司法推理大前提建构中的价值判断问题

　　
　　在制定法国家，司法推理是司法者根据法律规范和认定的法律事实对个案做出处理结论的逻辑思维活动。这里的司法者主要指法官。司法推理的形式是“‘确定法效果的三段论法’。在其中，一个完全的法条构成大前提，将具体的案件事实视为一个‘事例’，而将之归属法条的构成要件之下的过程，则是小前提。结论则意指：对此案件事实应赋予该法条所规定的法效果”。[1]司法推理的大前提是裁判规范（它主要表现为具体的法律规范或条文）；小前提是裁判事实，即符合法律规定构成要件的案件事实；结论则是案件的具体处理结果，它是法官对案件做出的裁判结论。司法推理的主体不仅是法官，而且也包括检察官、律师等。一般而言，司法过程中只有法官运用司法推理得出的裁判结论才具有最终的司法效力。“司法裁判过程是一个三段论的推理过程，必然涉及三个层面：其一是小前提的建构，即将案件的生活性事实，建构成案件的法律事实；其二是大前提的建构，即将文本中的规范，建构成裁判中的规范；其三是裁判结论的推导，即将案件法律事实与案件的裁判规范交互融合，向人们宣示一种合理与正当。”[2]鉴于此，我们认为，裁判规范、裁判事实、裁判结论是构成司法三段论的“三要素”。在司法推理的结构中强调裁判规范、裁判事实和裁判结论是司法裁判中的“三要素”，就是要说明裁判规范、事实和结论都是具体的、个别的。其中，裁判规范是由抽象的法律规范经过解释转换为适合于具体案件的规则；裁判事实是由案件事实经过法律涵摄转换为适合于法律规定构成要件的事实；裁判结论是由裁判规范、裁判事实的结合而获得的具体的法律效果。进而说明，司法推理是关于个案的推理；是法律一般推理在司法中的具体运用。因此司法推理有其特殊性。价值是“司法推理中隐藏的大前提”，[3]“价值判断经常隐藏在大前提和小前提的建构当中”[4]等是司法推理的特殊性。本文仅就司法推理大前提建构中的价值判断问题进行探讨。
　　一、对价值、价值判断涵义的解析
　　“价值”是一个比较模糊的概念。当下，对“价值”概念的理解仍是个见仁见智的问题。至少对“价值”概念的内涵还没有统一的界定，很可能对“价值”的内涵也不会有最终的、统一的定义。在一般的意义上，“价值经常被界定为客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性。因此，在人类的实践中，凡是对人有用、有利、有益的，能够满足人的某种需要，有助于实现人的目标的东西（实体与精神），就是有价值的，就会得到人们的肯定性评价。反之，那些不能满足人的需要，无助于实现人的目标、对人无用、无利甚至有害的东西，就是无价值的或负价值的，必然受到人们的否定性的评价”。[5]因此，“价值”的通常意义是指客体所具有的能够满足人的需要的东西，即有用、有利、有益的方面。价值是指客体的积极意义，不包括客体的消极意义。价值反映的是人们对客体的肯定性的评价。客观事物所具有的功能、作用、效果等蕴涵着客观事物的价值。法律的价值也是如此。当我们分析法律的功能、作用、目的、效果的时候是清楚的，而当提到法律价值时，就觉得茫然、困惑。其实，法律的功能、作用、目的、效果等背后的东西、深层次的、本质的东西就是法律价值。相对于法律价值来说，法律的功能、作用、目的、效果等是法律的表面现象，是法律价值的具体体现。而法律价值则是抽象的、一般的。法律价值蕴涵着法律的真正本性、原始的本性。法律价值是法律的应然状态。而法律的功能、作用、目的、效果等则是具体的、可感知，体现了法律的实然状态。只有法律的应然与实然的统一，才能取得良好的法律效果。法律价值的范畴可以是共同的、一般的，但是法律的功能、作用、目的、效果等却是具体的、个别的。法律的价值必须通过司法裁判引发的效果、作用等来考量、分析，看其司法裁判、司法决定是否符合公平、正义、平等、秩序、自由等的要求、是否与其一致。如果一致或基本一致，就有价值，也就是取得了法律效果。反之，就没有价值、没有取得法律效果。
　　价值是一个见仁见智的问题，根据价值做出一定的判断就更为复杂了。对“价值判断”的理解同样是个见仁见智的问题。“按照凯尔森的观点，依据一般有效规范对一种事实行为所做的应当是这样或不应当是这样的判断，就是一种价值判断。”[6]佩雷尔曼认为，价值判断是“有关人的活动目的”的判断，泛指对是非善恶、有用与否等进行评价的准则或尺度。[7]我国学者卓泽渊教授认为，“价值判断是判断主体根据主体的需要，衡量价值客体是否满主体的需要，以及在多大程度上满足价值主体需要的一种判断。”[8]综上，对价值判断的内涵可以作如下两方面的理解：一是主体对客体满足主体需要程度的判断；一是主体在客体同时具有满足主体需要的两个或多个价值间进行的选择性判断，它是指主体根据一定的价值标准，对客观存在的事物加以选择，使之符和主体的需要的判断。这两方面必然涉及价值的评价标准或选择的标准问题，而价值的评价或选择的标准则是由价值判断的主体的目的所决定的，同时，它也反映了主体的价值观和价值立场。可以说，价值判断与“价值分析”、“价值衡量”等涵义基本一致。价值分析、价值衡量的过程也是价值判断的过程。
　　从某种意义上说，法律适用过程就是价值判断的过程。价值判断像一条红线贯穿于法律适用过程的始终。从案件事实的认定到法律规范的发现、解释、选择等都需要进行价值判断。如对案件事实的认定。从价值的角度分析、思考、评价案件事实的法律意义、性质；案件事实与法律规定的事实构成要件符合性的程度；对案件事实的剪材、取舍等。进而达到揭示法律事实的客观性、真实性的目的。在司法适用层面，司法者、特别是法官基于一定的价值观、站在一定的价值立场上，对案件事实、拟适用的法律规范及其二者之间的关系所反映的价值进行分析、评价、权衡、选择等，从而确定裁判规范、裁判事实和裁判结论。这一过程表现为司法价值判断。
　　二、司法推理大前提建构中价值判断的几种情形
　　司法裁判的过程，大体上是在对案件事实了解的基础上寻找法律规定，以便确定司法推理的大前提，即裁判的法律规则或法律标准，进而与案件事实联系在一起得出裁判结果。在确定司法裁判规范（大前提）的过程中，价值判断是重要因素之一。法官以一定的价值立场为基点，对法律规范进行解释、评价、补充等才能形成裁判规范（大前提）。从表面看，这个大前提是一个法律规范或法律规定，实际上它已成为包含着一定法律价值因素的规范、规定。在司法审判中，有时在认定事实正确、适用法律正确的情况下，为什么裁判结果不好？不仅没有取得法律效果，甚至失去社会效果。为什么法官的裁判动机和裁判效果不统一？因素可能是多方面的，其中，在确定裁判规范时，没有或缺少价值判断是重要因素之一。正如日本学者川岛武宜所指出的“我们经常看到，有许多案件仅依法律条文的字句进行逻辑推论是无法解决的。为什么会产生这种现象呢？因为条文中使用的概念通常由内容（含义）不甚明确的日常用语所构成。即使赋予某一技术概念以特有的含义，亦无法覆盖具体生活的方方面面。在这种条件下，仅依条文的字句进行逻辑推理是不可能导出审判的结论的。它要求，法官在具体的事件中必须依据各种事实关系与条文的内容进行对照，自己做出价值判断。”[9]“总之，在审判的过程中，法官的确是进行价值判断的，而且这种作为审判依据的价值判断往往与审判的逻辑说明同时或先于逻辑说明进行，二者在现实中相互交错、相互影响。’，[10]从这个意义上说，“法律适用总是一种价值实现的行为”，[11]“裁判本身就是一种价值判断”。[12]进而言之，审判过程中法官对裁判规范的发现、解释程度不同地受到价值评价的影响。尤其是当法官遇到法律疑难案件，如法律规定存在缺失、规定之间矛盾等，运用其他解释方法不足以满足裁判需要时，法官就需要借助价值判断，“即法官必须‘从现实的世界探索到价值的世界，以便在其中发现对这种经验现象有意义的理念’，并借助这种理念来完成裁判规范的建构。”[13]法官在审判过程中发现、解释裁判规范，即建构司法推理大前提中进行的价值判断主要表现如下几方面：
　　（一）有法可依时的价值判断
　　有法可依，即是有明确的法律规范可以直接适用具体案件的情况。“如果有具体的法律文本作为参照标准，那么法官只需做这样的判断，即该当事实是否可以涵摄到该规范之下，如果可以，那么案件就迎刃而解。此种情形下包含的法官价值判断的成分最少”。[14]然而，这仅仅是有可适用的法律规范的情况下事实与规范相互符合的情形。此外，还有规范与事实不完全相互符合的情形。这种情况下，法官的价值判断显得尤为重要。在有可适用的法律规范的情况下，为什么法官还要进行价值判断？这主要是由于法律规范是一般性、抽象性地规定，而案件事实则是具体的、个别的。因此规范不可能直接适用个案，需要规范与事实之间进行转换。一是法律规范由抽象转换为适合于具体案件的裁判规则；一是案件事实转换为适合于法律规范的构成要件的事实，即法律规定的类型化事实。这两个转换是通过法官对事实与规范之间相互符合性程度的判断、分析、评价来完成的。一方面，法官要判断案件事实符合法律规范的程度；另一方面，法官要判断法律规范符合案件事实的程度。这两个方面都需要进行价值判断。
　　对规范与事实相互符合程度判断的结果主要有三种情况：一是事实与规范与相互完全符合、一致（此种情况在司法裁判中比较少）；二是事实与规范相互基本符合；三是事实与规范相互不完全符合，即有部分符合，又有部分不符合。这就是所谓的疑难案件、复杂案件。而前两种情况实现了事实与规范的顺利“对接”，法官得以做出司法判决的结论。当出现第三种情况，即事实与规范相互有部分符合，又有部分不符合时，需要进一步判断事实与规范相互符合部分对可能产生的法律效果所起到的积极意义和作用。同时还要判断事实与规范相互不符合部分对可能产生的法律效果所起到的消极作用和意义。如果积极意义大于消极意义，则确定该规范作为裁判规则（大前提）。反之，则继续寻找可适用的法律规范。
　　如“许霆案”在定罪上有四种意见：信用卡诈骗罪、诈骗罪、侵占罪、盗窃罪。[15]而且，在这四种定罪意见的分析中，许霆的犯罪事实与这四个罪名中每个罪的构成要样都右符合、一致的内容。尽管也存在着不一致、不符合的内容。在这种情况下，法官只能根据刑法有关这几个罪的条文的规定判断许霆的犯罪事实与哪个罪的条文规定的构成要件符合性程度高，就将该条文作为定罪的法律依据。法官最终依据《刑法》第264条定盗窃罪（盗窃金融机构的盗窃罪）。在法学界和司法界对被告人许霆的定罪都存在争议的情况下，法官选择适用《刑法》第264条的规定认定许霆犯盗窃罪，无疑是依据对《刑法》第264条规制盗窃罪所蕴涵的价值判断做出的司法裁决。因为法官对本案犯罪事实与拟适用的刑法规范相互符合性程度的判断实质上是基于对拟适用的刑法规范的立法价值的考虑和理解，然后再分析、评价本案犯罪事实符合刑法规定的某罪的构成要件的程度有多大。如果犯罪事实与刑法规范的符合性的程度越大，那么法官以该刑法规范作为裁判规则的合法性、合理性和可接受性的程度也就越大。而裁判规范的确定实际上是法官将立法价值通过对具体案件的处理转换为司法价值的过程。正如有的学者所言“刑法的适用过程，就是构成要件符合性的判断过程。这个过程如果排斥法律的价值判断，排斥刑法的社会面向和人文情怀，而仅仅限于实证的规范分析，刑法正义品质和作为社会控制的文明手段就会湮灭在语义模糊的条文只中。所以，构成要件符合性判断的基本问题在于，在刑法判断中经常包含价值判断，而价值判断的难题在于，价值判断的标准不能以科学的方法来审查，它只是判断者个人确信的表达”。[16]这一点，法官对许霆犯罪的刑罚上也有所表现。许霆被广州市中级法院一审判处无期徒刑，许霆上诉至广东省高级人民法院，经广东省高级人民法院二审裁定：撤销原判，发回重审。经广州市中级法院重新审理，判处被告人许霆有期徒刑5年。许霆案的两次判决均出自同一个法院，而且量刑的差距如此之大，令法学界和司法界惊叹不已。然而，稍加分析就不难理解司法机关审理此案力图追求司法裁判结果的完美。广州市中级法院根据《刑法》第264条规定一审判处许霆无期徒刑，追求的是法律效果，具有合法性，但是缺乏合理性。这是因为广州市中级法院一审对许霆量刑时没有分析此案的具体情况，所以一审判决后引起社会成员对法院判决结论的质疑，多数人认为量刑过重。广州市中级法院经过重新审理，判处许霆有期徒刑5年，这个裁判结果既合法、又合理。法官考虑本案的合理因素包括：银行的自动柜员机发生故障、异常，客观上起到诱发许霆犯罪行为发生的作用，说明银行有过错；还有许霆犯罪的主观恶性不大；其盗窃行为的社会危害性较之其他盗窃罪小等。由于重审许霆案的法官基于合法、合理的价值立场，具体分析本案的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，所以对许霆在法定刑以下判处刑罚。这充分反映了法官追求法律效果与社会效果的统一的价值观。
　　（二）无法可依时的价值判断
　　无法可依，即没有可适用具体案件的法律规定、出现“法律空白”的情况。在这种情况下，“没有任何的原则或条款可以依赖，那么法官的自由裁量权就被许可到了极致。此时法官的价值判断会强烈的影响到案件的结果。”[17]因为法官对法律漏洞进行补充、填补“法律空白”总是基于一定的价值立场、受某种法律价值目标或法律目的所制约。补充的方法主要包括：类推适用、习惯法、法律原则等。这些方法的运用体现了价值判断。仅以类推适用的方法为例。“在对已确认的法律漏洞进行补充的时候，法院常常使用类比推理。由于法院缺乏关于待决法律问题的法律规范，它就要参考其他调整类似问题的法律规定。这种将具有不同事实构成前提的法律规范适用于类似的、没有规定的事实情况，人们就称之为类推。在此，法律适用者的出发点是，待决利益状态与法律规定的某个利益状态非常相似，以致立法对没有规定的事实情况也会做出相应的规定”。[18]类推适用有两个重要方面：一方面，对未决的案件事实与法律规范的构成要件事实的类似性及其程度进行分析判断，并且对未决的案件事实与法律规范的事实的类似性的分析判断符合个案事实与规范事实的情况。不仅如此，而且两个案件事实的类似性的程度比不相似的程度要大。如果两个案件事实的类似性的程度强于不相似的程度，那么个案事实与规范事实本质上则属于同一类型。另一方面，对适用于待决案件的法律规范的含义和目的进行分析，做出待决案件也属于类似的法律规范所调整的范围的评价。用类推方法填补法律漏洞，使法官在法律没有规定的情况下能够发现裁判规范，使其判决具有合法性、合理性和正当性，关键在于法官的类推思维是以对未决的案件事实与规范事实的类似性做出的评价为依据的。而这种评价归根结底是法律价值判断。既然个案事实与法律规范的事实本质上相同，那么该法律规范当然可以适用待决案件。个案事实与法律规范事实的构成要件本质上的相同、相似、相近是类推适用的价值理由。显然，“类推不是按照形式（“数学”）思维所进行的逻辑过程。它是建立在规范目的基础上的价值评价。就此而言，逻辑只在分析类推结论的形式结构时才具有意义。”[19]“类似案件同样处理”符合