程苗：哈特的方法论解读

      来源：吉林大学理论法学网

内容提要] ：本文的意图是要揭示哈特的目标与方法之间的紧张关系。哈特的目标是为了解决法律的规范性问题；而哈特的方法论前提是站在观察者的立场上，以描述为己任。然而，纯粹的描述是无法解决法律的规范性问题的。哈特的方法论立场限制了其对法律的规范性问题的解答。
[关键词]：概念分析 描述 规范性 规则


　　科尔曼[1]教授在《方法论》[2]一文的开篇即提出“在哲学中有助于我们理解法律实践的最常见的方法是藉由提供一种对它的中心概念的分析——当然,包括法律概念本身。”(P1)并指出哈特和德沃金的法律概念之争不仅仅是“一场关于法律的实质性理论或是法律概念的辩论”，而是一场“关于理论建构的方法论的纷争”。科尔曼教授在文中分别对德沃金的规范法学和哈特的分析法学进行了充分的考察，并加以发展和评价。本文重点分析哈特的方法论，全文分为三个部分，渐进式的进行探讨。第一部分是关于哈特的方法论立场。指出哈特方法论的两个要素，概念分析与描述。第二部分是关于哈特的实质性法律理论，力图凸现哈特对规范性问题的处理方式。最后一部分，评价哈特对规范性问题处理的得失，从而得出结论认为，方法论上的实证主义应该被放弃，如果想要解决法律的规范性问题的话。
一、哈特方法论的两个要素：概念分析与描述
　　“哈特和许多追随他的哲学家们致力于常见的概念分析的哲学事业。”（P28）概念分析也有不同的类型，典型的，对一个概念的哲学分析就是试图揭示出已经隐含在我们对这个概念的日常理解之中的东西。概念分析还可以采取另一种形式，就是试图证明，被分析的概念可以等值地置换成另一个概念或概念群。最后，概念分析还可以采取的一种形式是哈特在“法理学的定义”一文中提出来的，即我们也许可以这样来为诸如“权利”这样的术语下定义，就是说，不是用其他的描述性质、过程或者事件的词汇来界定“权利”；相反，我们可以通过仅仅指出使得像“你拥有一项权利”这样形式的句子成为正确所必须具有的条件来界定 “权利”。因此，对“义务”这一概念的分析可以采用这样的方式，即指出在什么条件下，义务不仅仅是被认为存在，而且还是实际上确实存在。哈特所使用的概念分析的特别之处在于，他认识到了概念的核心意思和边缘情况之间的区别，认识到了概念的运用也许是通过家族相似的方式建立起来的。
　　然而，哈特的方法论中并不仅仅只有一个因素。在《法律的概念》序言中，哈特称自己的作品也可以被视为一个描述社会学的尝试。在后记中，为了回应德沃金的挑战，哈特更加明确地把自己的理论定位为“一般的”和“描述的”。所谓“一般的”，哈特是指他的理论“不系于任何特定的法律文化”。然而，从某种意义上说，哈特的“一般性”同样是“地方性”的，因为，他的澄清任务的起点是“任何受过教育的人都拥有的有关现代国内法律制度的显著特点的常识”。当然，和德沃金相比，哈特并不局限于英美法系，但是，哈特也仅仅是多包括了大陆法系而已。他们同样都是现代的。不过，指出这一点，比不是要批评，而是要强调，哈特所要分析的法律概念，正是现代国内法律体系的参与者所使用的法律概念，而不是任何外在观察者所持有的任何概念。而且，他在批判奥斯汀理论时所使用的论据，也就是这些受过教育的人所具有的常识。最后，“一般性”本身不够成一种方法，但是，它确立了研究的对象。
　　问题在于“描述的”。哈特说，“我的叙述之所以是描述的，是因为它在道德上保持中立，并且没有什么证成的目的”。在这里，我们发现了哈特方法论的第二个要素，也许我们可以把它当成一个方法论实证主义的主张，从而区别于实质性实证主义。如果说，实质性的实证主义主张道德与法律没有必然联系的话，那么方法论实证主义主张道德与法律理论之间没有联系，无论是必然联系还是别的什么联系。但是，哈特所谓的“描述”的意义也仅限于此了。我们决不能被“描述社会学”一词所误导，从而把描述想象成自然科学意义上的描述。显然，哈特并没有兴趣提供一种法律的科学——那意味着要使用一些前理论标准来评价一种理论：解释力、预测力、融惯性、简单性等等。很明显，哈特的法律理论并没有提供任何反事实的可供检验的命题，同样哈特对理论的预测力也不感兴趣。所以，哈特所谓的“描述”必须受到限制，它仅仅意味着不作任何价值判断。换而言之，哈特是站在观察者的立场上的，虽然他的研究对象是参与者概念化其社会实践的方式。用哈特自己的话说，“外在观察者可以描述性的方式来考虑参与者的内在观点”。但是，如果纯粹是描述性的，那么概念分析又如何可能呢？概念分析的任务是要澄清和阐明困惑着参与者的法律概念，但是，如果纯粹是描述性的，那么将意味着外在观察者仅仅是忠实地把参与者的困惑、分歧、混乱记录下来而已，那将意味着概念分析成为不可能。因为，概念分析必然意味着澄清和阐明，意味规诫概念的使用，结构思维的方式。这是任何智力活动的必然要求。所以，哈特的描述显然不意味着忠实的记录，而仅仅意味着不使用道德论据，或者说，禁止“从法律性到合法性的推论”。哈特不是以一个参与者的身份来证成其所持有的法律的概念，而是站在外在观察者的立场上来澄清这些概念。
　　科尔曼教授在文中列举了哈特方法论的批评家驳斥他的两种不同的论断。一是“德沃金和佩里反对哈特关于描述的主张。他们否认标准化的简约对法是合适的。法律的概念，不同于知识、真理、客观、意义和真实等的概念，需要争论性的道德或政治的观点。法律的概念更多的可以看作类似好、更好和正义等的概念。”（P28）二是“反对哈特方法论的学者如布赖恩·赖特，之所以持异议是因为，依照他们的观点，法律和知识、真相以及意义并无区别。因此，赖特的异议不是针对哈特关于描述的许诺；他的异议是指哈特关于概念分析哲学体系的论述。正如赖特看到的，概念分析对于法哲学家是徒劳无功的，就像对方法论者或语义学家一样。区别在于，尽管方法论者，语言学家、心理学家和科学家，和形而上学者甚至伦理学家一样，已经看到哲学的进程仅能通过用自然主义替换概念性事业的方式进行，法哲学家仍然捕捉到了时间差。哈特能被谅解，或者至少，因为从事概念分析的语言学项目而被谅解；如果我们不能认识到他的学识所体现的语义学影响，我们就不能公正的看待他。另一方面，今天的法学如果想发展，必须抛弃概念性的东西，而代之以自然性的—如同赖特主张的那样。法哲学必须从失败的概念分析的夹缝中跳出来。”（P29）
二、哈特的实质法律理论：义务、权威与法律
　　使用方法论的术语来表达，哈特将从外部视角出发，澄清参与者的法律概念，尤其是这样一个观念：法律以其权威而把我们置于我们本来不会有的义务之下。于是，哈特的实质性法律理论就转化为对“义务”、“权威”，以及最后，“法律”这个概念本身的分析。哈特用社会规则来分析“义务”；用特殊类型的社会规则，即为官员所接受的第二性规则来分析“权威”；用第二性规则，尤其是承认规则，再结合被承认规则识别为有效的第一性规则来解释“法律”。对这三个概念的解释穷尽了哈特所有的理论资源。正因如此本文选择这三个概念来解说哈特自己的法律概念理论。
（一） 义务
　 哈特用社会规则来解释“义务”，包括“法律义务”。某一群体的社会规则是由某种形式的社会实践所构成的。该社会实践包括两部分：群体的大多数成员的有规律的行为模式，以及作为“接受”的对这些行为模式所持有的规范性态度，他们把该行为模式接受为行为的指南和批评的标准。在后记中，哈特进一步明确了社会规则只能适用于习惯性规则，即群体对规则的普遍遵守，至少部分地构成了个体成员接受规则的理由。
　　一个社会规则被说成可以产生一项“义务”，还需要其他的三个条件。包括，规则后面的社会压力是足够的严厉而持久；该社会规则被认为是具有重要价值的；最后，社会规则所要求的行为常常是违背人们利益的。但是，这里需要强调的一点是，接受一个课以义务的社会规则，并不需要是因为人们认为该社会规则是具有道德约束力的。接受同样可以基于“对长远利益的计算、对他人利益的漠视、不加反思地传统的态度、或者仅仅是希望象别人一样行事”。
　　所以，哈特对于法律规范性的回答的本质就在于指出“接受”这一现象，而且其中的接受不必基于道德理由。某一群体中的大多数成员从内在观点出发，认为某一行为模式是全体成员的共同的行为标准，从而具有约束力。利用“内在观点”，哈特试图解释社会规则具有的规范性。有一点很清楚，即哈特对规范性的解释是基于这样一个外在的陈述：人们认为他们根据规则而具有义务。规范性源自人们对行为的态度。
（二） 权威　
　　对于权威的解释，集中在《法律的概念》第六章。立法者、法院何以具有权威？哈特论证说，必须诉诸第二性规则。基本的观念就是，官员接受，并且因此认为他们自己根据承认规则和其他的第二性规则（改变规则和审判规则）而负有义务。改变规则授予立法机关（可能还包括法院）以权威，使得它们有权利创制新的第一性规则、修改或者废除旧规则。审判规则授予法院以权威，使得它们有权决定第一性规则是否被违反。承认规则为识别有效力的第一性规则提供权威性标准，并且对官员课以义务去适用这些规则。哈特认为，在第二性规则中，承认规则具有最根本的重要性，它是法律制度的基础。
　　哈特对权威的解释是建立在他对义务的解释的基础之上的。因为，第二性规则，尤其是承认规则，之所以可以授予权威，之所以可以产生规范性，就在于它是一种特殊的社会规则。承认规则是官员们的一项习惯性的社会实践。官员对于该社会实践具有内在态度，从而使得该社会实践成为一项规范性的社会实践，成为一项社会规则。
　　但是，并非所有的法律规则都是社会规则。社会规则要求行为的聚合，但是许多法律规则或者是为了促成现在尚不存在的行为模式，或者是为了调节相互冲突的行为模式，又或者是为了废止虽然普遍存在、但是却不应当出现的行为模式。对于这些法律规则，社会规则的解释显然是不成立的。所以，哈特把社会规则仅仅限于承认规则。那么，他如何解释其他法律规则的规范性力量呢？哈特采纳了凯尔森的“效力之链”的概念，即通过承认规则对其他法律规则的承认或识别，从而把规范性力量传递过去。
（三） 法律
　　在哈特法律概念理论的第三部分，哈特给出了“法律”本身的一个解释。这个解释的要点在于，每一个法律体系中都包括第二性规则，尤其是承认规则。哈特认为，承认规则居于法律概念的核心。所以，虽然法律是第一性规则和第二性规则的结合，但是，仅仅有第一性规则的社会仍然是前法律社会，唯有产生了第二性规则，才开始进去真正的法律社会。为了证明这个命题，哈特给出了一个论据，可以称之为功能性论据。法律的功能在于指引人们的行为。但是，在没有第二性规则的社会，法律的这种功能无法很好的完成，从而具有静止性、不确定性、制裁的无效率性这三个问题。为了弥补这些缺陷，就需要引入第二性规则。第二性规则使得法律得以实现其指引行为的任务，从而使之成为法律。但是，哈特并不试图展示如何从法律具有指引行为的功能中得出法律能够给予人们行为以理由，所以，这个功能性论据并没有解释法律的规范性问题。法律的规范性依然要从承认规则中得出。这一点上面已经论述过。
　　综上所述，哈特对法律的规范性，或者说法律能够改变人们行动的理由的能力的唯一的处理方式就是指出规则被“接受”这一现象。而所谓的“接受”，就是从内在观点出发，把规则当成是行为的标准和批评的理由。确实，哈特强调了规则的“内在方面”，而法律命令说，法律预测说忽视了规则的“内在方面”。但是，哈特给出了解释吗？
三、哈特对法律的规范性的处理的得失
　　哈特所理解的规范性的特点已经如上所述。然而，从某种意义上，哈特也只是给出了一个意象而已。哈特强调法律的规范性，这是其成功之处。但是，其失败同样在于，哈特只是强调，而没有给出解释。
　　佩里教授批评哈特对规范性的解说，以哈特对义务的分析为例。哈特说，为什么社会规则会产生规范性力量，是因为人们“接受”该规则。但是，人们接受了规则，这只是一个外在的描述性陈述，而所谓的“接受”又意味着人们认为规则给他们施加了义务。所以，这样的解释，在何种意义上构成一种分析呢？上面我们已经给出过概念分析的几种类型。如果认为哈特是在给出语义的或者化约的分析，那么哈特的分析将是空洞的，同义反复的。如果说，人们认为自己有义务就构成了对于“义务”这一概念的分析，那么这将是循环解释。而如果说不是循环，那么这里的意味必定是另一种意义上的，而那将意味着是道德义务。但是，哈特很明确的拒绝“接受”是出于道德义务。同样，哈特也没有建立其在什么条件下，义务的陈述是真实的，而不仅仅是人们认为自己有义务。所以，哈特对“义务”的概念分析，要么是循环的、要么是不完整的。
　　科尔曼教授认为，社会规则理论无法解释承认规则所具有的规范性力量——即它可以改变人们行动的理由的能力。社会规则理论主张，内在观点可以把原来是非规范性的行为的聚合——即人们有规律的行为，改造成一项可以给予理由（reason－giving）的实践。但是，问题是内在观点无法承担起这个重任。从内在观点出发的接受表现在表现的把规则当成是批评的正当理由的行为之中。这等于是说，使规则能够给予人们行为以理由的是这样一个事实，大多数人都是如此做的。换句话说，规则自己不能创造行动的理由，而人们把规则当成是可以创造理由的事实却可以。但是，如果规则本身不能给予人们行动以理由，为什么人们要把规则当成是能够给予理由的？更为重要的是，从内在观点出发的接受同样是一种聚合性的实践：即把某种行为模式当成如此行为的理由的一项实践。而如果行为的聚合可以产生规范性力量，那么哈特就不需要引入规则的内在方面；而如果行为的聚合不能产生规范性力量，那么作为另一种行为聚合的内在方面同样不能产生规范性力量。
　　这两个批评都指出，哈特没有成功的解说“义务”、“权威”这样的概念，换句话说，对于规则可以给予人们的行动以理由这个特征，哈特所提供的理论资源无法解释，顶多，他只是强调、指出这个特征而已。
　　根本的原因，或许就像拉兹说的，哈特坚持一种自然主义、经验主义的立场，或者说，方法论实证主义。哈特之所以没有给出一种解释，因为他信奉方法论上的“描述”立场。所以，可以说，哈特不是在解释法律的规范性，而是以外在观察者的立场来描述法律的规范性。但是，如果想进一步解释法律的规范性，也许必然要使用规范性论据。但是，使用了规范性论据，并不必然成为如德沃金这样的道德、政治理论。所以，方法论实证主义与实质性实证主义是可以分离的。可以以规范主义的方式来捍卫实质性的实证主义立场。


* 吉林大学理论法学研究中心硕士研究生。
[1] Jules L. Coleman, Wesley Newcomb Hohfeld Professor of Jurisprudence, Yale University. Email: [e-mail].
[2] Jules L. Coleman:Methodology, The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law, Edited by Jules Coleman and Scott J. Shapiro,Oxford University Press, 2002.该文的中译本参见程苗译：《方法论》（未刊稿）。本文中凡引用到这章论述中的内容，直接在正文中加括号根据译文页码注明出处，不再另行加注。