正当法律程序与“最低限度的公正”

   正当法律程序条款实质上对政府的活动施加了两方面的限制，即“程序的正当过程”(procedural due process)和“实体的正当过程”(substantive due process)。实体的正当过程指当政府剥夺公民的生命、自由或财产时，必须提供充分的理由以证明其行为的必要性。换言之，实体性正当过程要求政府必须为其行为提供正当化的理由。实体性正当过程主要被法院运用于对立法之合宪性的审查。 3关于实体性正当过程，理论上仍然存在争议。 4 程序性正当过程是指包括行政机关在内的国家机关在作出决定剥夺公民的生命、自由或财产时，必须遵循正当的法律程序。换言之，程序的正当过程对行政机关行使行政权的活动施加了最基本的程序性要求，即行政过程在程序上必须满足最低限度的公平。

三、程序性正当过程的基本要求 

  如果政府的行为必须遵循正当程序，那么正当程序要求什么样的程序保障?换言之，什么样的程序才是正当的?这是正当程序在适用中的另一基本问题。

   从实践中看，当行政机关应当为相对一方提供正当程序保障时，这种程序保障的基本要求或最低标准应当包括三个方面:(1)告知相对一方有关的事实和权利; 24(2)为相对一方提供有效的听证机会; 25(3)主持程序活动的决定者必须是独立的。 26在这三项程序要求中，相对一方的听证权被认为是最重要的，甚至被认为是正当程序的最低限度要求。早在1908年，最高法院在Londonerv. Denver一案中就指出，“就其本质意义上讲，听证要求享有听证权的人有权通过论辩支持自己的主张，无论其论辩多么简单;在必要时，有权提供证据支持自己的主张，反驳对方的观点，无论这些证据多么非正式。” 271974年，最高法院大法官怀特(JusticeWhite)在Wolff v.McDonnell一案中，代表法院对正当程序所要求的听证作出了总结性的意见。他写道:“法院一贯认为，在个人被剥夺财产或利益之前的某个时间，某种形式的听证是必须的。” 某种形式的听证被认为是程序性正当过程最基本的要求。从最高法院的以上态度看，程序性正当过程的要求与英国普通法上古老的“自然正义”原则的要求几乎没有什么不同，两者都要求行政机关进行某些活动之前必须告知可能受不利影响的个人有关情况，并提供听证的机会，以及由一个没有偏私的、独立的裁判者来主持程序和作出决定。 29其目的是为了保障程序的公平。 

    如果正当程序的核心在于“某种形式的听证”，那么在实践中有两个问题必须予以考虑:(1)行政机关在所有受正当程序调整的活动中都必须提供“某种形式的听证”吗?(2)在行政机关必须提供听证机会的情况下，何种形式的听证才能满足正当程序的要求?

  关于第一个问题，尽管法院和学界都承认听证的意义，但也有人认为并非在所有的情况下行政机关都必须为相对一方提供听证的程序保障。一位法官曾经指出:“即便一种正确的感觉也可以告诉我们，一定存在着某个界限，在那个界限以下无需任何形式的听证。” 30但是，这一界限究竟应如何设定却是一个也许永远也不可能明确的问题，而只能根据个案的实际情况确定。实际上，最高法院也拒绝对这一问题作出明确的回答，而认为“正当程序并不是一个与时间、地点和形势不相关的技术性概念，它是灵活的，要求我们根据不同的情况提供适当的程序保障。” 31最高法院在1976年的Mathews v. Eldrige一案中提出了如何根据特定情况来判断行政机关所提供的程序保障是否符合正当程序要求的方法论，即权衡政府利益、个人利益的重要性、以及所适用的程序可能产生的利益。 32根据这一方法，判断行政机关所适用的程序是否符合正当程序的要求，应平衡考虑上述三个方面因素。同样，行政机关适用正当程序作出决定时是否必须为相对一方提供听证机会，也需要平衡考虑以上三方面因素。

   关于第二点，即如果行政机关必须为相对一方提供听证，什么样的听证才能满足正当程序的要求?长期以来，特别是本世纪初以来，美国行政活动程序在很大程度上一直受司法程序的影响，导致行政活动过程“司法化”的情形。这种行政程序过分司法化的情形受到很多批评。早在1940年，大法官弗兰克福特就提出，“行政机关不应当全盘移植生成于法院审判活动的经验与历史中的司法程序。” 33一位英国法官则评论道:“从美国行政程序的过分司法化的可怕事例中，英国人所能够学到的就是不要做类似的事情。” 34美国行政程序过分司法化的趋势可能与法院对行政行为强有力的司法审查权有关。当法院审查行政机关所采用的程序是否符合正当程序的要求时，它往往倾向于以司法程序为标准对行政活动的程序提出要求。值得注意的是，这种趋势从本世纪80年代末开始有所缓和。最高法院在1976年提出的通过平衡考虑政府利益、个人利益的重要性以及程序本身的有效性三个因素以确定正当程序要求什么样的程序保障这一方法，实际上表明法院已经开始从过分重视程序的形式正义这一立场退缩，并转而倾向于一种将行政过程中公平与效率进行平衡考虑的立场。根据这一立场，行政机关为相对一方提供的听证，既可以是正式的审判式听证，也可以是非正式听证;既可以是口头的，也可以是书面的;既可以在作出行政决定之前，也可以在作出决定之后。在何种情况下应当进行何种形式的听证，行政机关必须对具体情况下三个方面的因素进行平衡考虑。但不论采取何种形式的听证，听证活动本身都必须公平。一般认为，一个公平的听证应符合以下要求:

(1)听证活动由一个独立的、没有偏私的机构或个人主持;

(2)相对一方有权获知可能影响其利益的决定以及有关的理由;

(3)相对一方有机会为自己辩护;

(4)相对一方在听证活动中有获得法律帮助的权利;

(5)听证必须制作记录;

(6)听证必须公开。

四、程序性正当法律过程的价值:个人尊严与最低限度的公正

(1)作为正当程序基本价值的个人尊严与最低限度公正

  从程序性正当程序的实践及其基本要求看，笔者认为其内蕴的基本价值主要有两个方面。第一，对人作为人应当具有的尊严的承认和尊重。每个人都是具有人格尊严的、平等的道德主体，因此将人作为中心的法律程序和法律制度在逻辑上必须体现对人的尊重，否则就不是“良法”。美国行政法学者Jerry Mashaw从这一角度出发，将正当程序的基本价值理解为“尊重个人尊严”。 35这种解释与自然法精神不无关系。自然法的这一精神表达了一项程序公正的最低要求:必须将人当作人来对待。从这一意义上讲，正当程序也体现了人权精神。第二，与上述观念紧密联系，正当程序蕴含了“最低限度公正”这一程序正义基本理念。从正当程序的适用看，正当程序的要求与其说是“积极的”，不如说是“消极的”。法院并没有明确指出正当程序要求行政机关以何种程序而行使权力，但确实指出如果程序不能满足“某种标准”，就是不可接受的。 36 “最低限度的公正”之概念在于这样一种信念:某些程序要素对于一个法律过程来说是最基本的、不可缺少、不可放弃的，否则不论该程序的其他方面如何，人们都可以感受到程序是不公正和不可接受的。在笔者看来，这些程序要素至少应当包括:(1)程序无偏私地对待当事人;(2)在行使权力可能对当事人权利义务产生不利影响时必须提供某种形式的表达意见和为自己利益辩护的机会，以及(3)说明理由。如果一个法律程序缺乏这些要素，不论通过该程序产生的结果如何，也不论该程序多么具有效率，人们仅仅根据“正义感”或一般常识就可能感觉到它的“不公正”，程序的正当性(legitimacy)也将因此而受到挑战和质疑。从这一意义上讲，效率很难作为牺牲“最低程度公正”的正当化的理由。无疑，“最低程度的公正”概念强调了程序公正的基础性意义，但它并不排斥行政程序对效率因素进行相当的考虑，这是因为:(1)“最低程度的公正”为程序及其结果提供了某种正当性，可以减少行政过程中行政机关与相对一方的摩擦，增强相对一方对行政机关的信任与合作意识，因而可以促进效率;(2)“最低程度的公正”并不简单地等同于“公正优先”。“最低程度的公正”概念本身蕴含着对行政程序灵活性的认可，允许程序在满足这些基本要素的前提下根据具体的时间、地点和条件进行相应的制度安排，对公正与效率进行平衡。

(2)“最低限度公正”概念之提倡

  我们不难看出，“最低限度公正”之概念实际上暗示了处理法律程序中公正与效率关系的另一种思路。通过这种思路，我们可以对我国行政程序立法理论和实践中关于行政政程序目标模式上的公平与效率之争进行另一种思考。 

  近几年来，我国行政法学者也通过对各国行政程序立法的实证考察、比较分析以及理论阐释等途径，对我国行政程序立法的“目标模式”问题进行了广泛而深入的探讨。 37归纳起来，关于我国行政程序立法的“目标模式”选择，大致有三种态度:(1)效率优先，兼顾公正;(2)公正优先，兼顾效率;(3)公正与效率平衡。这些分析无疑都具有很强的合理性，因为它们都注意到了公正与效率之间相互交织、相互影响的复杂关系。但是笔者以为，对行政程序立法来说，这些立场在操作层面上仍然存在着问题。例如，不论是“公正优先，兼顾效率”，还是“效率优先，兼顾公正”，都没有具体回答这样一些问题:优先到什么程度?如何兼顾公正或效率?应该兼顾到何种程度?应当通过哪些程序制度实现“优先”或“兼顾”?而主张“公正与效率平衡”的立场面临一些基本问题，例如，这种平衡的“度”应当如何掌握?程序制度上应当如何安排?这些都是需要进一步回答的问题。

  如果我们希望法律程序避免那些可以被明显感觉到的不公平，并为权力行使的过程和结果提供某种“正当性”的话，我们没有理由拒绝“最低限度公正”的要求。因此笔者主张，在我国行政程序立法中处理公正与效率关系时，可以考虑这样一种思路和立场:第一，在公正与效率关系问题上，我们应当坚持:程序首先必须满足“最低程度的公正”。行政程序法基本原则和核心制度都应当体现“最低限度公正”之要求。第二，“最低程度公正”之概念为我们认识行政程序中公正与效率关系提供了一个视角。对于处理公正与效率的复杂关系而言，这一点虽然极为重要，但仍然是不够的。因为程序在满足了“最低程度的公正”的前提下，仍然面临着程序公正的其他要求与程序的效率发生冲突的情形。在这些情形下，我们应当对公正与效率进行适当的平衡。例如，程序中的“职能分离”对于程序公正而言具有重要意义。如果从强调程序公正的角度出发，我们应当赞成“完全的职能分离”，即行政决定制作过程中的调查、听证、决定、执行等职能应当由完全不同的行政机关来行使。但是“完全的职能分离”无疑会大大增加行政过程的成本，影响行政活动效率。因此现代行政程序法关于职能分离的制度安排，并没有采取完全的职能分离，而是采取“内部职能分离”。行政程序中的参与也存在同样的情况。参与对于程序公正而言具有重要意义，但是实际上在任何国家的行政程序法制度中，对于相对一方的参与都是有限制的，而且这种参与程度在行政立法程序中和在行政决定制作程序中又有不同，其目的也在于平衡公正与效率。那么，在公正与效率平衡的制度安排和程序操作方面，我们究竟应当考虑哪些因素呢?

   笔者认为，程序公正与效率的平衡至少应当考虑以下四个方面因: 

(1)行政过程所涉及到的相对一方的合法权益。程序涉及到的相对一方合法权益越重大，相应的程序保障也应当更严密公正;

(2)行政过程所涉及到的公共利益。公共利益越重要，行政过程相应的程序也应当越严密。

(3)行政机关操作该程序以及相对一方参与该程序需要耗费的成本。如果成本太高，不论是行政机关还是相对一方可能都难以承受，不仅影响程序的效率，对程序公正的实现也将产生不利影响; 

(4)程序可能产生错误结果的危险性。程序产生错误结果的可能性越大，程序效率就越低。正当程序的架构以及程序公正与效率的平衡，必须根据具体条件对以上因素进行综合考虑。