论诚实信用原则的适用论文

        论诚实信用原则的适用中文摘要 论诚实信用原则的适用 中文摘要 诚实信用原则作为一项古老的民法原则，被学者称为“帝王条款”。对诚实信用 原则的研究从该原则出现之日至今从未间断过。诚实信用原则有其自身的发展历史， 首先从其历史沿革中可以窥探学界对其的含义、本质与功能之争，确立探讨诚实信用 原则适用问题之前提：其次分析诚实信用原则与民法其他原则的关系，主要是论述诚 实信用原则与禁止权利滥用原则和公序良俗原则的关系；在奠定了论证基础之后，进 而剖析诚实信用原则的适用范围及其一系列的适用限制；理论分析后，最后考察诚实 信用原则在司法实务中的适用，主要以利益衡量理论为视角，分析诚实信用原则与利 益衡量和法官自由裁量权的关系，从最高法院公布的案例出发，试图总结出诚实信用 原则在司法适用中的规则和具体方式。 关键词：诚实信用原则；适用；利益衡量；自由裁量权；帝王条款 指导老师：魏玉娃Ａｂｓｔｒａｃｔ Ｔｈｅ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｏｆｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｇｏｏｄｆａｉｔｈ Ｔｈｅ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｏｆｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｇｏｏｄｆａｉｔｈ Ａｂｓｔｒａｃｔ Ｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｇｏｏｄｆａｉｔｈ，ａｓｏｎｅｏｆｔｈｅａｎｃｉｅｎｔ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｉｎＣｉｖｉｌ Ｌａｗｉｓ ａｌｓｏ ｒｅｇａｒｄｅｄ ａｓｔｈｅ Ｅｍｐｅｒｏｒｓ ｔｅｎｎｓ ｓｃｈｏｌａｒｓ．Ｓｉｎｃｅｔｈｅｄａｙ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｗａｓｃｒｅａｔｅｄｕｎｔｉｌ ｎｏｗｉｔｈａｓｂｅｅｎ ｉｎｖｅｓｔｉｇａｔｅｄ ｗｉｔｈｏｕｔ ａｎｙｉｎｔｅｒｒｕｐｔｉｏｎｓ．Ｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｇｏｏｄｆａｉｔｈｂｏａｓｔｓ ｉｔｓｏｗｎ ｈｉｓｔｏｒｙ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ；ｔｈｒｏｕｇｈｉｔｓ ｈｉｓｔｏｒｙ ｏｆｅｖｏｌｕｔｉｏｎｗｅｃｏｕｌｄｓｅｅｔｈｅ ｄｉｓｐｕｔｅ ｏｎｉｔｓ ｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎ，ｅｓｓｅｎｃｅ ｆｕｎｃｔｉｏｎｓ，ａｓｗｅｌｌａｓｔｈｅｐｒｅｒｅｑｕｉｓｉｔｅ ａｃａｄｅｍｉｃｃｉｒｃｌｅｓ．Ｔｈｉｓｐａｐｅｒ ｔｈｅｒｅｆｏｒｅｆｉｒｓｔｔｒｉｅｓｔｏ ａｎａｌｙｚｅ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐｂｅｔｗｅｅｎ ｇｏｏｄ ｆａｉｔｈ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ａｎｄｏｔｈｅｒｏｎｅｓｉｎＣｉｖｉｌ Ｌａｗｆｏｃｕｓｉｎｇ ｏｎｔｈｅ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐｓａｍｏｎｇ ｇｏｏｄｆａｉｔｈ，ｐｒｏｈｉｂｉｔｉｎｇａｂｕｓｅｓｏｆ ｒｉｇｈｔｓ，ａｎｄｐｕｂｌｉｃｏｒｄｅｒ；ｔｈｅｎ ｄｉｓｃｕｓｓｅｓａｂｏｕｔｔｈｅ ｓｃｏｐｅ ｏｆｉｔｓ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ａｎｄａｓｅｒｉｅｓ ｏｆｔｈｅｌｉｍｉｔａｔｉｏｎｓｏｎｔｈｅｂａｓｉｓｏｆｔｈｅ ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎｓ；ｔｈｅｔｈｉｒｄ，ｉｔｅｘａｍｉｎｅｓｔｈｅ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｏｆｔｈｉｓ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｊｕｄｉｃｉａｌｐｒａｃｔｉｃｅ，ｍａｉｎｌｙｃｏｎｃｅｎｔｒａｔｉｎｇ ｏｎｔｈｅ ｔｈｅｏｒｙ ｇｏｏｄｆａｉｔｈ，ｉｎｔｅｒｅｓｔｂａｌａｎｃｅａｎｄｔｈｅｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ｏｆｊｕｄｇｅ；ｌａｓｔ ｂｕｔｎｏｔｔｈｅ ｌｅａｓｔ，ｉｔ ｃｏｎｃｌｕｄｅｓｔｈｅ ｐｒｏｐｅｒｗａｙｓ ｏｆｔｈｉｓ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ’Ｓａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｊｕｄｉｃｉａｌｐｒａｃｔｉｃｅ ｂａｓｅｄｏｎｔｈｅｃａｓｅｓ ｐｕｂｌｉｓｈｅｄｂｙ ｓｕｐｒｅｍｅｃｏｕｒｔ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：Ｔｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｇｏｏｄｆａｉｔｌｌ．Ａｐｐｌｙ．Ｂａｌａｎｃｉｎｇｏｆｉｎｔｅｒｅｓｔ．Ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ． Ｅｍｐｅｒｏｒｓ ｔｅｒｍｓ Ｗｒｉｔｔｅｎｂｙ：Ｃｈｅ Ｙａｎ Ｓｕｐｅｒｖｉｓｅｄｂｙ：Ｗｅｉ Ｙｕｗａ 论诚实信用原则的适用 国内外学者对于诚实信用原则在文献著述中都有所论及，包括诚实信用原则的含义、来源、本质、功能，与其他民法原则的关系等方面。如史尚宽在《民法总论》， 梁慧星在《民法总论》，徐国栋在《诚信原则研究》，《民法基本原则解释——成文法 局限性之克服》，郑玉波在《民法总则》，赵万一在《民法的伦理分析》等书中都论及 了诚实信用原则，提出了自己对于诚实信用的观点，也对学界某些观点做出了评析与 回应。在论文方面，梁慧星、江平、徐国栋、于飞，叶金强、梁上上、常怡等学者纷 纷就诚实信用原则的含义、与公序良俗原则的关系、与利益衡量的关系、适用范围、 帝王条款的地位及其价值等问题提出了观点。诚实信用原则作为一项古老的民法原 则，其出现至发展都伴随着学者激情昂扬的讨论，讨论之势也未见衰减，由此可见诚 实信用原则的无穷魅力。 从学界对其从未间断的讨论之声中也可窥见，对于诚实信用进行仔细的研究，绝 非学者闭门造车、毫无意义之事，而恰恰是基于诚实信用原则本身在理论层面和实践 层面的重要性，使得对其的研究必须与时俱进。本文选择诚实信用原则的适用问题进 行论述，主要基于两方面的考虑。其一，纵观学界对诚实信用原则的探讨，鲜有对该 原则的适用问题进行专门著书立说的，因此本文对该原则的适用问题加以研究，是有 其理论意义的，对该问题现有研究成果的梳理与评析，或许可以起到抛砖引玉的作用， 启发更多的人研究该问题；其二，诚实信用原则不是被用来束之高阁的，其生命力还 在于运用到司法实践中来解决现实问题，那么对该原则的适用从理论层面到司法实践 的考察，无疑将促使该原则的适用问题变得更为清晰，从而更好地指导司法实践，具 有很强的现实意义。 在写作方法上，本文主要运用了比较法和历史分析法的研究方法，将国内外学者 对于诚实信用原则方面的讨论观点进行梳理，并对其进行评述，进而提出笔者的观点。 为了解决诚实信用原则的适用问题，笔者考察了诚实信用原则的历史沿革，试图从其 历史发展过程中明晰其适用范围的发展与限制。 在内容上，本文主要围绕诚实信用原则的适用问题加以展开。要解决诚实信用原 则的适用问题，可以从该原则的历史沿革开始阐述。只有在明晰了历史沿革之后，才 论诚实信用原则的适用能更好地理解该原则的适用范围及其在司法实务中的具体适用。而在探讨该原则的适 用时，无法绕过的一个问题便是该原则的有关基本理论。基于以上逻辑脉络，本文分 为四个部分，第一部分为诚实信用原则的历史沿革及其概述，该部分主要阐述诚实信 用原则的历史沿革及其含义、本质与功能；第二部分为诚实信用原则与其他民法原则 的关系，该部分内容主要阐述诚实信用原则与禁止权利滥用原则和公序良俗原则之间 的关系；第三部分为诚实信用原则的适用范围及其限制，该部分主要阐述诚实信用原 则传统的适用范围，以及现实中范围的发展与限制；第四部分为诚实信用原则在司法 实务中的适用，该部分以利益衡量理论为视角，分析诚实信用原则与利益衡量的关系， 进而探究诚实信用原则在司法适用中的规则与具体方法。 论诚实信用原则的适用一、诚实信用原则的历史沿革及ｊ￡概述 一、诚实信用原则的历史沿革及其概述 （一）诚实信用原则的历史沿革 诚实信用原则的发展经历了罗马法、中世纪民法、近代民法和现代民法四个阶段： １．罗马法阶段 诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在罗马法中，与诚信契约相对 的是严正契约。严正契约要求当事人完全按照契约的规定行使权利和履行义务，对于 契约的解释严格按照契约中条款的文字含义。由此产生的诉讼为严正诉讼。在严正诉 讼中，法官只能按照契约中所载文字进行裁断，承审员无自由裁量权。而诚信契约， 则是指债务人不仅要履行契约上约定的义务，而且要承担诚实、善意的补充义务。由 诚信契约产生的为诚信诉讼。在诚信诉讼中，承审员的裁判不受契约字面意义的约束， 可根据当事人双方的真实意思表示进行解释，并可根据公平原则对当事人的约定进行 干预，以排除某些不公平的约定。由此可以看出，在罗马法中，诚信契约中的诚信要 求起着补充契约条款不足的作用，诚信诉讼起着维持商品经济所要求的公平的作用。 ２．中世纪民法阶段 这一时期，注释法学家如阿库尔修、阿佐、罗杰里奥和后注释法学家都对诚信原 则进行了研究。他们对诚信的理解分裂为两种观点。第一种观点为“确信说”。该种 观点把诚信理解为行为人之对未损害他人的确信，阿佐、罗杰里奥等多持此说。第二 种观点为“不知说”。该观点把诚信理解为行为人对引起他人权利损害的不知。９ ３．近代民法阶段 诚实信用原则的近代民法阶段指从欧洲近代史上的法典编纂运动到德国民法典 的制定这一阶段。诚信原则进入到该阶段被分裂了，对当事人的诚信要求被保留下来， 但法官的自由裁量权却被剥夺殆尽。因为当时资产阶级取得政权后，依法治国作为了他 。本文对于诚信原则历史沿革方面的内容主要借搭丫徐围栋书中的观点，具体参见徐国栋：《民法基本原则解释 ——成文法局限性之克服》，中困政法大学＿｝Ｊｊ版社２００２年版，第８２—１１８页。 露转引自徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学；｛ｊ版社２００２年版，第１１８页。 一、诚实信用原则的历史沿革及其概述 论诚实信用原则的适用 们的政治理想。在理性主义思潮的影响下，立法作为理性的实现，受三权分立思想的影 响，立法活动和司法活动问产生了明显的划分。他们认为法律能够深入生活的各个领域 解决任何问题。基于此，“凝决式”法典被构筑成功。法官仅仅是一种适用法律的工具。 而法典中关于诚实信用的有关规定，对司法活动能动性加以限制，这并不是现代意义上 的诚信原则。但是它们为法、德两国以后“发现”诚信原则打下了立法基础。 ４．现代民法阶段 自瑞士民法典颁布至今是诚信原则所经历的现代民法时期。在这一时期，诚信原 则恢复为诚信要求和自由裁量权的统一。瑞士民法典承认，立法不可能涵盖一切社会 生活关系，承认法官在发展和补充法律中必不可少的作用。将诚信原则作为基本原 则加以规定，标志着现代意义的诚信原则的确立。至此，诚信原则不再是仅仅约束债 务人的原则，而成为债务人和债权人必须共同遵守的原则。换言之，此时诚信原则已 经不仅是是履行义务时应遵循的原则，而且也是行使权利时应遵循的原则。该原则的 适用范围也从债法扩大适用于一切民事法律关系，成为民法的一项基本原则。 （－－）诚实信用原则的概念界定 前面对诚实信用原则进行了溯本清源，紧接着需要解决的问题便是诚实信用原则 到底为何意，其内涵和外延是什么。 从我国立法规定来看，对于诚实信用原则的内涵与外延并无提及。或许就是因为 立法中对其含义只字未提，而该原则又极具模糊性与不确定性，并且实践中又需要适 用该原则，所以我国学者自１９８６年《中华人民共和国民法通则》确立诚实信用原则 以后，对其的研究从未中断过，百家争鸣中出现了各种有价值有代表性的观点，推动 着诚实信用原则内涵与外延的清晰化。 １．学界对于诚实信用原则概念的界定 学界对于诚实信用原则的主要观点有以下几种： 第一种观点，“语义说”。 该学说认为诚实信用原则是对民事活动参加者的诚 实不欺、守信用的要求；它是民法中的一项“弹性原则”，是为了增强民法的灵活性 函《瑞ｔ＝民法典》第２条规定：“任何人都必须诚实、信用地行使ｊ￡权利并履行其义务。” 论诚实信用原则的适用一、诚实信用原则的历史沿革及ｊｅ概述 与应变性。这个观点代表了８０年代的主流观点。 第二种观点， “利益均衡说”。 该学说主张诚信原则是要求民事主体在民事活 动中维持双方利益均衡，以及当事人利益和社会利益的平衡，目的在于保持社会稳定 和谐的发展。 第三种观点，“一般条款说”。该学说认为诚实信用原则是外延不十分确定，但 具有强制力的一般条款。台湾学者蔡章麟强调诚信原则是概括的、抽象的、没有色彩、 无色透明的，它所包括的范围极大，远远超过其他一段条款的范围。且诚信原则是未 形成的法规，是白纸规定，是给法官的空白委任状。＠ 第四种观点，“双重功能说”。该学说的代表人物是梁慧星。梁先生认为，诚实 信用是市场经济活动中形成的道德规则，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺 言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。该学说从功 能角度对诚信原则进行界定，认为诚信原则因将道德规范和法律规范合为一体，兼有 法律调节和道德调节的双重功能，从而使得法律条文具很大弹性，因此使法官享有一 定的自由裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人间的权利义务 关系。 第五种观点，把诚实信用原则看做掌握在法官手中的衡平法。这种观点的典型代 表为台湾学者史尚宽。史先生从司法程序的角度对诚信原则加以分析。他认为一切法 律关系，应各就其具体情形，依正义衡平之理念，加以调整，而求其具体的社会妥当。 ＠在史先生看来，法官决断案情不应是形式的或机械的，而应从道义衡平原则出发， 站在立法者的角度决定这些关系。＠ 第六种观点，“两种诚信说。”该学说认为诚信原则是适用于全部民事关系的民 法基本原则。它将诚信原则分为客观诚信和主观诚信两个分支，前者要求人们正当地 。康慧：《评我图法学界对诚实信用原则的研究》，《当代法学》２００３年第４期。 鲁持这种观点的学者主要台徐闺栋教授和ｊ二洋鉴教授。徐困橡教授认为诚实信用原则，要求尊重他人利益，以认 真对待自己事务的注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己的利益，不得损人利己。……不得 通过自己的民事活动损害第三人和ｔ会利益。”参见徐困栋：《民泫基本原则解释——成文法局限性之克服》， 中国政法人学｝｛ｊ版社１９９２年版．第７９贞。王泽鉴教授认为诚实信用原则指在具体的权利义务关系，依『Ｆ义公 ’Ｆ的方法，确定并实现权利的内容，避免、与事人间牺牲他方利益以图利己，应以权利人及义务人双方利益为衡 量依据，并考察权利义务的社会作用，从而往具体事实一ｈ妥善运用。 龟徐固栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中困政法人学出版社２００２年增订版，第７８页 毽参见梁慧星：《民法总论》，法律ｊｆ｛版社２００１年第＿二版，第２５９贞。 鹰史尚宽：《民法总论》，萨人印书馆中华民闰６９年第三版，第３２－３３页。 电徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政泫大学出版社１９９２年版，第７６页。 一、诚实信用原则的历史沿革及ｊ￡概述论诚实信用原则的适用 行为，后者要求人们具有尊重他人权利的意识。 ２．对学界观点的评析 从上述学者的观点中，可以找出一些关于诚实信用原则的共同点。就诚信原则的 宗旨而言，学者都认为是为了维持某种秩序，这种秩序或体现为一定的利益平衡，或 体现为一定道德基础的可供依赖。就内涵而言，诚信原则是以模糊的公平要求为内容 的规则；就外延而言，诚信原则具有不确定性，可补救某些具体规定。就诚信原则与 司法活动的关系层面，诚信原则意味着承认法官的能动性司法活动，允许法官在法无 明文时依据公平的要求进行裁判。 学者从不同的角度对诚实信用原则作出了不同的界定，每种界定都有其历史进步 性与自身的价值，但在肯定其价值的前提下，每种学说似乎又都存在一定的局限性。 “语义说”只看到了诚信原则指导当事人进行民事活动的意义，并且把诚信原则 这方面的指导功能限制得较窄。圆 对于“利益平衡说”来说，孟勤国教授认为这种界定既不是德国民法典的诚信条 款，也不同于具有帝王之尊的诚实信用原则，并且似乎与诚实信用原则无多大关系。 况且，维护利益平衡原本就属于民事立法的宗旨，因此不必挂上诚实信用原则的眩目 商标。 “一般条款说”对诚信原则的界定实质上采取的是回避态度，而且不能准确地界 定诚实信用原则的内涵，无法弄清内涵也就不能明晰诚信原则的适用范围，当然也就 很难应用这一原则解决实务问题。 “双重功能说”的局限性在于，该学说并不足以揭示诚实信用原则的本质内涵， 它所偏重的是诚实信用原则的功能。但问题恰恰在于诚实信用原则的功能并非其独 有，其它如公平原则、公序良俗原则等也都具有道德调整与法律调整的双重功能。因 此，试图从功能角度来界定诚实信用原则的概念障碍重重。 “两种诚信说”较之“语义说”和“一般条款说’’，更为全面和深刻，既有关于 内容的介绍，也有关于内涵的界定。但是该观点将诚实信用原则视为立法者的意志， ｏ徐固栋：《民法摹本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法人学出版社２００２年增订版，第７９页 皂徐围栋：《诚实信用原Ｎ－题》，《法学研究》２００２年第４期 ＠参见孟勤围：《质疑“帝下条款”》，《法学评论》２０００年第２期。 茁参见时荚娜：《诚实信用原则“帝王条款”地位质疑一诚实信用原则的另一种解读》，内蒙古大学硕Ｉ：论文２００７ 年ｌＯ月。 论诚实信用原则的适用一、诚实信用原则的历史沿革及Ｊ￡概述 这从哲学角度来看本身是不成立的，并且该学说过分强调诚实信用原则的法律属性， 而忽视了诚实信用原则所具有的道德内涵，有其片面性。 ３．笔者对于诚实信用原则概念的界定 笔者认为，诚信原则极其抽象，用一个概括性的定义来表述其内涵难免挂一漏万。 郑玉波先生曾经指出，“诚实信用是极端抽象的名词，其含义无法作具体的说明，如 果硬要勉强为之，仍不过是以抽象名词解释抽象名词而已，不仅没有益处，反而会陷 入混乱，所以，还不如不对其进行注释，而让人顾名思义更好。”此语大有“禅不可 说’’的意味，足见揭示诚信原则含义之艰难。但这并不意味着诚信原则的含义无法阐 明，笔者认为，对诚信原则的含义可以从以下几个角度综合理解： 首先，从字义上分析，诚信原则既含有“诚”的因素，亦含有“信”的因素，人 们相互交往中的诚实行事，不诈不欺，待人如己，恪守诺言，讲究信用等都是其具体 体现。 其次，对诚信原则从功能角度进行考察。当诚实信用由道德规范演变为一项法律 原则时，其内涵远远超过了它的字面含义。一方面，诚信原则作为一种命令规定对当 事人依诚实信用行使权利、履行义务提出了明确要求，对当事人进行民事活动起着重 要的指导作用。另一方面，诚信原则为法官在个案中对法律和法律行为进行解释、补 充提供了价值判断的依据。诚信原则的设置意味着赋予法官自由裁量权。 再者，从目的上考察，诚信原则设置的最直接目的就在于平衡当事人之间及其与 社会之间的利益关系，以谋求三方利益的协调，实现个别正义，并间接起到维护交易 安全，保持社会稳定的作用。 最后，还应认识到，诚信原则既非道德规范，办不同于一般的法律规范，它是道 德规范在法律上的宣示，是“法律的道德原则”。 因而它既具有极强的弹性，又具 有强制性，成为兼具道德调节和法律调节双重功能的“帝王条款”。 参见时荚娜：《诚实信用原则“帝ｆ条款”地位质疑一诚实信用原则的另一种解读》，内蒙古大学硕上论文２００７ 年ｌＯ月。 昏赵群：《论诚实信用原则及其适用范围》，《中央政法管理干部学院学报》１９９９年第３期。 二、诚实信用原则０民法ｊ￡他原则的关系论诚实信用原则的适用 二、诚实信用原则与民法其他原则的关系 诚实信用原则只是作为民法基本原则之一而存在，还有诸如公平原则、禁止权利 滥用原则、公序良俗原则等，而要正确适用诚实信用原则，必须明晰各原则之间的区 别与界限。因此，探讨诚实信用原则与民法其他原则的关系实为本文撰写不可僭越之 域。为了能够顺畅地对原则问的关系进行探讨，有必要先了解诚实信用原则的本质和 功能，从而确立探讨各原则关系的方向，奠定探讨的基点。 （一）诚实信用原则的本质对于诚实信用原则本质的讨论伴随着诚实信用原则的出现而出现，随其发展而发 展，学界对此的争论从未间断过。 １．学界对于诚实信用原则的观点 纵观学界，对于诚实信用原则的本质主要有以下几种观点： 第一种观点，社会理想说。学者斯坦默示称诚实信用原则为人类社会之最高理想， 马立克称之为道德理想，胡伯谓之为法律伦理。 第二种观点，道德基础说。该观点认为诚实信用的本质为市场交易中，人人可得 期待的交易道德之基础，即道德基础说，代表人物如邓伯格及埃德曼。 第三种观点，利益平衡说。认为诚信原则的本质在于当事人利益之平衡，如施奈 德解释为当事人双方利益之公平较量，埃格尔认为诚信原则本质即公正估量双方之利 益以谋求利益之调和。 第四种观点，立法者意志说。徐国栋教授认为诚实信用原则是将债权法上的客观诚 实信用与物权法上的主观诚实信用统一起来，最终实现两种利益平衡的立法者意志。 第五种观点从立法机关与司法机关两者的关系角度阐述诚实信用原则的本质。该 观点认为，诚信原则的成熟立法标志着立法者不再宣称自己全知全能、能对未来出现 的一切可能发生的利益分配作出恰如其分的权利（义务）界限安排，而是谨慎地把部 此处关于诚实信用原则本质的前三种观点转引自梁慧星先生的书，笔者对此进行丫总结。具体参见梁慧星：《民 法总则》，法律｛ｆｊ版社２００１年版，第２６２－２６３页。 论诚实信用原则的适用二、诚实信用原则１ｊ民法其他躁则的关系 分对权利、义务配置的权力授予了具体解决纠纷的裁判者。 ２．对于学者观点的评析及笔者观点 在笔者看来，社会理想说与道德基础说都过于抽象，使得在司法实务中适用困难。 并且，道德基础说将道德与法律混为一谈，没有意识到诚实信用原则一旦上升为法律 原则，即具有一定的法律强制性。 第三种利益衡量说较第一种和第二种观点更为具体，便于适用，但是利益衡量中 不应只考虑当事人双方利益的满足，还应考虑社会公共利益。 第四种观点，把诚实信用原则作为立法者意志看待与哲学思想不符。因为诚实信 用在进入法律领域之前就已经存在，不是法学家凭空想象出来的，至多可以解释为法 学家看到了当时条件下道德调整的无力，而将诚实信用写入法律。据此可以看到，将 诚实信用写入法律只是顺应历史的需要。事实上，立法者意志怎能被看作是诚实信用 的本质所在？ 第五种观点未能将诚实信用原则的本质全面地加以揭示，而仅仅只是阐述了其中 一个层面的问题，即授予司法者以自由裁量权。 对于诚实信用原则的本质问题，笔者赞同梁慧星先生的观点，即诚实信用原则就 其本质，应是一种市场活动中道德准则的法律化，要求当事人双方利益和社会利益的 一个权衡，同时，在司法层面上授予法官以自由裁量权。具体而言，诚实信用原则首 先要求市场参加者符合“诚实商人”和“诚实劳动者”的道德标准，在不损害其他竞 争者，不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。其次，诚实信 用原则以社会伦理观念为基础，但是其不是道德，而是将道德法律技术化。再者，诚 实信用原则的实质在于授予法院以自由裁量权，给法官以空白委任状，承认司法活动 的能动性与创造性。 （－－）诚实信用原则的功能 关于诚实信用原则的功能，国内各学者从不同角度作了不同的阐述。 函张式华、谢耿亮：《诚实信用原则在新＜合同法＞中的地位及其适用的述评》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第 ｝‘ｐＵ卷，第１２３—１２４贞。 每参见梁慧星：《民法总论》，法律ｆｌ｛版社２００１年版，第２６２－２６３页。 ＿二、诚实信用原则勺民法其他原则的关系论诚实信用原则的适用 １．学界对于诚实信用原则功能的观点 梁慧星先生认为，诚实信用原则的有三方面的功能： （１）指导当事人行使权利履行义务的功能。即要求当事人在行使权利履行义务时， 应兼顾对方当事人的利益和社会一般利益，使自己的行为符合于“诚实商人’’和“诚实 劳动者”的标准，在不损害他人利益和社会一般利益的前提下，追求自己的利益。 （２）解释、评价和补充法律行为的功能。诚实信用原则适用的结果，是可创造、 变更、消灭、扩张、限制约定的权利义务，也可发生履行拒绝权、解除权及请求返还 的拒绝权，更可以成为撤销法律行为或增减给付的依据，或成立一般恶意之抗辩。 （３）解释和补充法律的功能。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配， 才能维持公平正义。此外，在法律有欠缺或不完备，而为漏洞补充时，必须以诚实信 用原则为最高准则予以补充，才能使得造法始不发生偏差。 赵群从不同主体的角度对诚实信用原则的功能作出理解。他认为，诚实信用原则首 先具有行为准则的功能，即诚信原则具有指导当事人依法行使权利、履行义务的功能； 同时具有审判准则的功能，即诚信原则具有为法官审判案件提供价值判断标准的功能； 还具有演进法律的功能，即如果将民法典视为一个由一系列法律规范所组成的系统，那 么，使得这一系统能够与时俱进、历久常新而不落伍的，正是诚实信用原则。 曹继明则从三个层面阐述诚实信用原则的效益功能。他认为，诚实信用原则作为 民法的基本原则，其功能是多样的，而效益功能在其诸功能中最具整体性和现实性。 主要表现为：第一，保护交易安全，减少交易成本；第二，授予法官自由裁量权，补 充法律漏洞，保证法律对社会经济活动的及时调整和法律实效的充分实现；第三，帮 助市场参加者道德人格的培养和形成良好的交易风气，有利于我国人民的精神文明建 ２．笔者观点对于诚实信用原则的功能问题，笔者比较赞同梁慧星先生的以上观点。与此同时，笔 者认为诚实信用原则除了梁先生所提以上三种功能外，亦在司法层面有其独特的功能。 其一，诚信原则可以弥补法律漏洞。当然，赋予法官一定的自由裁量权并非意味 参见梁慧星：《民法总论》，法律ｄ｛版社２００１年版，第２６３－２６４页。 ＠参见赵群：《论诚实信用原则及ｊ￡适用范嘲》，《中央政法管理十部学院学报》１９９９年第３期。 ＠参见曾继明：《论诚实信用原则的效益功能》，《四川师范人学学报》１９９７年第２期。 １０ 论诚实信用原则的适用 二、诚实信用原则‘ｊ民泫其他原则的关系 着法官可以恣意妄为。在诚信原则的运用上，法官只能在法律原则所体现的立法者的 意图范围之内予以适度裁量，以有效预防法官的擅断甚至专制。 其二，诚信原则可以解释法律，解决法律适用的矛盾。正确的判决只有一种，如 何使法官的抉择更贴近应然状态，这就涉及到对法律的理解以及对诚信原则的理解和 运用。司法人员在进行法律解释和法律推理时，只有以诚信原则为出发点，才能保证 所作的解释和推理符合立法目的，才能防止做出不合理的解释和法律推理；在行使自 由裁量权时，更需接受诚信原则的指导，以免滥用自由裁量权，并使法律适用趋于适 当合理。 （三）诚实信用原则与民法其他原则的关系 在对诚实信用原则的本质和功能做了以上梳理和分析之后，接下来可以开始论述 诚实信用原则与民法其他原则的关系了。 众所周知，民法的基本原则除了诚实信用原则之外，还有诸如公平原则、平等原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则等。此处，除了禁止权利滥用和公序良俗之外 的其他原则与诚实信用原则的界限相对清晰，对此类关系的争论相对少，在司法实务 中也不容易发生混淆适用。基于此，笔者在该部分主要探讨诚实信用原则与禁止权利 滥用和公序良俗原则的界限问题。 １．诚实信用原则与禁止权利滥用原则的关系。 禁止权利滥用原则主要调整涉及绝对权核心是物权方面的权利义务关系，该原则 从限制权利主体行使权利的角度保护社会利益的协调分配。 诚实信用原则与禁止权利滥用原则的关系经历了一个发展变迁的过程。 在丌始时，“重复适用说’’占据了上风。所谓“重复适用说”，即认为诚实信用 原则为指导当事人行使权利的原则，权利滥用为权利人行使权利违反诚实信用原则的 法律后果。换言之，该观点认为行使权利如果违反诚实信用原则即构成权利滥用。 随着情势发展，出现了“重复适用否定说”。该学说认为诚实信用原则与权力滥 用之禁止原则，各有不同的适用范围。至于适用范围上的不同，各学者间有争论。有 参见陈佳、单东亮：《论诚实信用原则的司法价值》，《河北学刊》２００６年第５期。 瘩梁慧星：《民法总论》，法律ｊｆｊ版杜２００１年版，第２６８－２６９贞。 １１ 二、诚实信用原则ｏｊ民法其他原则的关系 论诚实信用原则的适用 的学者认为，诚信原则适用于债法领域，而权力滥用之禁止原则适用于物权法领域： 有的学者认为，诚信原则适用于契约当事人间、夫妻间及父母子女问等特别权利义务 关系，而权力滥用之禁止原则适用于上述特别关系以外的当事人之间的关系；有的学 者主张将诚信原则的适用范围的特别关系扩及社会经济关系。 继“重复适用否定说”之后，又出现了一种观点，为徐国栋先生所提。该观点认 为，从理论上讲，诚信原则包容着权利不得滥用原则和公平、等价有偿原则。上述三 项原则有一定的分工，权利不得滥用原则主要涉及绝对权（核心是物权）方面的权利义务 关系；公平、等价有偿原则和诚信原则主要调整涉及相对权（核心是债权）方面的权利义 务关系。公平、等价有偿主要从外部利益均衡上加以调整，诚实信用主要对当事人提 出具备善意、诚实的内心状态的要求，以此实现当事人之间外部利益关系上的平衡。 ２．诚实信用原贝０与公序良俗原则的关系 一般认为，公序良俗包含公共秩序和善良风俗。公序良俗在私法领域中的作用， 各学者有不同的评价。 史尚宽先生描述为，“此观念（公序良俗的观念）在法国民法制定时，不过为对 于契约自由原则之例外的限制，然在近时，则认为系支配私法全领域之大原则，不独 契约之自由，而权利之行使，义务之履行，自力之救助之界限、法律行为之解释亦俱 在此原则支配之范围。’’＠ 郑玉波先生则认为公序良俗“是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代 市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被称为现代 民法至高无上的基本原则”，赋予了公序良俗以至高无上的地位。 既然诚实信用原则与公序良俗原则均为民法的基本原则、一般条款和法官造法、 弥补法律漏洞、克服成文法局限性的工具，且两者适用范围都在不断扩大，已经“支 配私法全领域”。由此便产生一个疑问，这两项原则到底有何区分呢？可否以其中之 一代替另一昵？ 笔者认为对于两者界限的把握可以从以下一些方面着手： 参见梁慧星：《民法总论》，法律｝ｆｊ版社２００１年版，第２６９页。 密参见徐困栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学ｊＪ｛版社２００２年版，第８９－９０页。 管史尚宽：《民法总论》，中国政法人学ｆｉ｛版社２０００年版，第３３４页。 ＠郑玉波：《民法总则》，台北三民书局１９７９年版，第３３８页。 １２ 论诚实信用原则的适用 二、诚实信用原则１ｊ民法其他原则的关系 第一，作用领域不同。诚实信用是市场交易中的道德准则，而善良风俗是家族关 系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。因此，只要把握诚实信用原则为市场经 济活动中的道德准则，便不至于与公序良俗发生混淆。但是值得注意的是，此种界限 把握的尺度仅限于诚实信用与善良风俗之间的关系，而不是诚实信用与公序良俗的关 系。因为公序良俗还包括公共秩序，而公共秩序并不仅限于性道德和家庭道德领域。 于飞称这种为“横向区分”，即在水平层面区分，把诚实信用原则与公序良俗分 别适用于经济关系或家庭关系领域。 第二，对于权利行使的修正方式不同。诚实信用原则是在自由主义基调之上，对 当事人正确行使权利、善意履行义务的一个内部修正；而公序良俗，是在同样基调上， 对此的一个外部限制。违反前者，使法律行为无效：权利行使，违反诚信原则时，构 成权利之滥用；义务的履行，违反诚信原则时，不发生履行之效力，应负债务不履行 或其他损害赔偿之责任。 第三，适用层次不同。公序良俗原则是社会对主体的最低要求，而诚实信用原则 则是较高的要求，故违反公序良俗原则的行为必定违反诚实信用原则，而违反诚实信 用原则的行为未必违反公序良俗原则。国 此种区分方法可称之为“纵向区分”， 即在垂直方向区分，依某种行为的反道 德评价高低不同适用不同原则，＠不论其发生在经济领域或家庭领域。 第四，适用范围不同。公序良俗原则涉及范围从国家和家庭领域扩展到了经济领 域，如处理限制经济的行为、暴利行为等，成为国家从外部维护经济秩序的工具。它 从法律关系外部矫正其内容，而诚实信用原则从法律关系内部进行调整。 ｍ参见梁慧星：《民法总论》，法律ｊ｛；版｛Ｌ２００１年版，第２６０页。 营参见十飞：《论诚实信用原则与公序良俗垠则的区别适用》，《法商研究》２００５年第２期。 吼参见史尚宽：《民法总论》，正人印书馆中华民固６９年版，第３２－３３贞。 参见徐周栋：《民法堆奉腺则解释——成义泫局限性之克服》，中国政法人学出版社２００２年增订版，第４５页。 对于问题，于飞的观点迥异，于飞认为白ｉ两原则的关系上，应当采用“适用层次区分说”，违反公序良俗原则 导致法律行为无效，违反诚实信用原则，法律行为依然育效，只是否定当事人某次违反诚实信用的具体权利行 使行为。皋十这种区分，就町以利用公序良俗原则来对某种反社会件强的行为进行一般的、划一的调整，以实 现对社会的救济；利用诚实信用原则来对某种反社会性弱的行为进行具体的、弹性的调整，在该行为内部，求 得当事人间利益的平衡。参见于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京人学出版社２００６ 年版，第９５贞。 ＠于飞：《论诚实信用原则与公序良俗原则的区别适用》，《法商研究》２００５年第２期。．赵万一的观点‘ｊ“纵向区 分有一定的类似性，但又小完伞相。赵万一将违反公序良俗的行为口Ｊ以被分为违反公序的行为和违反良俗的 行为。在这些违反公序良俗的行为中，自．关绛济和合同的－－４部分法律关系足可以与诚实信用原则共州调整的， 但更人一部分足／１ｉ能为诚实信用原则所调整的。参见赵万一：《民法的伦理分析》，北京法律出版社２００３年版， 第１５７—１６０页。 每徐困栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学ｊＩ｛版社２００２年增订版，第４５页。 １３ 二、诚实信用原则与民法ｊｅ他原则的关系 论诚实信用原则的适用 第五，是否有法律上的特别约束决定原则的适用不同。凡有法律上特别约束时， 均可适用诚信原则，反之，如果无此种法律上的特别约束，例如数个得向债务人为相 同主张的债权人之间（多重买卖的情形）不应适用诚信原则，而应以“善良风格”来 衡量。另外，对票据的效力、请求权行使的形式要件等法律制度，考虑到法律行为的 安全性以及对第三人信赖利益的保护，应排除诚信原则的适用。 在适用范围上，无论以所调整民事法律关系的领域不同为准还是以调整内外法律 关系为准，诚实信用原则与公序良俗原则对民事法律关系的调整客观的存在着相似 性，很可能发生重叠，因此应当予以区分，而这种区分正证实了公序良俗原则与诚实 信用原则在处理具体案件时作用是相同的，只是适用范围不同而己。 诚实信用原则之调整范围应限于经济领域的民事关系，其目的就是实现当事人之 间利益关系和在当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，是对公平缺失的校正，其 影响往往只发生在当事人之间。而公序良俗之调整范围则应及于对善良风俗及一般公 共利益的违反，此种违反的主要是一定社会必需的基本秩序和价值观念，此类民事法 律关系诚实信用原则不应涉足。 参见潘星容：《商场交易遵行的帝卡条款——诚实信用原则研究》，《商场现代化》，２００８年第１期。 ＠江平、程合红、申卫星：《论新合Ｉ叫法中的合同自由原则与诚实信用原则》，《政法论坛》１９９９年第１期。 １４ 论诚实信用原则的适用 三、诚实信用原则的适用范闱及适用限制 三、诚实信用原则的适用范围及适用限制 （一）诚实信用原则的适用范围及发展 传统民法理论认为诚实信用原则首先在“债之履行”领域发展，然后及于债权的 行使。随着经济的发展和社会的变迁，诚实信用原则在一切私权的行使及义务履行领 域得到适用，从而成为民法的基本原则。其性质亦由当事人意思的任意性规范，转变 为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人援引，法院可直接依职权适用的强 行性规定。因此，诚实信用原则被奉为现代民法的最高指挥原则，学者谓之“帝王条 史尚宽先生认为诚信原则在台湾民法的适用，虽然仅在债法领域适用，但对于物权关系及身份之权利义务，同样应该适用诚实信用原则。 笔者认为，从以上诚信原则发展、演变的过程来看，虽然其因时代不同而在各国 民法典中处于不同地位，并因此有着不同的适用范围，但自瑞士民法典将其正式确立 为民法基本原则之时起，其地位日益显赫，并逐渐突破私法领域，对公法、诉讼法等 法域产生影响。 诚信原则承载着自然法的精神，体现了公平Ｊ下义等人类社会的最高理想，因而它 被最贴近社会生活又最体现时代精神的民法典确定为一项基本原则，当属必然。但这 并不意味着它只能适用于私法。实际上，公法与私法虽各有其特殊性，但二者亦有共 通的原理。作为生活的规范，一切法律莫不以实现社会公平正义为己任，从这个意义 上说不论公法或私法，均应以诚信原则作为最高法律指导原则。笛同时，我们还应看 到，公法上强制性规定居多，且关乎社会公益，因而对诚信原则的适用应更为慎重。 相反，私法特别是债法大多为调整交易关系的规范，当事人自由活动的空间非常广大， 因而诚信原则在债法领域尤其是债务履行方面的适用有着更为重要的意义。＠ 下面仅以债法、物权法和民诉法为例简要说明诚信原则的具体适用范围。 ‘史尚宽：《民法总论》，正人印书馆中华民固６９年第二三版。第３２－３３页。 ＠公法学肯Ｌａｂａｎｄ曾指出，“诚信原则，一如ｊ￡在私法领域，町以支配公法领域。如果没有诚实‘ｊ善意，立宪制 度很难实行。诚实与善意是行使一切行政权（司法权、锣法权亦同）的准则，同时办为其界限。 ＠赵群：《论诚实信用原则及其适用范围》，《中央政法管理干部学院学报》１９９９年第３期。 １５ 三、诚实信用原则的适用范同及适用限制 论诚实信用原则的适用 １．诚信原则在债法上的适用。诚信原则在债法中的适用具有普遍性，即原则上诚 信原则可适用于一切债之关系。首先，在契约成立前的缔约过程中，当事人间虽不受 契约关系的约束，但由此产生一种先合同义务，违反此义务者需承担缔约过失责任。 其次，在契约成立后的履行过程中，当事人双方都应严格依照诚信原则履行法律和契 约所规定的义务。再次，在契约关系终了后，当事人之间虽已不再承担契约义务，但 为了维护契约履行的效果或协助相对人终了善后事宜，当事人仍应依诚信原则的要 求，承担某些必要的附随义务。 ２．诚信原则在物权法上的适用。与债法不同，物权法属于强制性规范，物权的种 类、变动等直接涉及到社会、国家和第三人的利益，因而一般不允许当事人任意创设 和变更。正是基于物权安定性的考虑，诚信原则在物权法中的解释和适用应特别慎重。 但即便如此，诚信原则在物权法中仍有相当的适用空间。其一，物权法上的若干规定， 从其性质上看原为债之关系，因其与物权相伴而生，出于体例上的考虑，才将之规定 于物权法中，对此，当然可以适用诚信原则。其二，关于物上请求权，依通说其系基 于物权而发生的独立请求权，此类权利虽与债权不同，但既然诚信原则适用于任何权 利之行使，亦应对其予以适用。此外，其他物权关系亦应受诚信原则指导。 ３．诚信原则在民事诉讼法中的适用。其一，就当事人的诉讼行为而言，民事诉讼 虽旨在解决私人间的纠纷，但并非与第三人和社会利益完全无涉，因而当事人的诉讼 行为应符合诚信原则的要求。其二，就法院的诉讼行为而言，法院代表国家行使审判 权，其在诉讼中自应维护国家、社会利益并确保当事人的合法权益得以实现，因而法 院的一切诉讼行为亦应合乎诚信与公平。此外，从近年来民事诉讼法学界关于既判力 理论的倾向来看，也出现了以诚信原则作为既判力制度本身根据的学说，并有从中找 出或确定既判力客观范围的倾向。 （二）诚实信用原则的适用限制 在现代民法上，诚实信用原则发挥着十分重要的作用，但同时也应看到，如果对 诚信原则的适用不：；ｒｉＰｅＮ，则可能导致该原则的滥用，以致损害法律的权威和法律体 系的安定性。因此，有学者将诚信原则喻为“双刃剑’’。那么诚信原则的适用界限何 赵群：《论诚实信用原则及其适用范同》，《中央政法管理干部学院学报》１９９９年第３期。