把法律权利视为一种增进效率的工具。实用主义虽然不一般地否认道德和法律权利，只是承认他们需要以符合一个更富裕、更幸福的社会目标为条件，但效率价值在法官的判决中占据重要地位。在德沃金眼里，这是 “不认真看待权利”的玩世不恭态度。的确，法官应该“认真对待权利”，从那种关心社会整体福利的幻觉中解脱出来，他应依照法律的要求作出判决，以保障法律对权利的一般性保护。复述法律的经济分析方法不是本文的目的，笔者对他的经济分析法引入法学亦不敢苟同，只是对他老人家还为捍卫法的自主性留有余地心存庆幸。
这很重要。法律确有其不确定性，但这一发现不应、也不可能使启蒙时代以来绵延不绝的法的自主性生命寿终正寝。关键是在法的不确定性与自主性之间找到一种妥协。德沃金的努力是：承认法的不确定性，但又不放弃法的自主性理想。尽管德沃金一直站在自由主义法律的捍卫者的立场之上，此时他也不能通过重申教条来说服别人了，要延续法律自主性神话的香火，必须同时为法的不确定性留有一席之地，这样，德沃金才能既躲过法律虚无主义的攻击，又比较成功地使法的自主性得到维护。在法律的概念上，德沃金通过拓展法律的外延使得由于法律规则的变化造成的不确定性看起来不过是法自身的问题，这一策略成功地划清了与法律实证主义者的界线：“法律”包括原则和规则。即他坚持法律不仅仅由规则构成这一事实。在“疑难案件”中，法律的原则似乎“最有力量”
[17]，“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准”
[18]。在司法行为中，德沃金把整体的法律制度比作一部系列小说，不同的法官只是按照小说的整体构想完成其中的个别章节，后来的法官虽然也在创作，但他的想像力要受到很大限制。尽管这一比喻在许多人看来有失妥当，也不太有趣，但含义还是清晰的，德沃金以此表明：司法行为是有脚本作为依归的，因此是有相当确定性的。
[19] 不过，在试图拯救法的确定性的努力中，德沃金给人的感觉是有点“削足适履”，波斯纳则更为深刻，他在带领我们在法律不确定性的迷雾中游走多时之后，重新找到了理解颇具争议的法律确定性问题的角度， “文本怀疑论者就象一般的哲学一样，只是一种姿态而不是一种实践。”
[20]“法律研究被许多看上去是法律核心的实体之虚幻特点所阻碍了。法律思想不可能通过与‘实在的’世界之相对而成为客观的。无论法律具有什么样的客观性，这种客观性都出于文化的统一性而不是出于形而上学的实体与方法论上的严格。”
[21] 也正因此，对波斯纳关于法律确定性的理解必须超越一种容易造成的矛盾心态，简单而有效的方法是不要将他视为一个彻底的怀疑论者，正如波斯纳自己的承认那样，他只是一个“温和的”怀疑论者。
波斯纳还导引着我们的出这样的结论：在法的确定性问题上， 强调法的不确定性进而否定法的自主性的错误在于，没有把法律这一实践理性问题置于与它不可分割的社会实践中去理解，而是单纯以认识论的标准来衡量，并将其结果强加于社会实践。事实上，人们无法用自然科学的认识方法即建立精确的自然规律的方法来达到文化科学的认识目的。这正如马克斯·韦伯对自然主义或曰科学主义观点的批判：人们一再认为，社会科学中决定性的标志可能也在于某些因果联接合乎规律的重复，只要找到这种重复的公式，就可以包罗无疑、一览无余地解释历史和一切文化事件，而社会生活的实在无论如何都不能从那些规律和因素中推演出来，凭借这些规律也无法使我们达到对于社会文化个体的认识。
[22] 不过，我们必须看到，长久以来，立足于司法过程中的疑难案件对法律的确定性施以怀疑的做法非独波斯纳一人，而是试图推翻法律确定性命题的研究者们热中采用一般性方法，尽管我们已经对这种努力中的真理成分表示了认同，但维护法律的确定性也无需仅仅依靠盲信也能做到，我们要做的是必须改变观察这一问题的视角，以为我们对怀疑论的的态度圈定一个范围。这是一种不同于德沃金的努力。法律确定性的命题成立与否，不应该最终取决于那些常常被引用的疑难案件的结果，而必须根据那些相反的案例——未导致进一步的诉讼争议的案件作出，这类案件是司法审判的一般结果。“正是这些绝不会诉诸于法院的纠纷，而不是那些诉之于法院的案件，才是评估法律确定性的尺度。”
[23]因此，如果我们将一种“少数服从多数”的态度转移至法律确定性问题的判断上来，结论就是显然的了，当然，这种“民主”的方式或许是一种不严肃的比喻而已，但它为我们提供了一个看待问题的有益角度。毕竟，我们至少可以发问：法律的确定性问题为何取决于少数疑难案件的结果呢？同样，法律语言的模糊性也不是谋求颠覆法律自主性的理由，只要法官还能依据它们定分止争，维护人类社会生活的秩序。
在怀疑论渐兴之前，人们似乎未曾因为适时地改变那些不合时宜的规则而感到对法律的目的之实现上有何实际损害，规则的变化倒是通常被视为法律进化的一般途径，只是当规则的频繁变更使得人们在一些特殊场合无所适从时，人们才会施以微词。事实上，一种观察法律的确定性问题的通说仍然是富有说服力的，即法律的确定性主要存在于它的原则而非规则，一如罗斯科·庞德认为的那样：“法律之根本且恒久的部分，存在于它的原则——推理的出发点——之中，而并不存在于其规则之中。相对而言，原则维续于恒定，或者说依恒定路线而发展。相对而言，规则只适用于一时。它们一般不会发展，它们会随时被废除，并为其他规则所代替。”
[24]他根本不认为规则的确定性乃是法律确定性的必然含义，这种理解显然不同于德沃金。
稳定与变革素来是一对矛盾，却都可以成为法律规则的两种正向价值，至于何种价值居于首要，却不是一个可以一般地进行回答的问题，而必须依据规则所适用的历史环境。对稳定价值的诉求必然依赖于法律规范本身的逻辑推论，而法律变革的动力必然来自于规则之外。这是我们探求法律确定性方法的基本态度。“在逻辑推论的客观性中，法律解释的客观性被假定存在于法律规则中，而在经验方法中，法律解释的客观性却存在于法律规则之外。”
[25] 我们前面提到了波斯纳对法律推理中三段论方法的怀疑，不过，作为一种进行逻辑批判的工具，三段论的意义是不能否定的，严格使用三段论方法是保证法律规则确定性的方法，这一点对法律解释尤其有重要意义。在法律规则的变革中我们仍然可以维持一种相对的确定性，法律命题的经验色彩是显而易见的，所以在逻辑方法被运用的同时，还必须透过经验事实的验证方法提高法律适用中的确定性，这是一种二十世纪以来普遍受到重视的方法。如果说前面我们引用波斯纳对三段论推理的怀疑来支持了对法律确定性的怀疑立场的话，那么，尽可能地克服三段论推理中的问题则会成为促进法律确定性的途径。“在经验科学诸命题中，有许多属于经验命题，具有‘验证可能性’或‘确认可能性’或透过经验事实的验证方法或确认‘真理性’”。
[26]关于经验方法的在维护法律客观性中的意义，法律社会学的兴起便是一个例证。
结语
对法律确定性的怀疑在知识上的确构成了一定挑战，它督促我们反思一些原来认为确定无疑的问题，这就是为什么象德沃金这样的理想主义者也必须在这一问题的回答上作出妥协的原因了。这或许就是怀疑论思想的积极意义。不过，彻底的或还不够彻底的怀疑论者都似乎在努力让多数服从少数、让边缘取代中心、让个案代替一般，并把脱落几根头发说成是患了秃头症。但愿不是一种标新立异的认识论冲动将人们的思想发展到了一个不恰当的地步。
追求确定性的本质主义在当今受到的冷遇是有目共睹的，许多人越来越相信世间的事物都没有什么本质，并把本质主义当成一个神话来看待。本质主义的倾向也受到过维特根斯坦的批评，但这在很大程度上是一个误解。对智识与实践在某些场合进行适当的区分是有意义的。本质主义在知识上受到的挑战并不能抹杀它的现实功能。如果我们将反本质主义作为时下流行的“后现代主义”话语的一个特征，那么它也如同后者一样不过是一种“姿态”，而非一种“实践”；是一种“阐释”，而非一个“事实”，是有条件的“假设”，而不是无条件接受的“真理”。
[27]不能否认的是，人有一种追求确定性的天性，这一天性源自对社会生活的需要。人们必须区分不同的事物以建立起一个以语言符号为载体的意义结构来作为认识工具，这是人与人在社会生活的沟通交流必不可少的，区分的方式之一即对不同的事物贴上本质主义的标签。人类之所以概括、抽象，乃是为了思维的经济。正如人们常说的那样：尽管地球是圆的，但并不防碍建筑师划出直线的努力，同样，尽管我们没有把全世界的乌鸦都捉来看看，但我们还是愿意相信“天下乌鸦一般黑”这一判断，如果我为了确证这一判断的可靠性而寻遍天下乌鸦，即使我能够做得到，这一成本也未免太高。从纯粹逻辑的意义上讲，我们人类的知识都不是绝对可靠的
[28]]。或许，人类运用知识的一条规则是：我们习惯性地、不加验证地相信、坚持使用某些判断，并非它们事实上确定不移，而是相信它比不相信它会给我们的生活带来更大的助益或避免更大的麻烦。
生活总是具体的，对语言的理解也必然是历史的。我们尽可以在哲学上怀疑明天太阳会照常升起，若将其当作生活本身则是十足的傻瓜。一种知识虽然在哲学上找不到确定性依据，却有其“语境的”确定性，或曰“历史的”确定性。我们努力的方向，或许就在于确定知识之可能有效的范围，以免犯下将有限知识绝对化的错误。不少人都注意到法律的“实践理性”特征，那么，在法的确定性问题上，我们的学术讨论是否应该秉持而不背叛“生活世界”的语言习惯？如果不是这样，我们是否在以高尚的理由制造更大的混乱 ？
【注释】
[
1] [
美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第55页。
[
2]波斯纳：《法理学问题》，第55页。
[
3]另外，波斯纳认为：“……多数法律问题都是以三段论的形式解决的……通过一个本身并非三段论式的也不是演绎的过程，法官从成文法和先前的决定中抽出各个规则，然后用他们作为前提来三段论式地决定案件。显然，这样做更多的是遵从习惯，而忽视了逻辑上的自足要求。”
[
4][
美]吉尔兹：《地方性知识——阐释人类学论文集》，中央编译出版社2000年版，第81页。
[
5] 在波斯纳看来，直觉、无言之知、权威、类比推理、（同质的文化间的）解释、手段—目的理性、经受时间检验等都是实践理性方法。见《法理学问题》第二章“作为实践理性的法律推理”中的有关论述。
[
6] 波斯纳：《法理学问题》，第61页。
[
7] 基本案情：1882年，纽约青年埃尔默用毒药杀害了自己的祖父。他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产。埃尔默怀疑新近再婚的老人会更改遗嘱而使他一无所获。埃尔默的罪行被发现后，经过争论，他最终被定罪入狱。详见德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社，1996年1月第一版，第14页以下。
[
8]近年发生的“刘燕文诉北京大学案”可以被认为是一个例子，此案是关于行政诉讼方面的。刘燕文认为他获得博士学位的权利受到了学校的侵害而向法院起诉，经历了告状无门的痛苦，法院的理由是“没有法律依据，不予立案”。后来好不容易才被受理诉讼，也是受惠于舆论的支持和法官对法律精神的援引。由于行政诉讼法中没有规定学生可以诉学校侵犯其受教育权，以至于公民的这一重要权利形同虚设。
[
9]波斯纳：《法理学问题》，第71页。
[
10] 波斯纳的分析是有力，但不是没有问题的。他的基本逻辑是：法律规则在一些具体案例中的不确定，就是证明法律不确定性命题的充分理由。后文的适当位置对这一态度的问题做了讨论。
[
11] 杨伯峻：《孟子译注（下卷）》，中华书局960年版，第329页。
[
12]波斯纳：《法理学问题》，第59页。
[
13] 关于法律解释的确定性问题，上面主要讨论了“文义解释”问题。其实，目的解释、语境解释等都难以保证法律的绝对确定性。例如，关于目的解释，就可以提出这样的疑问：一条法律规则是否存在一个贯穿始终的原意或目的？在什么意义上我们可以说立法者分享了共同的意图？对法律的解释总是难以逃脱当下的历史环境，发现或回归立法原意就成为妄想，解释法律怎么能保证不成为新的立法？关于语境解释，我们可以问：什么是语境？语境又能脱离语境理解吗？关于法律解释问题的确定性问题，苏力先生在《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》一文中有精彩论述。
[
14]波斯纳：《法理学问题》，第344页。
[
15][
美]德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社，1996年版，第367页。
[
16]波斯纳：《法理学问题》，第484页。
[
17][
美]罗纳德·德沃金《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第48页。
[
18][
美]罗纳德·德沃金《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第40页。
[
19]事实上，法律的相对自主性已经为许多不同流派的学者接受。例如，结构主义马克思主义者阿尔都塞认为法律作为上层建筑的一部分有其相对独立的历史使命。
[
20]波斯纳：《法理学问题》，第374页。
[
21]波斯纳：《法理学问题》，第41页。
[
22] [
德] 马克斯·韦伯《社会科学方法论》，中央编译出版社1999版，第31页。
[
23] [
英]弗里德里希·哈耶克《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第265页。
[
24] 参见RoscoePound“WhyLawDay ?”Havard Law School Bulletin,X,NO.3(December,1958),4.转引自哈耶克：《自由秩序原理》，第428页注16。 波斯纳并不认同这种理解法律确定性的方式，在他看来，一个案件只要是没有确定答案，则该规则就是不确定的，“一旦我们要区分原则上的确定性和实践中的不确定性时，这种见解几乎不解决问题。即使对有关查理三世和小王子的问题一定有正确答案，但无法获得这一答案的话，也就等于没有正确答案，或者等于这个问题没有意义。”见波斯纳：《法理学问题》，第252页以下。
[
25] 陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社，1999年版，第110页。
[
26] 杨寿仁：《法学方法论》，三民书局有限公司1988年，第49页。
[
27] 盛宁：《人文的困惑与反思——西方后现代主义思潮批判》，三联书店，1997年6月北京第一版，第281页。
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28]] 以古希腊哲学为源头的西方哲学传统，在认识论上的特点是使之从属于对于宇宙本体、万物本原统一和确定性的把握。因此，认识论客观上形成了追求确定性的倾向。罗素在其整个哲学生涯中，也一直在追求着确定性 。但他在晚年却不得不承认，确定性的获得比他所希望的要困难得多。他在《人类的知识》最后一页中得出这样一个令人沮丧的结论：“全部人类知识都是不确定 、不精确和不全面的。”当然，尽可能接近确定性却决定了他关于认识及世界性质的想法。
