作者简介：
孙光宁，山东大学威海法学院副教授，法学博士
内容提要：
最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“
两高”)都分别发布了指导性案例，其结果倾向值得特别关注，尤其是那些裁判结果发生过变动的案件。在这些案件中，最高人民法院的指导性案例更倾向于“轻判”，而最高人民检察院的案例则更推崇“重判”。造成“
两高”指导性案例在结果倾向上出现差异甚至混乱的原因是多方面的。比较直接的原因是“
两高”对宽严相济的刑事政策如何在刑事司法领域内适用存在着理解上的差异和侧重；更深刻的原因在于，在面对转型社会的复杂形势时，司法机关(即使是最高司法机关)缺乏予以有效的应对措施。虽然这一点决定了案例指导制度存在着不少缺陷，但是，仍然应当强调该制度的积极意义，地方司法机关也应当重视对指导性案例的研习和参照。
关 键 词：
指导性案例/后果主义/同案同判/宽严相济的刑事政策/裁判要点(要旨)
标题注释：
本文系笔者主持的司法部国家法治与法学理论研究项目“实现个案正义的法律方法论研究”(项目批准号：14SFB3003)和山东大学(威海)教学研究与教学改革项目“案例教学法在法律方法课程中的实践运用研究”的阶段性成果。
一、“
两高”指导性案例在裁判结果上的差异倾向
在司法改革的进程中，案例指导制度受到了特殊的关注，无论是理论界还是实务界都长期强调了将特定判例引入司法过程的必要性和重要性，案例指导制度在理论上的价值和意义已经无需赘言。在经过了长时间的呼唤和探讨之后，以2010年底的《关于案例指导工作的规定》为开端，最高人民法院、最高人民检察院
www.hzsrsj.gov.cn
和公安部都陆续出台了关于案例指导制度的规定，这标志着案例指导终于实现了从理论呼唤到制度实践的艰难跨越。截至2014年2月，最高人民法院发布了七批共31个指导性案例(其中刑事类指导性案例共8个)，最高人民检察院也发布了五批共19个指导性案例。作为最高司法机关，“
两高”所发布的指导性案例对全国各级地方司法机关的实践工作都有着深刻影响，这些案例中所蕴含的倾向也值得细致分析。
虽然司法机关的实践工作大致可以分为司法过程和裁判结果两个方面，法学研究中也存在着程序正义和实体正义的分野，但是，裁判结果是分析“
两高”指导性案例时需要更加关注的对象。按照从案例指导制度内到该制度外的顺序，支持这一结论的理由至少有以下四个方面：(1)指导性案例的官方定位。“
两高”在官方文件中几乎给出了一致的界定。最高人民法院的规定是：“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”；最高人民检察院的规定是：“为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进<a href="http://www.hzsrsj.gov.cn/huibaoxian">社会保险</a>法律的统一公正实施”。虽然没有直接强调，但是在程序法律已经确定司法过程的背景下，以上官方总体界定已经将重点放在实体结果的“统一”之中，这实质上就是为了实现“同案同判”的目标指向。“同案同判”立足于个案裁判，着眼于个案裁判之间的关联性、连续性，其基本内涵就是规范法官在运用证据认定事实、解释适用法律和作出法律推理决定等裁判环节的裁量权。相对于“同案同判”这一初始价值目标和“公平正义”这一终极价值追求而言，学界在论及案例指导制度的意义或价值时所列举的其他作用事项，诸如司法公信、司法权威、司法资源、司法效力、司法经验、司法品质、司法能力、司法管理、司法政策、法的确定性、成文法和司法解释的局限、法学教学及法学研究等等，皆属于与该制度的终极价值目标实现过程相关联或可能相关联的阶段性目标。①同案同判的实践需求是推动案例指导制度出台运作的重要动力，这一需求主要指向的是实体结果而非诉讼程序。
(2)指导性案例正式文本的结构安排。“
两高”的指导性案例分别被称为“指导性案例第X号”和“检例第X号”。在公布的正式文本中，除了案情简介、诉讼过程和裁判结果等基本情况介绍之外，特别值得关注的结构安排是“裁判要点”或者“要旨”。这一部分概括了该指导性案例的核心裁判理由，也是在该类案件中适用法律规范的集中提示，甚至可以说是整个指导性案例中最具指导意义的部分。例如，就最高人民法院所发布的指导性案例来说，“指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用”。②从“
两高”目前已经公布的裁判要点或者要旨内容来看，绝大多数都是关于特定法律规范适用的实体抽象规定，这也体现了重视实体裁判结果的倾向。
(3)裁判结果本身就是司法实践的重中之重。虽然严格的诉讼程序能够充分体现程序正义的要求，但是，在看重实体结果占据主流地位的背景下，在全国适用并具有正式效力的指导性案例也不能过于脱离这一现实情况。而且，从司法运行的实际情况来说，裁判结果往往先于裁判理由出现，最初的结果在经历了司法过程之后得到修正和完善。各种最终体现的裁判理由实际上是围绕着预先确定的结果而展开解释、论证和说理的，司法过程并非一个严格意义上的演绎过程，而更多的是一种“设证推理”的过程。“设证推理才是整个司法过程的真相，它为整个司法过程提供了起点，并以此为中心推动了以后的程序运行，从而在宏观上搭建了整个司法过程的框架……是更具说服力和解释力的法律推理方式。”③这种对裁判结果的重视进而反推判决理由的倾向也经常被冠之以“后果主义”的名称。“在那些无法根据明确的强制性规则得出判决结论的场合，或者规则本身语焉不详的场合，依靠对后果的考量作出判决实乃必要之举。”④这两种疑难的场合恰恰是指导性案例发挥作用的场合。对后果主义的考虑即使不是整个判决中唯一的因素，起码也是最重要的因素之一。在中国的司法语境中，这一论证形式有助于增强法官自觉运用实践理性的观念，可以帮助法院更好地实现司法塑造社会的功能。⑤从这个意义上说，指导性案例也必须给予裁判结果以特殊的关注，才能对司法机关的工作产生实际影响。
(4)从地方司法机关的角度来说，研习指导性案例中的裁判结果是提升其考核指标的重要方式。在目前司法机关行政化色彩依旧非常浓厚的背景下，案例指导制度也无法免俗。行政化管理的重要方式之一就是量化考核，例如调解率、调解撤诉率和上诉率等等。这种方式固然能够在一定程度上为司法机关的管理和决策提供直接数据参考，毕竟与司法活动的性质相去甚远，其弊端也屡遭诟病。例如地方法院过分追求考核指标而虚报、瞒报相关案件，为了降低不起诉率等指标而与检察院等机关“过度合作”，架空司法程序，影响司法公正等等。但是，从地方司法机关的角度出发，在基本制度没有发生重大变革的背景下，只能去适应这种指标考核机制，从指导性案例的结果形成过程中能够获得相关的启示：目前关于指导性案例的研究和分析更多地集中于判决结论及其相应的规范适用，但是，这些判决结果的形成也需要经过正式的司法程序。在量化考核的指标中，上诉发改率(发回重审或者直接改判的比率)，更是对下级法院和法官进行考核的核心指标。“改判和发回重审通常意味着一审判决存在问题，改判和发回重审率，或者改发率，是法院系统衡量一审案件质量和一审法官表现的重要指标之一。”⑥全国法院开展的案件质量评估，以及各地高、中级法院对下级法院开展的“绩效考核”，是审判管理改革的重要探索。上诉案件发回重审改判率是案件质量评估中最重要的指标。修订后的《人民法院案件质量评估指标体系》将上诉改判率和上诉发回重审率指标合并为一个指标，称为“一审判决案件改判发回重审率”，为公正指标项下三级指标，权重提高到19％，成为31项指标中权重占第二位的重要指标，而权重第一的指标仍然是衡量发回重审和改判案件的情况。⑦一旦在这些指标上落后，相关的下级法院和法官经常会被给予消极评价。而上级法院给出的理由往往付诸阙如或者语焉不详，“事实不清、证据不足”亦或是“适用法律不当或错误”都过于笼统和概括，下级法院往往无法准确理解上级法院的模糊指示。指导性案例的案情介绍和裁判结果部分能够对二审以及再审法院的观点进行细致概括，使得下级法院更加明确上级法院的指示，在将来类似案件中进行相同处理，进而可以降低发改率。虽然这是一种实现同案同判的曲线方式，但是，毕竟能够实现案例指导制度的初衷。从这个意义上来说，地方司法机关还是应当高度重视和细致研习指导性案例的。
从以上几个方面的理由可以看到，指导性案例的裁判结果值得细致而深入的分析，特别是那些经过了二审甚至是再审且裁判结果发生变动的案件，能够直接体现上级法院对特定案件的观点，“
两高”将其遴选为指导性案例也包含着对二审和再审法院观点的赞同。以此为标准，可以将最高人民法院刑事类指导性案例和最高人民检察院的指导性案例的基本判决结果概括为如下表格：
从上述统计中可以看到，“
两高”所发布的指导性案例中，裁判结果未发生变化的案件占据了大多数，这种比例是可以理解的。由于指导性案例在全国各级司法机关都具有正式法律效力，因此，每一个指导性案例的遴选都经过了多重程序，“
两高”也力图推选出具有高质量判决结果的案件。各个审级的法院能够形成共识的案件，一般来说其判决质量更有保证。只有在确实必要的情况下，判决结果经过不同审级而发生变动，这种变动意味着司法机关之间的分歧意见必然存在着不当甚至错误，而且，这种不当或者错误的认识通常发生在下级法院或者检察院身上。在案例指导制度初创的背景下，“
两高”出于稳妥的考虑，尽量去选择那些已经在各个审级的司法机关之间形成共识的案件，外在表现就是裁判结果没有发生变动。
虽然裁判结果发生变动的指导性案例是“小概率事件”，但是，也正是在这种小概率事件中才能直接展现各个司法机关(尤其是上级司法机关)的意见和观点，对其进行分析和研究，不仅是下级司法机关“揣测”上级指示的需要，更能够推进高级司法机关规范自身行为，更加规范地履行自身职责。在最高人民检察院已经发布的指导性案例正式文本中，在篇幅、案情介绍和裁判要旨理由等方面，检例第2号比其他案例更加详实、丰富和具体。在检例第2号中，被告人经过踩点，绑架了9岁的被害人，骗取其父母手机号后将其杀害。被告人购买一部新手机并向被害人父亲提出赎金。被告人在异地再次想与被害人父亲联系时，因记错电话号码而终止了勒索行为。公安机关将被告人抓获，被告人交代了绑架杀人经过，并带领公安人员指认犯罪现场。宁波市中级人民检察院提起公诉，宁波市中级人民法院判决被告人绑架罪，并判处死刑。被告人提出上诉，在二审将死刑改判为死缓之后，浙江省检察院向最高检察院提请抗诉，最高检察院检察委员会列出了多个理由详细阐明了浙江省高级法院改判死缓确有错误，不仅包括对案件事实的细致说明，而且专门论述了被告人“所犯罪行极其严重，对其应当判处死刑立即执行”的理由。其他指导性案例的正式文本都没有将案情介绍到这种详细的程度。对于这样一个裁判结果发生变动的小概率事件，最高人民检察院使用了相当的篇幅对其进行介绍和推广，恰恰暗示了其所推崇的倾向。
类似的情况也发生在最高人民法院发布的指导性案例4号和12号之中。这两个故意杀人案例在案件事实、审理过程和裁判结果方面都高度相似。例如在案件发生原因上，这两个案例的裁判要点中都强调是“与婚恋有关的民间矛盾”。在案发后，犯罪人都坦白其罪行，并且积极进行赔偿，这些都是比较典型的从轻情节。就从重情节来说，以上两个案件的被告在犯罪手段上特别残忍，且犯罪后都未获得被害人家属的谅解。如果说检例第2号是通过对一个案件的详细介绍而体现最高人民检察院倾向的话，那么，指导性案例4号和12号则是通过两个高度相似的案件来展现最高人民法院的意图，其虽然形式不同，但是内在表现上却有异曲同工之效。虽然“
两高”的指导性案例在裁判结果的变动上比较稳健，一般以发生变动为主，但是，发生变动的小概率案件才能更加全面而真实地反映其各自的主导倾向。
在这两组案件中，指导性案例4号和12号的判决形成过程是：“死刑——死刑——死缓”，而检例第2号则是：“死刑——死缓——死刑”。裁判结果，尤其是最终的裁判结果代表着“
两高”各自的主导倾向。从以上过程可以看到，最高人民法院借助于刑事类指导性案例更多地注重“轻判”，而最高人民检察院则强调“重判”。在其他指导性案例都比较稳妥的背景下，这一结论是以上两组案件所反映出来的不同实质倾向。也许“
两高”通过指导性案例所传达的倾向并不十分明显，但是，在以上死刑案件上所透露出来的信息却需要各级地方司法机关认真领会和运用。
根据“
两高”分别制定的《关于案例指导工作的规定》，其所发布的指导性案例具有正式的法律效力。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条确认：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》第15条则不尽相同：“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可参照执行。”虽然“应当参照”和“可参照”之间有着强制程度上的不同，但是，“
两高”都确认了指导性案例的约束力。借鉴英美法系判例制度的案例指导制度，也在一定程度上意在确定指导性案例具有某些“先例”的效力。当然，即使在判例法国家中，对判例的效力也一直是一个并未形成绝对意见的争议问题：先例究竟是具有强制约束力还是仅仅具有说服力。“出于各种目的，明智的选择是将先例，特别是单独的先例，视为可以修正的，而非固定不变的。判例法应该随着时间的变迁而具有一定的灵活性和开放性。所以，先例最好是被认为是具有高度说服性的，而非具有绝对约束力的。”⑧指导性案例也具有类似的性质，因为
两高作出的“参照”界定很大程度上将指导性案例的实践适用交由具体司法者来确定，司法者可以援引指导性案例作为极具说服力的正式理由。即使如此，在中国司法仍然具有浓厚行政色彩的背景下，来自于最高司法机关的规范性文件还是能够被地方司法机关有效贯彻的，指导性案例也具有这样的性质。基于上文的分析，在一定的范围内，在类似指导性案例4号和12号这样涉及死刑的案件中，地方法院将更倾向于“轻判”；而对于类似于检例第2号的死刑案件中，地方检察院则会更加强调“重判”，并以此为标准运用其抗诉等权力。无论何种倾向，都体现了指导性案例的裁判结果对司法实践的重要影响。
