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调查令的强制效力及拒绝协助调查的法律后果

【前言】2016年底,我来到安徽做尽职调查。彼时案件刚立案,原告因客观原因无法取得相关证据,只能向法院申请调查令,通过调查令向有关单位或企业收集所需的证据材料。恰遇有关企业拒绝接待持令人,也拒绝协助调查。联想到现在很多律师也同样遇到手持调查令却依然吃闭门羹的情况,不由让人深思:调查令的法律依据是什么,其强制效力又有几何?拒绝接待和拒绝协助调查的法律后果又是什么呢?


【说法】

调查令含义:当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据,经申请并获人民法院批准,由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件。该客观原因是指当事人通过正常的调查取证途径无法获得相关证据。(《上海法院调查令实施规则》第二条)

安徽省高院201391日正式施行《安徽省高级人民法院关于民事诉讼调查令的实施办法(试行)》,实施办法中规定:“当事人可以在起诉、审理、执行阶段申请调查令”、“持令调查的证据包括银行账户、登记资料、档案材料、财务凭证、权利凭证、出入境记录等书证、电子数据以及视听资料、鉴定意见和勘验笔录,不包括证人证言等其他证据。”、“有下列情形之一的证据,不得申请调查令调查:(一)涉及国家秘密的;(二)涉及个人隐私的;(三)涉及商业秘密的;(四)其他不宜持令调查的。涉及上述情形的证据,当事人可以提交证据线索,申请人民法院依法调查收集。”、“代理律师持令调查时,接受调查人核对调查令和相关证件无误后,应当提供调查令所指定的证据。不能当即提供的,应当在收到调查令之日起五日内提供。接受调查人有权拒绝提供调查令指定证据以外的其他材料。接受调查人应当在提供的证据材料上注明与原件核对无异,在回执上注明证据材料的名称、页数等,并签名、盖章。接受调查人不能按时提供证据、无证据提供或者拒绝提供调查令指定证据的,应当在调查令回执中注明原因。”

该办法中规定代理律师可以持调查令调查除规定的四条以外的相关证据,而此次调查的企业拒绝提供调查令的原因是涉及“商业秘密”,所以拒绝提供。那么何为商业秘密呢?根据中国《反不正当竞争法》的规定,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分:技术信息和经营信息。如管理方法,产销策略,客户名单、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。概括起来主要有四大特征:1、秘密性(不为公众所知悉);2、价值性(能为权利人带来经济利益);3、实用性;4、保密性。

那么审计报告是否能算商业秘密?审计报告是第三方审计机构对企业财务报表的合法性和公允性发表审计意见的书面文书,并在每年6月前(各地时间略有不同)在工商行政管理局进行公示。这样的一份文书显然不能称为商业秘密。同理,建筑工程的审计报告也需经过第三方审计并在第三方官方机构进行备案,自然也不能称为商业秘密。由此,被调查人以侵犯商业秘密为由拒绝调查是站不住脚的。

那么调查令的强制效力到底有几何?笔者查看了上海、安徽、浙江、重庆等高院关于调查令的相关规定,均未找到法院对于拒绝协助调查的强制措施或惩戒措施的规定,这或许是我国民事诉讼法中关于调查令制度的空白之处。

但对于持令人(律师)违反规定使用调查令,却均有规定:“第十一条 持令人具有下列情形之一的,人民法院可以建议司法行政机关或者律师协会予以处罚或者惩戒;妨碍民事诉讼的,依法追究相应的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)违反意见第十条规定的;(二)持令人凭调查令获取证据后未在规定期限内将证据提交受诉人民法院的;(三)不当使用、泄露持令获得的证据或者信息的;(四)伪造、变造调查令或者伪造、变造、隐匿、毁灭持令获得的证据的。持令人存在条第一款规定情形的,全省各级人民法院应当层报省高级人民法院立案第一庭备案,经省高级人民法院内网公示,全省各级人民法院三年内不再向该律师或者基层法律服务工作者签发调查令。”(来自《浙江省高级人民法院印发《关于民事诉讼立案审查阶段适用调查令的意见》的通知》)“滥用律师调查令的处罚。诉讼代理律师律师调查令调查获得的证据及信息,仅限于案诉讼目的,不得不当使用或者泄露。对存在下列情形之一的,不得在案中再次申请律师调查令,人民法院并可视情节予以训诫、罚款,建议司法行政机关或律师协会对其予以行政处罚或行业惩戒;情节特别严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。”(来自《重庆市高级人民法院《关于在民事诉讼中试行律师调查令的意见》的通知》)

而根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定,人民法院有权向被调查人调查取证,且不得拒绝。调查令是由人民法院签发,是强制被调查人提供证据的一种令状。律师调查令查询实上是司法委托行为。因此,被调查人接到这一命令后,必须提供其掌握的证据,一旦无正当理由拒绝,应按妨碍诉讼论处。律师可向法院反映这一情况,最终可由法院决定是否对其进行妨碍诉讼的惩处。或者,可借鉴反向调查令原理,根据证据规则,原告在无法取得相关证据的情况下,被告却有权取得,便由被告负责举证最终取得相关证据,这也不失为一种好的方法。

随着经济社会的发展和国家法制的不断健全,相信在未来也会对调查令制度有更加明确的规定,使其强制效力能得到真正落实,也能使违法调查令的行为得到真正惩戒。


附一:《上海法院调查令实施规则》

(经2001613日上海市高级人民法院审判委员会,第30次会议讨论通过,于2001613日起施行)

第一条为保障当事人在民事诉讼进程中依法行使调查取证权利,规范调查取证行为,促进人民法院依法审判,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定,制定规则。

第二条调查令是指当事人在民事诉讼中因客观原因无法取一得自己需要的证据,经申请并获人民法院批准,由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件。

条所称客观原因是指当事人通过正常的调查取证途径无法获得相关证据。

第三条 调查令具有下列内容:

(一)持令人的姓名、性别、律师证编号、律师事务所全称;

(二)被调查人姓名或单位全称;

(三)向被调查人收集、调查证据的范围;

(四)持令人需要证明的待证事实;

(五)调查令的有效期;

(六)被调查人不能提供持令人所需证据的原因;

(七)调查令签发人签名。签发日期及院印。

第四条 申请调查令应具备以下条件:

(一)申请人必须是法院已经立案受理的案件当事人或经当事人委托的诉讼代理人;

(二)申请人应当向人民法院递交申请书,述明需要收集的证据和所要证明的待证事实,以及无法取得上述证据的原因;

(三)持令人是案件当事人的诉讼代理人,仅限于取得有效律师执业证书的律师;

第五条对申请调查令的申请由审理该案的合议庭或独任审判法官进行审查。对符合条件的申请,由合议庭法官或独任审判法官填发调查令,由庭长或授权合议庭审判长签发。

禁止在案件受理之前或无诉讼案件的情况下签发调查令

第六条 属下列情况的,不予签发调查令:

(一)涉及国家机密的;

(二)涉及个人隐私的;

(三)不宜由诉讼代理律师调查令自行调查收集的证据。

(四)其他原因不公开的证据。

涉及上述情形的证据,当事人应当向受理法院提交证据线索,经审查由法官依法调查收集相关证据。

第七条 持令人的权利与义务:

(一)持令人有前往调查令所指定的人或单位收集、调查证据的权力;

(二)持令人应主动将律师证与调查。令交被调查人核对,并将调查令交被调查人存档。

      (三)持令人因故未使用调查令或被调查人不能提供证据时,持令人应当在调查令载明的有效期届满之日起的三日内,将调查令及被调查人不能提供证据的书面说明一并交还法院,归入案卷。

第八条 被调查人的权利和义务:

(一)被调查人在核对持令人姓名、单位无误后,需在有效期内向持令人提供调查令指定的证据。

(二)不能在有效期内提供证据或无证据提供,应当在调查今上或另以书面形式说明原因,由经办部门负责人签名、加盖公章后交持令人。

(三)对涉及国家机密或调查令指定调查内容以外的证据,被调查人有权拒绝提供。

第九条持令人伪造、变造调查令,或者未按照规定使用调查令,或者未按照规定交还调查今,丧失在该案审理中再次申请调查令的资格,并由人民法院视情予以处理。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十条 规则自2001613日起施行。

 

附二: 《上海市高级人民法院关于立案审查阶段适用调查令的操作规则(试行)》

上海市高级人民法院关于立案审查阶段适用调查令的操作规则(试行)

      第一条 【目的】为保障当事人依法行使收集证据的权利,规范调查取证行为,进一步提高立案审查的量和效率,根据《中华人民共和国民事诉讼法》,参照上海市高级人民法院《上海法院调查令实施规则》的有关规定,结合全市法院立案审查工作实际情况,制定本规则。 

      第二条 【概念界定】本规则所指调查令是指当事人在立案审查阶段因客观原因无法取得诉讼所需要的证据,经申请并获法院批准,由法院签发给当事人的诉讼代理律师,由其向有关单位和个人收集所需证据的格式性法律文书。

      本条所称客观原因是指当事人通过正常的调查取证途径无法收集相关证据。 

      第三条 【申请阶段】申请调查令的申请人必须已向法院递交诉状及相关证据,法院对申请人的起诉尚处于立案审查阶段。 

      第四条 【申请范围】在立案审查阶段当事人申请调查令的范围仅限于法院能否立案的程序性证据,主要包括:

      (一)当事人的诉讼主体资格情况,如向有关部门调查动迁安置协议、公有住房登记证明等证据;

      (二)法院对涉诉纠纷管辖权情况,如原告主张被告经常居住地在某小区,但未在派出所办理居住证,需向物业公司、村(居)委会及街道办事处等调查居住情况的证据;

      (三)其他需要开具调查令调查的证据。

      当事人申请开具调查令所需调查收集的证据涉及实体问题的,立案法官应告知其向相关审判庭申请。

      第五条 【申请条件】申请调查令应具备以下条件:

      (一)申请人必须是正在审查立案的案件当事人或经当事人委托的诉讼代理人;

      (二)申请人应当向法院递交申请书,申请书应载明所要调查收集的证据的内容和所要证明的待证事实,以及无法取得上述证据的原因;

      (三)持令人必须是案件当事人的诉讼代理人且仅限于取得有效律师执业证书的律师。 

      第六条 【申请审查】调查令的申请由审查该案的合议庭或立案法官进行审查。对符合条件的申请,由合议庭法官或立案法官在立案审查期限内填写调查令,交庭长签发。

      第七条 【不予签发】属于下列情况的,不予签发调查令:

      (一)涉及国家机密的;

      (二)涉及个人隐私的;

      (三)不宜由诉讼代理律师凭调查令自行调查收集的证据。

      第八条 【持令人的权利与义务】持令人的权利与义务:

      (一)持令人有前往本调查令所指定的人或单位收集、调查证据的权利;

      (二)持令人应主动将律师证与调查令交被调查人核对,并将调查令交被调查人存档;

      (三)持令人因故未使用调查令或被调查人不能提供证据时,持令人应当在调查令载明的有效期届满之日起三日内,将调查令及被调查人不能提供证据的书面说明一并交还法院,归入案卷。

      第九条 【被调查人的权利与义务】 被调查人的权利和义务:

      (一)被调查人在核对持令人姓名、单位无误后,需在有效期内向持令人提供调查令指定的证据。

      (二)不能在有效期内提供证据或无证据提供,应当在调查令上或另以书面形式说明原因,由经办部门负责人签名、加盖公章后交持令人。

      (三)对涉及国家机密或调查令指定调查内容以外的证据,被调查人有权拒绝提供。

      第十条 【法律责任】持令人存在伪造、变造调查令,骗取调查令,未按照规定使用调查令,或者未按照规定交还调查令等情形,丧失再次向法院申请调查令的资格,并视情予以处理。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

      第十一条 【生效时间】本规则自下发之日起试行。


附三:《上海市高级人民法院关于在执行程序中使用调查令的若干规定(试行)》(沪高法[2004]922004326日)

(规定的目的和依据)为了确保人民法院在执行程序中准确、全面地查明被执行人的实际履行能力,进一步增强申请执行人的举证能力,提高执行效率,根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律的规定,结合本市法院执行工作实际,制定本规定。

第一条 (相关概念的界定)

执行程序中的调查令是指在执行阶段,因申请执行人无法获取相关证据,履行相应的举证责任,经其向人民法院提出申请,由人民法院批准签发的供指定律师向有关单位调查收集特定证据的法律文书。

本规定所称的申请人是指向人民法院申请强制执行生效法律文书的债权人。

本规定所称的持令人是指经人民法院审查批准,持调查令调查收集特定证据的申请执行人所委托的代理律师。

本规定所称的接受调查人是指调查令载明的须向持令人提供指定证据的机关、团体、企事业单位。

第二条 (调查令的适用范围)

调查令适用于被执行人有无实际履行能力的证据的调查收集,包括:

(一)被执行人的基本情况;

(二)被执行人的财产情况;

(三)被执行人是否对第三人享有到期债权以及第三人的财产情况;

(四)能够证明被执行人有无实际履行能力的其他情况。

但法律法规明确规定必须由人民法院执行人员调查收集的证据除外。

第三条 (适用调查令的禁止性规定)

有下列情形之一的,不得使用调查令收集相关的证据:

(一)涉及国家机密的;

(二)涉及商业秘密的;

(三)与执行案件无关的;

(四)其他不宜持令调查的。

第四条 (可予使用调查令收集的证据形式)

使用调查令调查收集的证据形式仅限于档案材料、权利凭证、电子书证、信函电报等书证;不得包含证人证言等其他证据形式。

第五条 (调查令的申领程序)

执行程序中使用调查令收集证据的,必须由申请执行人向人民法院提出书面申请。

申请执行人委托的代理律师代为申领调查令或者持令调查的,必须有申请执行人的特别授权。

第六条 (申领调查令的材料)

申请执行人申领调查令的,必须提供下列材料:

(一)申领调查令申请书、申请书中应当载明申领人和持令人的身份情况,申请调查收集的证据,目的及其理由等;

(二)申请调查特定证据的线索;

(三)委托代理人的权限证明及其合法有效的《律师执业证》。

第七条 (人民法院的告知义务)

申领调查令时,人民法院执行人员应将《申领调查令须知》送达申领人或者其委托的代理律师,告知其相关的权利义务。送达情况须在送达回证或者笔录中记明。

第八条 (调查令的签发程序)

调查令的发放,须由三名执行人员自申领人提出申领之日起七日内按照少数服从多数的原则讨论决定。

决定发放调查令的,由执行人员填写调查令,经执行长同意后报庭长签发。

调查令的签发程序和签发的调查令应当记明笔录并登记备案。

第九条 (调查令的内容)

调查令应当包括下列内容:

(一)执行案件的案号、案件当事人的姓名或者名称;

(二)申领人的姓名或者名称;

(三)接受调查人的名称;

(四)持令人的姓名、性别、律师执业证证号、律师事务所全称;

(五)调查收集的证据内容;

(六)调查令的有效期限;

(七)填发人、签发人、日期和院印;

(八)申领人或者持令人领取调查令及回执的签名和日期。

调查令的有效期限最长不得超过三十日。

第十条 (持令调查的实施)

持令调查收集证据的,必须由申请执行人委托的持有效《律师执业证》的两名代理律师共同进行。

第十一条 (使用调查令时应注意的事项)

持令人调查收集证据时应当主动向接受调查人出示身份证件和调查令。

持令人应当正确使用《调查令》,并确保调查收集的证据的真实完整。

对持令调查中获知的有关信息,申领人、持令人应当对外承担保密责任。

第十二条 (接受调查人提供证据的期限)

接受调查人应当于收到调查令之日起七日内向持令人提供调查令所指定的证据。

第十三条 (接受调查人有权拒绝提供相关证据的情形)

接受调查人有权拒绝提供本规定第四条所列的相关证据以及调查令载明的指定证据以外的其他证据。

第十四条 (调查令正本或者回执的交还)

持令人应当将调查收集的证据于调查结束后七日内连同接受调查人填写的回执提交人民法院。

持令人因故未使用调查令的,应当于调查令有效期限届满之日起七日内,将调查令正本及回执交还人民法院。

第十五条 (未按期交还调查令正本或者回执的催交)

持令人逾期未将收集的证据或者调查令、回执等文件交还人民法院的,执行人员应当于逾期后十五日内向持令人催交,并将催交情况记明笔录。

第十六条 (规定的施行)

本规定自下发之日起施行。

附件:

1、《申领调查令须知》

2、《调查令》

附件1.《申领调查令须知》:

上海市××××人民法院申领调查令须知

为了进一步增强申请执行人的举证能力,确保持令人正确使用调查令,查明被执行人的财产状况及其实际履行能力,现根据《上海市高级人民法院关于在执行程序中使用调查令的若干规定(试行)》,就申领调查令的有关事项,告知如下:

1.执行程序中的调查令是指在执行阶段,因申请执行人无法获取相关证据,履行相应的举证责任,经其向人民法院提出申请,由人民法院批准签发的供指定律师向有关单位调查收集特定证据的法律文书。

2.调查令适用于对被执行人有无实际履行能力的证据的调查收集,包括:(1)被执行人的基本情况;(2)被执行人有无财产及其财产情况;(3)被执行人是否对第三人享有到期债权以及第三人的财产情况;(4)能够证明被执行人有无实际履行能力的其他情况。

3.使用调查令调查收集的证据形式仅限于档案材料、权利凭证、电子书证、信函电报等书证;不得包含证人证言等其他证据形式。

4.下列情况不属于持令调查的范围:涉及国家机密的、涉及商业秘密的、与执行案件无关的以及其他不宜持令调查或者法律法规明确规定必须由人民法院执行人员调查收集的证据。

5.执行程序中使用调查令收集证据必须由申请执行人或者经申请执行人特别授权的持合法有效的《律师执业证》的代理律师向人民法院提出书面申请。

6.申请执行人申领调查令的,必须提供下列材料:(1)申领调查令申请书,申请书须载明申请调查收集的证据、目的、理由以及申领人的身份情况等;(2)申请调查特定证据的线索;(3)委托代理人的权限证明以及合法有效的《律师执业证》。

7.持调查令调查收集证据的,必须由申请执行人委托的持有效《律师执业证》的两名代理律师在调查令载明的有效期限届满之前进行。

8.持令人调查收集证据时应当主动向接受调查人出示身份证件与调查令,持令人须确保调查收集的证据的真实完整并对外承担保密责任。

9.持令人应当将调查收集的证据于调查结束后七日内连同接受调查人填写的回执提交人民法院;持令人因故未使用调查令的,应当于调查令指定期限届满之日起七日内,将调查令正本及回执交还人民法院。

10.持令调查收集证据的过程中所发生的费用由申请执行人承担。


附件2.《调查令》

1.正本:(正面)

上海市××××人民法院调查令

(××××)××执令字第××

××××(接受调查人):

我院受理的××××(申请执行人)申请执行××××(被执行人)××××××(案由)一案,为查明被执行人的财产状况,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第六十五条第一款以及《上海市高级人民法院关于执行程序中使用调查令的若干规定》之规定,现本院指定×x×(持令人)、×××(持令人)前来你处调查、收集相关证据。你方应在核对持令人姓名、身份、单位并确认无误后,在指定期限内向持令人提供本令所列调查事项的证明材料(详见背面)。无正当理由拒不提供或者不如实提供的,将承担由此产生的法律责任。

此令

××××××××

(院印)

(本调查令有效期截止××××××××日)

(此联由接受调查人存档)


(背面)

持令人:××× 性别:× 律师执业证证号:××××××

律师事务所:×××律师事务所

持令人:××× 性别:× 律师执业证证号:××××××

律师事务所:×××律师事务所

下列调查事项的证明材料你方须于接到本令之日起七日内向持令人提供原件,提供原件确有困难或者不宜提供原件的,可以提供复印件;在提供的证明材料上须加盖起证明作用的单位骑缝章,注明材料的总页数并由经手人签章。

1.

2.

3.

4.

    2.回执:

上海市××××人民法院调查令(回执)

(××××)××执令字第××

上海市××××人民法院:

你院(××××)××执令字第××号调查令已收悉。根据你院的要求,现提供如下证明材料:

1.

2.

3.

不能提供调查令所列的第×项、第×项证明材料,原因是:

经手人:×××(签章) ××××××××

(接受调查人单位印章)

(此联由持令人交还本院附卷)


3.存根:

上海市××××人民法院调查令(存根)

(××××)××执令字第××

申领人:×××

持令人:××× 性别:× 律师执业证证号:××××××

律师事务所:××x律师事务所

持令人:××× 性别:× 律师执业证证号:××××××

律师事务所:×××律师事务所

接受调查人:××××

批准调查的事项:

1.

2.

3.

4.

本调查令有效期截止××××××××日。

填发人:×××

签发人:×××

××××××××

      调查令或回执交还时的签收人:××× ××××××××


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