比较法中功能主义进路的发展

 从方法论上讲，法学方法和研究进路的更新与发展往往受制于法律本体论的更新与发展。以比较方法为核心构建的比较法这一学科更是充分地说明了这一点。在比较法发展早期，法学界奉行的是概念法学和法律实证主义，相应地，比较法在研究过程中选择了以法条主义为核心的规范比较的研究进路。到了19 世纪末20 世纪初，概念法学和法律实证主义受到了利益法学、自由法学、法律社会学和法律现实主义的广泛批判。他们对概念法学和法律实证主义有关法的本质展开了批判，并否认法律是一种自洽的实体，而是需要通过目标理解法律、以法律的社会效果判断它们的合理性。这种“功能主义”进路极大地推动了比较法研究范式的更新，特别是自德国比较法学家茨威格特和克茨系统确立比较法的功能主义进路以后，功能主义研究进路在比较法中一度占据主流地位，并直接推动了比较法的发展。一方面，功能主义研究进路扩大了比较的范围，增强和提升了比较法的实践功能;另一方面，有助于摆脱本国法律概念和法律思维方式的束缚。中国学术界也是通过茨威格特和克茨的《比较法总论》一书接触到比较法中的功能主义研究进路，并对这一进路展开了一定的学术研究。就既有的研究而言，学者们对于比较法中的功能主义进路的研究缺乏一种学术脉络上的把握，呈现出零散化、碎片化的特点，而且也没有对比较法中的功能主义研究进路遭遇到的批判以及这些批判对功能主义研究进路的发展产生的影响进行系统分析。因此，本文试图从学术史的角度对比较法中功能主义研究进路的学术发展脉络、功能主义进路在法律实践中的具体操作方案、功能主义进路遭遇的批判以及功能主义进路的最新发展等问题进行分析.

一、比较法中功能主义进路的发展脉络

尽管古罗马法学家在研究罗马法时就开始使用比较的研究方法，但是真正现代意义上的比较法则是在19 世纪中期左右兴起的。这一时期的比较法主要采取规范主义进路。这种规范主义进路是以概念法学和法律实证主义为法哲学基础的。由于概念法学和法律实证主义自身的缺陷，比较法学界出现了反法条主义的倾向。另一方面，社会科学对于法学领域的影响日益加强，特别是功能主义在社会科学的迅速兴起并占据重要地位直接推动了比较法研究进路的转向，即从规范主义进路到功能主义进路。

( 一) 比较法中的规范主义进路

从时间节点上看，比较法兴起的时期正好是概念法学兴起的时期。概念法学源于历史法学演变而成的潘德克吞法学。历史法学派的开创者萨维尼主张在对罗马法进行深入研究的基础上，总结规律、清理和建构民法的基本概念、体系和原理。萨维尼的学生普赫塔在萨维尼学说的基础上提出私法学应当建构一个精确的概念金字塔，即从一个最高的基本公理( 或抽象概念) 开始，层层演绎，即可获得一个逻辑完满的概念体系，并且这种概念体系还可以衍生法律规则、弥补法律漏洞，即“将实证条文回溯到其原则和基本概念，并经由演绎，从如此寻得的体系学说去填补漏洞”。历史法学由此转向了“概念法( Bergriffsjurisprudenz) ，由于其借用了优士丁尼法典中的《学说汇纂》的名称，又被称为“学说汇纂法学”或“潘德克吞法学”。1884 年，耶林把“概念法学”作为反对潘德克吞法学家的关键词。

在概念法学看来，法律是从抽象的法律体系、概念和原则中演绎出来的，法学概念应当保持“在继承和运用过程中的前后一致性，强调法学概念的意义必须固定不变和保持法律体系的逻辑严密性，并将三段论式的演绎法作为其最主要的研究和分析手段; 在把此种研究和分析模式运用于法律实践的过程中，它还附带性地形成了一种坚持成文法是唯一的法律渊源并反对在解释法律的过程中渗入价值、目的或利益等主观因素的立场”。

这一时期的概念法学深深地影响到了比较法的发展，并在研究上形成了以法条主义为核心的规范主义研究进路。德国早期比较法学派的主要代表人物波斯特( Albert Post) 、伯恩霍夫特( FranzBernhft) 和科勒( Joseph Kohler) 等人都采取的是一种规范主义的比较进路。他们主要从法律实证主义立场出发，认为对法律进行比较并不是为了向外国学习，而是要为欧洲国家进行殖民扩张提供正当根据。在此基础上，他们对各国法律制度进行了文本上的比较，并提出各国法律制度都具有相似性，都有着同一的发展方向，在发展过程中都需要服从同一的进化规律。1862 年，国际社会科学进步协会在布鲁塞尔召开的首次大会就坚持的是这种规范主义的研究进路。比较法问题是此次大会研讨的一项重要议题。在有关比较法问题的议题上，大会将其目标定位为“研究各国的民事、政治和刑事法律、它们在人们的社会条件下的作用、它们的缺陷和导致的后果以及它们的改进和改革的难易程度”。就大会所作的报告而言，主要包括法典编纂的基础和方法、关于外国人的立法和改进的介绍以及外国法人的跨国承认等。这些报告主要是从不同国家的法律规范体系出发，搜集各个国家的相关文本，从中寻找相对应或对等的法律规范，然后对其进行比较。

到了19 世纪末20 世纪初，《德国民法典》的制定与检查进一步强化了比较法的规范主义研究进路。为了给《德国民法典》提供智识支持，比较法学者坚守概念法学高度强调概念和分类的信条，从实体法体系出发，专门研究大陆法系国家的正式规则、制度和程序等。1900 年，巴黎国际比较法大会召开。此次会议的基本目标就是促进法律教育和国家立法，并从概念法学的角度出发将法律理解为国家制定法。比较法的任务在于关注各国具体立法之间的合理趋同现象，寻找到各国制定法的共同基础，并从这种观察和比较中找到一个重要的模式作为范例，将其融入到具体的国家制定法中。尽管此次会议也提出了“发现和创立人类社会的共同法”，但是，大会普遍认可的有关变通( adaptation) 是比较和借鉴其他国家立法模式时一个重要阶段的论断在事实上构成了对“人类社会的共同法”的消解。

对此，萨莱伊( Saleilles) 认为“这种变通难以形成一种优先的、统一的法律”。此次大会之所以强调“变通”主要还是基于概念法学对历史法学有关“法律是民族精神的体现”这一观点的继承与延续。从这种意义上讲，此次会议进一步强化了比较法研究的规范主义进路。经过近半个世纪的发展，规范主义在比较法研究中成为了一种重要的研究进路。总结起来，比较法的规范主义研究进路具有以下几个方面的内容: 第一，规范主义进路坚持的是国家主义传统。规范主义进路首先预设了国家和国家法律体系两个基本元素，并从这两个元素推导出国际元素。国际元素的主要功能是为每一个民族国家确定的领土范围提供合法性。另一方面，民族国家、社会和法律体系在相当程度上是封闭和自给自足，可以孤立开来进行研究的实体。〔第二，规范主义进路认为法律规范存在于各种法律文本之中，人们通过对于法律文本的认识就能够充分把握法律规范的基本内容。第三，规范主义进路强调法律规范或法律规范体系是比较的基本单元。“规范比较的基本步骤是，首先在被比较的各个国家的法律渊源中寻找对应的或对等的法律规范，然后对这些对应的或对等的法律规范进行比较。”

(二) 早期比较法学中的功能主义进路

在比较法研究规范主义进路兴起的同时，一直伴随着反法条主义这样一种倾向。特别是耶林对法律功能的重视更是为比较法学中功能主义进路的萌芽奠定了方法论基础。尽管耶林早年深受潘德克吞学派和概念法学的影响，并提出了“较低层次的法学”和“较高层次的法学”的区分，但是，他后来愈来愈意识到概念法学忽视了法律的目的性，并认为概念法学用概念的基本逻辑代替了生活的基本逻辑。自1860 年代开始，耶林就提出了反概念法学的主张。他在《法律: 实现目的的手段》一文中明确提出: “对逻辑性的渴求使得法学变成了法律数学，这个错误源于对法律的误解。生活不是为了概念的目的而存在，相反，概念却要为了生活的目的。不是逻辑被赋予存在的权利，而是生活、社会关系、正义的感觉所要求的东西才有存在的权利——逻辑的必要性和可能性并不是最重要的。”

为了使法律真正地反映现实生活，耶林提出法律是实现目的的一种手段，它具有满足社会需要的重要功能。尽管他没有把功能主义引进到比较法研究领域，但是，他推动了人们对于法律本体论认识的发展与更新。茨威格特等人在评价耶林对于比较法研究的贡献时指出，耶林的法律目的论对现代比较法的发展产生了重要影响，从而使比较法成为了一种具有评价性的、反法条主义的和现实性的方法。在比较法的发展历史上，德国学者恩斯特·拉贝尔( Ernst Rabel) 将功能主义系统引进到了比较法研究领域。拉贝尔在早年研究罗马法和法律史时就采用了比较法的方法。1919 年，他在《慕尼黑大学比较法研究所》一文中将比较法的研究划分为以下三个领域: “(1) 比较法律史，即历史比较法，它是作为研究各个具体国家的法律制度时采用的一种比较方法而出现的，而不是一个单独的法律学科，但尽管有这种局限，它在发现和回答法律史问题方面已经取得了丰硕的成果; (2) 教义学的、系统的，或者可以称为现代法律意义上的比较法; (3)作为哲学一部分的比较法，在这里，历史法学和系统法学与法哲学和社会学一起研究关于法律起源和效力的最深刻的问题; 在这里，法律比较不仅仅只是提供资料，而是可以作为一个任何人都无法胜任的裁判员，它本身就是法律比较者。”

1924 年，拉贝尔在《论法律比较的任务和必要性》一文中在重申比较法上述三个领域的基础上提出了比较法研究应当坚持功能主义进路。他认为，“法律比较就是将一个国家( 或其他立法共同体) 的法律规定与另一个制度下的法律规定一起进行研究，或者还要与历史上的和现在的尽可能多的其他的法律一起进行研究。我们要研究各个地方所提出的问题是什么以及它们是如何被回答的，以及这些答案之间的关系怎样”。因此，拉贝尔认为比较法的比较对象不是固定的数据和孤立的条文，而是针对某一问题所提出的这个国家和那个国家的解决方法。在比较过程中，人们应当从全部法律制度的整体出发来理解这些解决方法。然后，考察这些方法为什么会产生、它们的功用是什么以及在哪些方面有成功之处。这正是功能主义进路的精髓所在。拉贝尔将这种方法称为“功能方法”。尽管拉贝尔提出了功能主义进路，但是，他的研究进路具有较强的实用主义倾向，缺乏学理性。他除了对解决实际问题感兴趣外，对当时有关比较法方法论的论争不感兴趣。他也没有从比较法的核心在于制度的功能比较这一洞见中发展出一套精细化的方法。

他的学生马克·莱因斯坦( MaxRheinstein) 在功能主义进路的学理论证方面作出了重大贡献。莱因斯坦认为，从法律科学的角度来看，“法律是社会控制和组织的工具”这一命题要求人们探究具体法律规则和法律制度的社会功能。为了论证具体法律规则和法律制度的合法性，我们必须从以下两个方面来考虑: 一是，法律规则和法律制度在当前社会中发挥何种功能; 二是，法律规则和法律制度是否很好地发挥了这一功能，以及有没有其他更好的发挥这一功能的法律规则和法律制度。莱因斯坦认为，只有通过与其他法律体系进行比较才能较好地回答这些问题。在此基础上，他提出比较法应当从各国法律制度的功能出发来对法律制度进行比较。

( 三) 比较法中功能主义进路的成熟

二战后，功能主义进路在比较法中进一步确立了主流地位，特别是德国学者茨威格特和克茨合著的《比较法总论》在继承拉贝尔、莱因斯坦等人思想的基础上对比较法中的功能主义进路展开了最为系统的阐述。一方面，茨威格特和克茨从比较法的概念、功能、方法和历史等方面建构了一套完整的比较法研究体系，从而克服了比较法重视实用主义而忽略自身理论建构的问题; 另一方面，他们对比较法中的功能主义进路进行了细致化研究，从而提升了功能主义进路的精细化程度。在他们看来，“任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出，应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所拘束”。因此，坚持功能主义进路就必须在从事比较法研究过程中彻底摆脱本国的法学教条主义的先入为主的看法和意见。相较于规范主义进路而言，茨威格特和克茨认为功能主义进路能够实现不同法律体系和法律结构的法律，不同法律概念、法律术语和法律程序的法律，不同意识形态的法律等的比较。为了证明这些法律能够进行比较，茨威格特和克茨提出三个理论前提。

第一，法律是解决社会问题和需求的工具，因此，我们可以从“问题- 解决办法的方法”来理解法律。

第二，各个法律秩序所要解决的问题都是相似甚至相同的，各国的法律具有类似的功能，都需要执行类似的任务

第三，各国不同的法律秩序对于同样的生活问题都采用了相同或相似的解决办法。与此同时，鲁道夫·B. 施莱辛格( Rudolf B. Schlesinger) 提出了“共同核心理论”( Common Coretheory) 。他召集皮埃尔·波纳西( Pierre Bonassies) 、吉诺·哥尔拉( Gino Gorla) 、纳沃尔纳·络伦兹( Werner Lorenz) 和伊恩·R. 麦克尼尔( Ian R. Macneil) 等学者开展了“共同核心项目”的研究。该项目的目的是要以合同法的主要领域为主线，来确定各种主要的法律体系在一定程度上存在一个“共同的核心”( Common Core) 。〔通过这种努力，施莱辛格等人试图克服过去比较法在方法上的狭隘，并去揭示每种被选择的法律体系中的规定和概念之间存在的功能性和系统性的关系。在这个过程中，他们提出了“事实方法”( factual approach) 的概念。在这种方法看来，人们可能对解决某一问题的答案存在争议，但是他们通常会关注共同的问题。

因此，这种事实方法以“问题- 案例”为导向，能够完全打破概念法学所建构的封闭的法律体系，从而使直接比较各个法律体系所确定的解决办法成为一种可能。经过茨威格特、克茨和施莱辛格等人的努力，功能主义进路无论在理论基础方面，还是在具体方法运用方面都走向了成熟，甚至在比较法研究中确立了自己的正统地位。而且，功能主义在实践领域中得到了广泛运用。它“不仅在转型国家的新法典编纂中得到广泛运用，不仅贯穿在各种国际统一法事业( 诸如CISG、《国际商事合同通则》) 中，还渗透于欧洲民法典运动中的各项学术事业”。因此，有学者认为，正是由于功能主义的转向，比较法在欧洲大陆焕发出强劲的生命力，并从患有“灰姑娘情结”的边缘角色变为了一门充满雄心、积极参与实践并富有声望的热门学科。

二、比较法学中功能主义进路的具体内容

功能主义进路经过几代人的努力，逐步形成了以“事实方法”为基础，以“问题”为导向，以求同为目的的研究进路，而且在具体的比较过程中，各个功能主义进路的主张者采取的步骤大致是一致的。因此，具体分析功能主义进路的出发点、研究目的和研究步骤有助于我们全面把握功能主义进路的具体特质。

(一) 功能主义进路的出发点

一如前文所述，功能主义进路具有强烈的反概念法学或反法条主义倾向，其比较的出发点并不是法律条文或法律规范，而是问题。因此，功能主义特别强调“事实方法”的运用。换言之，功能主义首先关注的并不是各国法律条文或规范的具体规定是什么，而是一国是否遇到了与其他国家遇到的同样或相似的问题。运用这种“事实方法”所确定的问题是功能主义进路的出发点。在规范主义进路看来，大陆法系与普通法系由于受制于各国法律传统和法律概念体系的影响和制约而难以具有可比性。例如，大陆法系在构设财产法律制度时，使用的是“物权”、“债权”等基本概念体系，而普通法系并没有这样的概念; 大陆法系在构设合同法体系时，使用的是“要约”和“承诺”等基本概念体系，而普通法系使用的是“约因”和“对价”等概念体系。倘若将规范体系作为比较法研究的出发点的话，大陆法系与普遍法系的确难以比较，因为难以在两者之间寻找到合适的比较项。功能主义则认为，尽管大陆法系与普遍法系在法律概念体系上存在差别，但是各个法律体系所要解决的问题是相同的或相似的，用施莱辛格的话来说，各国法律秩序之间存在着“共同核心”。

这种“共同核心”应当成为功能主义进路的出发点。因此，功能主义进路主张突破本国法律制度体系的各种概念的拘束，将提问方式从“法律如何规定”转变为“法律如何处理某一问题”。例如，规范主义进路提问方式是“外国法关于契约设有什么形式规定”、“外国法怎样调整德国法所有的先位继承和后位继承”等。功能主义进路认为需要改变这种提问方式，需要这样提问: “外国法如何保护当事人免于草率立约或者不受未经认真考虑的行为的约束”、“人们应当试图查明外国法考虑以什么方法满足立遗嘱人在死后长期控制其遗产的要求”。换言之，功能主义进路的出发点并不是法律规则本身，而是根据生发出规则的政治、社会、经济和意识形态语境来判定其所意指的那些事物。在司法实践中，法院在某些案件的审理过程中，援引外国相关的立法及其案例来解释本国法律规

范或是国内法律规范并无规则，也无类似国内案例加以援用，法院援引外国相关的立法或案例来补强法律论证时，往往采取这种功能主义进路的出发点，从问题出发而非从法律条文或法律规范出发。例如，德国联邦最高法院在1958 年审理“录音案”时，就遇到了一个相当棘手的问题，即《德国民法典》没有人格权的概念。从法律体系的角度来讲，他人录音并将此录音传播出去到底侵犯了被录音者何种法律权利? 法院在审理过程中，并没有从概念出发，而是从“无形损害如何赔偿”这一问题出发，运用功能比较的方法，认为“每个人的个人价值在法律制度中具有核心的重要性，凡是同我们的观点类似的国家，几乎都承认无形损害赔偿作为对侵害人格的适当的私法制裁。出版自由在这些法律秩序中也具有根本性的重要意义，而且对于精神损害的赔偿的能力并不影响出版自由，因此所谓允许对人格侵害给予无形损害赔偿就意味着侵害或者危害基本法所承认的出版自由——这种反对意见是毫无根据的”。又例如，美国法院在Lawrence v. Texas 案中，认为尽管法律没有规定同性鸡奸行为应当如何处理，但是，同性鸡奸行为从本质上讲是一种自愿同性性行为，法院要处理的问题是自愿同性性行为是否是一种私人性行为，是否属于私人生活的一部分。美国法院从功能主义的问题导向出发，援引了欧洲法院在Dudgeon v. United Kingdom 一案中的判决，即两个成年人之间的自愿同性恋行为是犯罪的做法违背了《欧洲人权宣言》第8 条所规定的个人私生活受到尊重这一基本原则，认为同性鸡奸行为是一种私人性行为，属于私人生活的一部分，国家不得基于国家安全、公共安全或者国家的经济福利等以外的因素对这种行为进行限制。

( 二) 功能比较的目的

在功能主义进路看来，比较的主要目的并不在于说明某国某项法律制度存在的必要性和正当性，而是要通过这种比较来发现哪个国家的法律制度更具有功能上的优越性，从而为移植和传播外来法律文化寻找到合法性。因为功能主义认为某种外来法律文化既然在某些方面能够比该社会固有的法律文化具有更优势的功能，能够更好地满足该社会的需要，这个社会就应当主动接受这种法律文化。换言之，功能主义进路强调不同法律制度和法律文化进行功能上的比较和竞争，并在此基础上形成一种优胜劣汰。借用黄文艺的表述，“功能好者，强者得势; 功能差者，弱者淘汰”。在这个过程中，功能主义进路试图寻找一种普遍性，并在此基础上推动世界各国法律的协调或统一。莱因斯坦曾经指出，比较法是一门注重观察和追求精密的法律科学。它的研究主题是在任何时空条件下都普遍有效的规律，特别是在国际化、全球化这种大背景下，比较法学者也往往利用这种功能比较来推动法律的国际化和全球化进程。例如，有学者就认为，“晚近欧盟在统一私法方面所取得的巨大进步被视为是功能比较的杰出成果”。

( 三) 功能主义比较的基本步骤

功能主义进路以“事实方法”为基础，以“问题”为导向。在具体研究和分析过程中，不同的学者将功能主义比较大致划分为不同的步骤。例如，意大利学者卡佩莱蒂( M. CapPelletti) 将功能比较分为以下六个步骤: 第一，寻找所要比较的国家的人们共同遇到的社会问题和需要; 第二，找出那些处理共同社会问题或社会需要的法律制度所采用的法律规范、程序和制度; 第三，对有关国家采用的法律解决的相同性或相异性的理由进行探索性研究; 第四，进一步研究这些相同性或相异性产生的原因和其反映出来的可能发展趋势; 第五，对各国为解决共同社会问题所采取的法律解决办法进行评估; 第六，根据既定的社会存在和迫切需要、既定的解决办法的实际影响以及某些领域的发展趋势，合理地预测未来的发展动向。

柯茨( Peter de Curz) 将功能主义比较分为以下八个步骤: 第一，确定并尽可能准确地陈述问题; 第二，假定“本辖区”是待比较的辖区; 第三，决定需要什么主要法律渊源; 第四，收集要考查辖区的相关材料; 第五，根据待比较法律制度的法律哲学和意识形态组织材料; 第六，勾画出对问题的可能回答; 第七，按照有关内在价值批判地分析法律原则; 第八，均衡地提出结论。

茨威格特和克茨在总结他人研究成果的基础上提出功能主义比较大致有以下五个步骤: “第一，从功能角度提出一个研究问题( 如何解决社会问题X) ; 第二，介绍解决问题X 的制度及其方法; 第三，列举解决办法中的相似和差异; 第四，从功能角度解释研究中发现的相似和差异( 包括建立一个能够比较各个解决办法的体系) ; 第五，对研究结果作出批判性评价，必要时判断哪一个解决办法是‘最好的’”。尽管不同的学者对功能主义比较基本步骤的表述有所不同，但是，大体上是一致的。需要强调的是，研究者在进行功能主义比较的过程中，需要处理以下三个关键的问题:

第一，如何确保相似性的准确性。一如上文所述，功能主义采取的是事实方法，它往往将价值问题和政治问题排除在外。为了确保相似性的判断具有客观性和准确性，功能主义将适用范围主要限定在技术性较强的私法领域，而把受道德和价值观影响较大的私法领域和公法领域排除在外。

第二，如何对各国法律制度和解决方案的相同性和相异性进行评价。在功能主义看来，评价是推断未来发展趋势的前提性工作，也是对宾德尔( Binder) “( 比较法) 积累了成堆的建筑石材，却摆在那里不予利用”这一辛辣的讽刺进行的有力回击。在实践中，对各国法律制度和解决方案的评价不是依据自然法学所预先设定的价值和观念来进行的，而是依据这些法律制度与解决方案满足社会需要、解决社会问题的效能这一标准来进行的一种具有强烈实用主义色彩的评价。

第三，如何处理语境问题。尽管功能主义认为人们不能够在脱离具体法律、经济和文化语境的条件下来考虑法律制度的功能问题，并且也认为“相同类别的法律观念在不同的社会语境中可能具有不同的社会功能”，但是，比较法学者往往难以展开深入的语境研究，并且这种语境研究有可能陷入“地方性法律概念”的陷阱。因此，功能主义往往会缩小语境分析的范围，而不会像社会学家、人类学家或者政治学家那样去开展语境的研究。这种处理语境的方式招致了学者们的广泛批评。英国学者埃辛·奥赫绪就认为，“功能性方法的初衷是摒除法律规则中的本土维度，把法律规则简化为所在法系中的超越情境的有效类型，但是，情境/语境性进路特别注重‘本土维度’”。

三、比较法学中功能主义进路遭遇的批判

尽管功能主义进路在20 世纪中下叶成为了比较法学研究的一种主流研究进路，但是，学者们对功能主义进路进行的批评也一直并未中断过。特别是在后现代主义思潮的影响下，法律文化论、批判性比较和比较法律经济学等对比较法学中的功能主义进路进行了较为严厉的批评。这些批判对于比较法学中功能主义进路的发展起到了巨大的推动作用。

(一) 法律文化论者的批判

法律文化论者深受人类学发展的影响，并从人类学的一些基本前提出发来构建一种法律阐释观。在他们看来，法律不仅仅是解决社会问题或满足社会需要的工具，而是一种文化意义之网，即法律是一种赋予特定地方的特定事物的特定意义的方式。它向人们表达和传递着人们有关世界、秩序、正义等问题的看法、态度、情感、理想和信仰等。因此，我们不应当只从功能角度，而应当从意义的角度来理解法律。人们的信念与情感会对法律制度发挥作用的方式产生重要影响。在法律文化论的研究中，比较方法是一种重要的研究方法，但是，他们并没有采取规范主义和功能主义的比较进路，而是采取一种文化比较的进路。美国法律人类学的代表人物克利福德·吉尔兹就认为，“比较法研究在于文化译释( culture translation) ，依据某种法律认识所特有的行为框架、预设和成见来明确阐释另一种法律认识所特有的行为框架、预设和成见的努力，而不是对制度分类的某种运作”。吉尔兹这一思想得到了伯恩哈德·格罗斯菲尔德、库里兰、范·胡克等人的支持，他们甚至认为“把比较法看作法律文化的对比”是“对待比较法唯一有意义的方式”。法律文化论者之所以反对功能主义进路，大致有以下几个方面的原因:

第一，法律文化论者认为功能主义进路在理论上预设了法律的功能是稳定的、一层不变的，但在实践中，法律可能是功能紊乱的。在功能主义进路看来，法律的功能也是遵循的进化论的逻辑，即人们可以通过其目前的效用来解释法律的本质。法律文化论者认为尽管许多法律是功能性的，而且促进社会和经济生活，但法律与生活的关系不能总是根据功能主义进行理解。例如，即使一个国家的法律被原封不动地移植到其他国家，该法律在新社会机制中的效果和作用也可能完全不同。

第二，法律文化论者认为功能主义进路采取一种外在的旁观者的姿态，将外域法律体系视为一种可从外部进行观察的事物。这种外在观察方式忽视了隐含于外域法律规则和制度中的概念、原理、信念等因素，因此，也就忽视了外域法律规则和制度所具有的文化意义。因为人们应当努力理解的既不是本本上的法律，也不是行动中的法律，而是作为一种文化现象而存在的思想中的法律。例如，功能主义往往认为宪法序言通常不解决具体问题，因此不具有可比较性。但是，在法律文化论看来，宪法序言具有重要的象证意义，体现了宪法制度的文化语境与价值追求，因此，宪法序言具有可比较性。

第三，法律文化论者认为功能主义比较的目的具有强烈的普遍主义色彩。功能主义进路主张对各国法律制度和解决方案的相同性和相异性进行评价并在此基础上来推断未来发展趋势。从这种意义上讲，功能主义进路的主要任务还是在于“求同”。特别是在法律国际化和全球化这种大背景下，功能主义的这种“求同”特质表现得更有明显。法律文化论者认为功能主义的这种求同目标带有强烈的普遍主义色彩，即容易将某一国家的法律概念、规范和理论视为普世的、放之四海而皆准的信条，从而忽视各国法律文化的特殊性。例如，库里兰就认为，过去功能主义比较法研究进路将同一性看作是比较法基本性概念，而将差异性视为一个派生性概念。这种同一性往往具有强烈的极权主义色彩。其实，在比较法中，差异性才是首要性和永恒性的概念，因为比较不可能创造完全的等值物或同一性，差异性才能构成比较行为的根本特征。

( 二) 批判性比较论者的批判

批判性比较( critical comparison) 是后现代法学中的一股重要思潮。该思潮由德国学者根特·弗兰肯伯格提出来。在他看来，功能主义进路是一种富有政治侵略性的进路。它已经超出了学术的范围，充当起“政治干涉”和意识形态工程的工具，强化和扩张了西方的法律权威。具体来讲，功能主义进路主要存在以下几个方面的问题。

第一，功能主义进路所强调的客观性和中立性是虚假的。批判性比较论者认为功能主义在研究过程中并不能够做到他们所声称的客观和中立，他们个人的前见以及超越学术的政治负载无时不在影响他们的比较和判断，他们甚至是“以自身尺度衡量别人的无意识解读”。也正是受制于这一因素的影响，功能主义进路推动的法律国际化和全球化的构想往往只是法律西方化和欧美化的一种翻版。

第二，功能主义进路提出的“类似推定”排除了法律体系之间的根本冲突。批判性比较论者认为功能主义的类似推定使研究者只将注意力停留在“社会问题- 解决方法”这一关联性引导研究中，忽视了这些关联性引导背后的法律体系并不总是相容的。柯伦就认为，“即便对于纯粹属于功能主义的研究对象问题的研究，如实际条约的起草、国际法律的协调以及对其他国家法律解决办法的理解，也会由于忽略不同法律体系中不相容的特征而受到损害”。

第三，功能主义进路关注于正式法律制度的比较，缺乏对非正式制度的比较，因而具有强烈的法律中心主义色彩。批判性比较论者认为尽管功能主义进路对规范主义进路的法条主义进行了批判，但是，它仍然具有极强的形式化因素，在研究对象上也还是关注于传统法律话语的概念，而对非正式制度缺乏必要的敏感性，也没有注意到法律的政治本性，从而致使比较法学往往屈从于霸权主义的政治规划。因此，批判性比较论者主张将研究焦点转向法律背后的政治因素。

第四，批判性比较论者也对功能主义的普遍主义倾向进行了批判。在批判性比较论者看来，功能主义进路对于法律发展所坚持的进化论思想在客观上忽视了法律发展的错综复杂性。其实，法律发展并不存在一种普遍的真理和道路，而是存在着多种可能性。比较法的研究并不是为了简单地移值和继承外国的法律制度，而是转化为一种法律批判的工具。在这个过程中，人们能够对本国法律与外国法律之间的关系保持更为敏感的态度，并在此基础上形成一种“学习经验”。

( 三) 比较法律经济学的批判

20 世纪90 年代中期，学者们开始将比较法与法律经济学结合起来，形成了“比较法律经济学”。该学科认为，比较法尽管“可以通过使用许多学者认为是理论上最先进的社会科学工具，从而在衡量与理解可供选择法律类型中的相似与差别的目标方面前进一步”，但是，功能主义进路强调比较法研究应当注重功能比较的思想还是值得提倡的。然而，比较法律经济学认为既有的功能主义进路存在以下方面的不足。一是功能的概念过于含混，从而影响比较法建立一套中立和科学的比较标准。在比较法律经济学看来，采取功能主义进路的比较法学者们往往将功能简化为“法律制度对社会需要的满足”这一表述。这一表述既显空洞和主观，又不具有可操作性，从而致使比较法研究的随意性增大。为了弥补这一缺陷，比较法律经济学提出用“效率”来代替功能主义提出的“功能”和“社会需要”。例如，马太就认为效率是一个客观性较高的比较标准，因为在公认的经济学范式中，只承认两三种效率观念。用效率来替代“功能”和“社会需求”会大大减少认知上的分歧。二是功能主义进路没有较好地解释法律变迁这一问题。既有的功能主义进路往往认为法律移值是法律制度变迁的主要形式，而法律移植和继受的发生通常是由于主张移植和继受工作的那些人的“声望”。比较法律经济学认为，这种“声望”的解释是空洞的，而且对于法律借鉴的原因分析不够。因此，比较法律经济学主张法律变迁的原因主要是因为人们对于效率的追求，是不同法律体系围绕效率进行竞争的结果，并且在交易成本为零的情况下，法律会自然地朝着最有效率的规则的方向演变。三是比较法律经济学对功能主义进路的法律体系竞争的结果的趋同倾向进行了批判。在比较法律经济学看来，不同国家法律体系之间的竞争可能会影响到法律发展，但并不必然导致法律趋同，也可能导致趋异。例如，在干涉主义占主导的法律领域( 主要指公法领域) ，公共政策会对法律规则产生影响，而不同法域公共政策的价值是存在差异的，因此，法律规则之间的差异会一直存在。

四、比较法中功能主义进路的最新发展

面对法律文化论、批判性比较和比较法律经济学等的批判，功能主义进路进行了一定的回应，并在此基础上以一种开放的态度来总结功能主义进路的优势和劣势，努力增强功能主义进路研究的科学性，从而不断推进比较法学的发展与创新。

( 一) 功能主义进路的回应

在功能主义进路的主张者看来，学术界有关其研究的客观性与中立性立场的质疑是成立的。但是，这种质疑并不是功能主义进路本身所固有的缺陷，而是功能主义进路的主张者在操作过程中的失误。他们没有充分利用功能主义的潜在力量，没有在实践中充分地遵循基本的理论原则和教导。从功能主义进路的理论出发点来看，它本身就反对以法条主义为核心的规范主义所主张的那种所谓的中立性与客观性，反对将功能主义作为一种科学性方法。在他们看来，功能主义本身并不是一种规范性的方法，而是一种建构性的方法，具有强烈的解释性色彩。既然功能主义进路是一种解释性视角，它就必然会受到研究者个人“前见”的影响。因此，功能主义进路本身并没有强调中立性和客观性这一立场。所谓的中立性和客观性立场更多地是研究者在实践中强加给功能主义进路的。因此，新功能主义者提议研究者放弃传统宣称的中立性和客观性立场，将功能主义转化为一种建构性方法，从而真正理解不同的法律制度和规范。

普遍主义倾向也是功能主义进路备受批判的一个方面。法律文化论者和批判性比较论者都认为功能主义进路过分关注于不同法律文化之间的求同性，而忽视了异质性，从而带有强烈的普遍主义色彩。在功能主义进路的主张者看来，既有的一些功能主义研究确实不像社会学家、人类学家或者政治学家那样开展语境研究，因此，借鉴和强化法律文化论者的语境论思想还是有必要的。埃辛·奥赫绪就认为，“无论如何，甚至是所谓功能等效的制度，也有本土维度，因为它们反映了法体系和社会体系的结构。这样一来，法律的、社会的、文化的、经济的、宗教的和政治的背景都不能够忽略。事实上，在研究结果的阐述中，这种背景至关重要。对一位比较法学家来说，他想要摆脱欧洲中心主义，在我们这个‘全球化’的世界研究‘本土主义’，那么，具有不同社会文化和法律文化的国家中的法体系与法律制度一定需要进行比较”。对于批判性比较论者的批判，功能主义进路的主张者认为，批判性比较深受后现代主义思想的影响，它们对于语境的强调在实质上是以牺牲法律的实践性为代价的，意图是将比较法学科与实践世界分割开来，从而降低了比较法学科的实践性。尽管这些思想可能为比较法提供一些理论资源，但是，比较法学者对这些思想还是要持一种保留态度。至于没有明确界定“功能”的概念而将“功能”简化为“法律制度对社会需要的满足”这一问题，功能主义进路承认了这一点，并且主动借鉴社会学的方法，努力寻找功能观察点，不断完善功能比较方法的步骤。在这个过程中，功能主义进路不再从泛泛的角度而是从特定的角度来界定“功能”这一问题。但是，功能主义进路并不赞同比较法律经济学用效率取代功能的那种做法，因为仅仅根据功利的标准来比较和评价不同的法律制度，极有可能把不产生最大经济效益或经济效益低下的法律制度简单地视为落后的法律制度，而且，“效率”这一概念本身也是一个不确定性的概念。它并不比“功能”这一概念更客观，它也会受到政治、价值等因素的影响。因此，奥利弗·布兰德( Oliver Brand) 认为“效率”不能成为一个更合理的替代性比较标准。

( 二) 从功能主义到新功能主义

近年来，功能主义进路在回应法律文化论、批判性比较和比较法律经济学等的批判过程中，在捍卫基本研究信条的前提下，不断推动研究进路的创新，从而在一定程度上实现了从功能主义进路向新功能主义进路的转变。具体来讲，这种转变主要体现在以下几个方面。

第一，结构-功能主义思想的引入。为了进一步强化语境论的运用，功能主义进路引进了结构-功能主义的一些基本思想。在结构-功能主义看来，社会是具有一定结构或组织化手段的系统，社会的各组成部分以有序的方式相互关联，并对社会整体发挥着必要的功能。而社会系统反映着一个互动制度化逐渐稳定的过程，其中渗透了人格，并为文化所限制。制度化的规范要求、角色行动者的决策、文化价值取向的轮廓都可以被那些反映每一行动组成部分变量特色的概念即模式变量类型化。新功能主义进路从这一基本论断出发认为比较法要想了解法律的复杂性，就必须与整体的法律文化结合起来，将法律的技术专长和文化认识结合起来。意大利学者萨科更是从结构-功能主义角度出发提出了“法律共振峰”( Legal Formants) 学说。在该学说看来，制定法，判例法，立法者、法官和法学家所提出的特定释义等构成了“法律共振峰”。这些“法律共振峰”之间是随着特定的社会结构和社会文化而不断变化着的。比较法学的任务就是要动态地研究他们的演变过程。萨科“法律共振峰”学说既扩大了功能主义进路的研究对象，又加强了功能主义进路的实践面相，即“它建立在对各法律体系内的具体法则和规范之实际运作的观察之上”。

第二，从求同到存异。前已叙及，普遍主义倾向是功能主义进路备受批判的一个方面。为了防止这种普遍主义倾向的出现，新功能主义进路愈来愈重视政治、经济、社会和文化因素对法律的影响，强调比较法的“本土主义”，并在此基础上主张法律文化的多元并存。因此，功能比较的目的并不只是为移植和传播外来法律文化寻找合法性，而也是要保存法律文化的多样性。埃辛·奥赫绪认为，比较法研究的目的并不是整个世界上只创建同一种法律，而是发现并了解和解释法律体系之间和法律制度之间的差异性，并且对这种差异性进行解释。另一方面，比较法要在具有差异性和歧异性的法体系之间发现相似性，并解释这种相似性。萨科对此说到，“法律比较的前提条件是确认存在多元的法律体系，但是，这门科学当然不仅限于进行这种简单的确认。如果比较法关注这些多元体系，那么它就要确定这些法律体系在多大程度上是一致的，以及在多大程度上是不同的”。在功能比较的过程中，研究者应当对其他国家的法律制度和法律文化采取一种“同情式的理解”，并在此基础上探寻各种不同法律文化互动与和谐共生之道。

第三，主张研究进路的多元化。在回应法律文化论者、批判性比较论者以及比较法律经济学的批判过程中，新功能主义进路坦然地承认功能主义进路与其他研究进路一样既有自己独到的地方，又有自己的限度。特别是功能主义进路自始至终都强调比较法的实践面相。从理论上讲，研究进路的选取往往取决于所要研究和解决的问题。比较法所要解决的实践问题往往会影响到研究进路的选取。因此，新功能主义反对将功能主义进路的作用过分夸大，而应当允许多种研究进路的并存。研究者根据自身的学术旨趣、研究目标、主观能力和可负担的成本，去选择一种切实可行的研究进路。