抽象概念在指导性案例中的具体化方式

        2015.03 ＬＡＮ ＺＨＯＵ ＸＵＥ ＫＡＮ 作者简介：孙光宁，法学博士，山东大学威海法学院副教授、硕士生导师，山东大学（威海）法律方法论研究基地研究人员， 吉林大学理论法学研究中心“法律方法与司法理论研究所”兼职研究人员（山东 威海 264209）。 基金项目：“国家社科基金青年项目” 社会矛盾化解的法律适用方法研究”（项目编号：11CFX002）；司法部国家法治与法 学理论研究项目“实现个案正义的法律方法论研究”的阶段性成果（项目编号：14SFB3003）。 抽象概念在指导性案例中的具体化方式 ———以最高法院指导性案例11 号为例 在司法实践中，如何将法律规范中的抽象概念进行具体化阐释，是一个比较困难的问题，具有正式法律效力的指导性案例能够为解决这一问题提供提示和启发。在指导性案例11 号中，司法者对“利用职务上的便 利”进行了扩张解释，对“公共财产”进行了创新性的界定，其中都体现了经验、智慧和实践理性。但是，这种阐释也 有一定的隐忧，包括扩张解释边界、法官能动性的发挥都不确定，法律解释方法的实用主义色彩以及忽视量刑环节 等。指导性案例中对抽象概念的阐释实质上是司法实践现状与发展方向的缩影。 关键词 指导性案例；扩张解释；目的解释；类推解释；法律推理 文章编号D901 文献标识码A 文章编号1005 -3492（2015）03 -0120 -07 一、对“利用职务上的便利”的扩张解释 案例指导制度已经从理论呼唤转变为制度实 践，最高人民法院、最高人民检察院和公安部都宣布 创制指导性案例。其中，最高人民法院所发布的指 导性案例更受关注，也成为地方各级法院重点研习 的对象。根据《关于案例指导工作的规定》第七条， 地方各级法院在审理类似案件时应当参照指导性案 例，这种正式的法律效力对司法实践工作有着重要 影响。在指导性案例的正式文本中，裁判要点是核 心内容，“指导性案例所确定的裁判要点，对人民法 院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据 法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院 在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书 的说理依据加以引用。” 在指导性案例具有如此正式效力的背景下，地方各级法院更应当认真对待 指导性案例。 截至2014 批共31个指导性案例，涵盖了多个部门法。从 已经公布的这些案例可以看到，在严格遵守现行制 定法的基础上，案件的主审法官大多能够灵活地适 用法律规范，特别是对于司法实践中难以解释的抽象 概念，运用多种法律适用方法进行阐释和解读，展现 了高超的司法智慧和实践理性，特别值得后来的参照 者效仿。相比于具体案件的参照，研习指导性案例所 蕴含的法律适用方法能够提升后来司法者的业务能 力和水平，也许是指导性案例更大价值所在。 法律规范大多都包含着抽象程度不同的概念， 抽象概念一方面能够体现法律规范所追求的普遍 性，另一方面也容易在与具体案情结合时出现龃龉。 尤其是后一方面的内容，经常给司法者在实践中界 定法律意义上的事实带来不少困难。特别是就我国的情况来说，转型时期复杂的社会形势使得高度抽 象的法律规范难以招架，在遇到某些法律规范意义 模糊或者矛盾时，司法者往往因为难以使其具体化 到案件中陷入窘境。对指导性案例的深入分析和学 习，能够带来一些提示和启发。文章选取指导性案 例11 号作为分析对象，探讨该案法院如何对贪污罪 中的抽象概念进行具体化，进而形成高质量的判决 结论。根据指导性案例11 号的裁判要点，该案在判 决贪污罪时有两个核心问题：（1）“利用职务上的便 利”的主体不仅包括本人，还包括利用职务上有隶 属关系的其他国家工作人员；（2）“公务财物”包括 土地使用权，属于贪污的对象。 “利用职务上的便利”是贪污罪的主要犯罪行 为方式，是对贪污罪本质属性进行概括的抽象概念。 但是，无论是刑法条文还是最高人民法院的司法解 释，都没有给该概念以明确的界定。可以说，这种缺 失是由现实中贪污罪的多种复杂样态所决定的，同 时也给司法者进行认定带来了不小的困难。根据 1999 年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理 立案侦查案件立案标准的规定》（试行）规定：“贪污 罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃 取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 ‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、 经手公共财物的权力及方便条件。”这是对贪污罪 中“利用职务上的便利”比较权威的界定，但是，这 一界定仍然无法概括和应对多样的贪污现象，指导 性案例11 号就是如此。 在本案中，被告人杨延虎为义务国际商贸城建 设领导小组副组长兼指挥部总指挥，主持指挥部全 面工作，对下属的土地确权报批科人员及其分管副 总指挥打招呼，使得虚报的拆迁安置得以实现，进而 获得拆迁安置补偿款。被告人自身并没有直接主 管、管理、经手公共财物，其是否构成贪污成为焦点 问题。比较有代表性的观点认为，贪污罪中的“利 用职务上的便利”，只能是指行为人利用其职责范 围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件；无论 是行为人主管、管理、经手公共财物，都是由行为人 所担负的职责所产生。如果行为人利用与自己职 责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便 利条件侵占本单位公共财物，就不属于“利用职务 上的便利”。 换言之，行为主体所利用的“便利”必须是其依现任公职行使处分、处理或者控制公共财 物或具有公共财物本质属性的特定的非公共财物的 职务行为的过程和时机，即行为主体与其职务行为 的涉公共财物性密不可分。 可以说，目前比较主流的观点关注更多的是对利用职务便利的具体方式 进行划分和界定，但是对行为主体的范围有所忽视， 大多是默认将“本人”作为利用职务便利的主体，几 乎很少关注将与其有隶属关系的其他国家机关工作 人员也作为利用职务便利的主体，这种忽视在指导 性案例11 号中便导致了法律适用上的困难。 指导性案例11 号在裁判理由中直接认定，贪污 罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主 管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括 利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也 包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的 职务便利。但是，这种认定并没有给出充分的论证 和说理。从法律解释方法的角度来说，在指导性案 例11 号中，行为主体范围上的扩展属于扩张解释方 法的运用。 扩张解释是指法律条文之文义过窄，不足以表 示立法真义，乃扩张法律条文之文义，以求正确阐释 法律意义内容的一种解释方法。 适当的扩张解释并不违背罪刑法定原则，有利于实现刑法人权保障 机能和社会保护机能的统一，有利于增强稳定、抽象 的刑法立法对易变、复杂的社会现实的适应性，具有 重要的实践价值。 但是，扩张解释也应当有必要的界限，“刑法条文所可能具有的最宽含义”、“法律 条文逻辑含义许可范围”、“具有解释对象核心属 性”、“国民预测可能性”和“合法＋ 合理”标准等等， 都是学者提出的实体限制方式。还有学者提出了过 程论的操作方式，主张展开合理的扩张解释时，应当 遵循一定的操作路径：（1）需要判断所要解决的事 项是否属于扩张解释的对象；（2）需要根据一般公 民的预测可能性对刑法条文用语的通常含义进行正 向扩展，然后根据处罚的必要性进行反向限缩；（3） 需要通过法律商谈来检验解释结论的性质；（4）需 要通过一种程序性方式，来终局性地解消对实体性问题的分歧。 这些限制方式固然有其学理价值，但是，对于具体的司法实践操作来说，仍然显得过于 繁复、模糊和抽象，难以真正实现具体化的目标。指 导性案例11 号能够以直观的方式展现扩张解释的 实践应用，虽然在其裁判理由中并没有明确给出扩 张的理由，但是，我们仍然可以分析该案法官进行扩 张解释的实体原因。 在分析这些实体原因之前需要明确的问题是扩 张解释在法律解释方法体系中的地位，也即其与其 他法律解释方法的关系。法律解释中众多具体的解 释方法并非独立，而且与其他方法之间并非截然区 分。就其具体操作特点而言，扩张解释不得不依赖 其他实质性或权威性理由（论据）的支持，因而并不 能称为相对独立的解释方法。与其说它们是某种法 律解释方法，还不如说是针对法律解释结果的某种 分析；而解释结果的得出，则可能是其他法律方法论 家庭成员的功劳。 换言之，扩张解释主要是一种基于其他解释方法而形成的最终结果表现，有很多 解释方法都能够在指导性案例11 号中得以适用，并 最终形成扩张解释结果，比较典型的是目的解释和 类推解释，我们可以对此展开分析。 （一）基于目的解释的扩张解释结果 在刑事领域中，被告人的权利具有优先地位，这 使得在发生疑案时应当按照有利于被告人的方式进 行刑法解释。但是，在本案中，将“利用职务上的便 利”的行为主体进行扩张，却使得最终的解释结果 对于被告人不利。造成这种结果的原因正是目的解 释。“当各种解释方法得出不同的解释结论时，最 终起决定性作用的是目的论解释，而不是有利于被 告。……当处于法益保护的目的，需要对刑法条文 作出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也得适 用这种解释结论。” 从这个意义上说，目的解释高于有利于被告人的解释倾向。具体到指导性案例 11 号来说，贪污罪针对的是国家机关工作人员运用 公共权力时非法占有公共财产的犯罪行为，其犯罪 客体是公务人员职务行为的廉洁性。为了实现这一 目的，刑法自然应当对公务人员提高要求、从严解 释。从指导性案例11 号最终的解释结果可以看到， 将“利用职务上的便利”的行为主体扩展到“与本人 有隶属关系的其他国家机关工作人员”，实质上是 这种从严解释的结果，其前提的基础正是目的解释 方法。 （二）基于类推解释的扩张解释结果 在近代刑事法治进程中，扩张解释与类推解释 是一对相互纠缠的解释方法。一般认为，在法律规 范文义之内，对规范的内涵和外延进行扩张的属于 扩张解释，而超越规范文义的则是类推解释。刑法 解释中有条件地允许前者的存在，而禁止后者在实 践中的适用。但是，由于规范文义的边界同样难以 确定等原因，对二者所作的区分由于区分标准本身 的含混与模糊而无法令人信服。实际上，二者在思 维模式上本无实质区别，学术界所作的这些所谓区 别工作，仅仅是为了迎合近代法治意识形态的需 换言之，区分扩张解释和类推解释从实践运用技术角度来说无法真正实现。只要出现了对其他 规范的参照或者比照，就会在实体意义上出现类推 解释，进而很可能造成扩张解释的结果，指导性案例 11 号就属于这种情况。 “利用职务上的便利”是职务性犯罪中经常出 现的犯罪行为方式，将其主体扩展到有隶属关系的 其他国家工作人员，在其他职务性犯罪中并不罕见， 比较典型的就是受贿罪。《最高人民检察院关于人 民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》 （试行）中规定：“受贿罪是指国家工作人员利用职 务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财 物，为他人谋取利益的行为。‘利用职务上的便 利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务 上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所 形成的便利条件。”而《全国法院审理经济犯罪案件 工作座谈会纪要》中的规定并不相同：“刑法第385 款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权， 也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工 作人员的职权。”通过对比以上两个文件可以看到， 受贿罪中“利用职务上的便利”的行为主体，从仅指 “本人”发展到将“职务上有隶属关系的其他国家工 作人员”也包含在内。基于以上的文件规定，学者 们也比较了贪污罪和受贿罪的差异：贪污罪的利用职务上的便利仅限于直接利用职务上的便利，受贿 罪中所存在的间接利用职务上的便利表现在贪污罪 中也是直接利用职务上的便利。这是因为：间接利 用职务上的便利，是以行为人所具有的职权或地位 对其他国家工作人员存在制约关系为前提条件 〔10〕在受贿罪中，“便利”的范围更广，它不仅包 括在职权范围内主管、管理、经手公共财物的便利， 同时也包括职务权力范围内的政治权力、人事权力 所带来的便利。而在贪污罪中，行为人所利用的职 权只能是主管、管理、经手公共财物方面的职权。 〔11〕 但是，指导性案例11 号的裁判结果并没有与以 上学界的观点相同，其扩张解释的结果反而更接近 于受贿罪中关于“利用职务上的便利”的相关规定。 而且在指导性案例11 号的裁判要点中，其文字表述 与上述会议纪要中关于受贿罪的界定几乎完全相 同。从这个意义上可以说，指导性案例11 号的法官 借鉴或者参照了受贿罪中关于“利用职务上的便 利”的规定，进而在本案中对被告人的行为进行了 否定评价，最终形成了判决结论。这种借鉴或者参 照的实质就是类推解释。质言之，指导性案例11 的法官利用类推解释方法达到了扩张解释的结果，对被告人作出了有罪判决。 二、“公共财物”概念的内涵归纳与外延演绎 在对“利用职务上的便利”这一抽象概念界定 的过程中，指导性案例11 号的主审法官结合案情进 行了必要的扩张解释，从中也可以看到多种法律解 释方法的共同使用。而本案中另一个焦点问题是土 地使用权是否是贪污罪的犯罪对象，因为被告律师 提出涉案土地属于集体土地，不能成为贪污罪的犯 罪对象。 根据《土地管理法》第2 条规定，我国土地所有 权归于国家或者集体所有，土地使用权可以转让。 可以说，土地所有权问题上并没有异议。本案法官 并没有将土地所有权作为分析的重点，而是对土地 使用权是否属于公共财产进行了具体界定。从法典 依据上来看，《刑法》第91 条对“公共财产”进行了 分类界定，但是，所有具体条款也并未明确土地使用 权是否属于公共财产。“公共财产”这一抽象概念 如何与本案的具体案情相结合，需要法官的论证和 说理。 在本案的裁判理由部分，法官认为：“对土地进 行占有、使用、开发、经营、交易和流转，能够带来相 应经济收益。因此，土地使用权自然具有财产性利 益，无论国有土地，还是集体土地，都属于刑法第 382 款规定中的‘公共财物’，可以成为贪污的对象。”从以上表述可以看到，法官将土地使用权 纳入到“公共财物”概念之中，经历了演绎推理的经 典步骤：（1）将公共财物的本质属性界定为“带来经 济效益”；（2）土地使用权能够带来经济效益；（3）土 地使用权属于公共财产。 《刑法》第91 条以明文的方式规定了公共财产 的范围，包括几种主要类型：国有财物、劳动群众集 体所有的财物、用于扶贫和其他社会公益事业的社 会捐助或者专项基金财物；在国家机关、国有公司、 企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的 私人财物。该条的规定看似是对公共财产概念给出 了细致、明确的定义，然而进行深入考察可以发现， 无论从法条沿革、法条规范结构、法条的司法适用， 还是从学理进行分析，该条文均难谓具有规范指引 意义，而其政治宣示意义随着社会历史以及法律的 发展也难谓仍属必要。从司法实践看，不仅无益，而 且有害。 〔12〕 《刑法》第91 条的规定仅仅确定了公共 财产的大致范围，但是并没有确定其准确内涵，这种 规定方式使得司法者在实践工作中难以准确把握公 共财产的本质属性。 在遭遇如上困难的时候，最高人民法院通过指 导性案例的方式给司法者在贪污罪中界定公共财产 给予了重要提示和启发。贪污罪是一种国家公务人 员的职务性财产犯罪，其与财产的经济属性密不可 分。就指导性案例11 号的情况来说，虽然涉案土地 为集体所有，《土地管理法》中规定的明确权利归属 使其不可能为犯罪嫌疑人所有，进而无法成为贪污 罪的犯罪对象，但是，依附于土地上的使用权却能够 带来经济效益，这种财产属性就与贪污罪有着本质 联系。《土地管理法》第9 条规定：“国有土地和农 民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人 使用。”在市场经济条件下，追求经济利益已经成为 普遍公认的价值趋向，而土地使用权也并不例外。在本案中，被告人正是看中了土地使用权的剥夺能够 带来拆迁安置补偿款这一点。质言之，身为国家机关 工作人员，被告人通过弄虚作假取得了土地使用权， 并依此为基础非法取得了拆迁安置补偿款，在实体上 占有了公共财产。从这个意义上说，能够带来经济效 益为贪污罪的认定提供了重要的分析参考。 指导性案例11 号对公共财产的界定方式也顺 应了贪污罪犯罪对象界定的总体趋势。在对旧刑法 进行修订的基础上，1997 年新刑法扩大了对贪污罪 中公共财产的界定，比较典型的是《刑法》第394 和第271条，前者规定了应交公的礼物也属于贪污 罪的犯罪对象，后者将混合所有制企业中的特定财 产也纳入到贪污罪犯罪对象之中。特别是从后者可 以看到，只要公务人员利用职务之便非法占有职务 监管之下的财物，不论财物所有权属谁，均不影响贪 污作为一种以公权谋私利的腐败行为的本质。从国 外刑法来看，多数国家刑法对贪污罪的对象未作所 有权限制，可以是公共财产，也可以是私人财产，如 意大利、瑞士、法国、巴西、韩国、日本的刑法典。不 受贪污对象的所有权限制，符合市场经济体制下国 家惩治贪污犯罪的潮流。 〔13〕 在所有制形式不能界定 贪污罪犯罪对象的情况下，寻求公共财产本质属性 就成为司法者在相关刑事诉讼活动中关注的焦点问 题，指导性案例11 号在这里对“经济效益”的界定 能够为解决这一问题提供一定帮助。 从法律推理的角度来说，将经济效益归为公共 财产的本质属性，是一种归纳推理的体现。从具体 的现象中总结共性，这是归纳推理的基本过程。在 本案中，法官之所以能够进行以上的归纳推理，主要 原因仍然是为了符合贪污罪的本质特征。贪污罪是 一种职务性财产犯罪，在兼具的两种属性之中，职务 犯罪是通过财产犯罪得以体现的，虽然前者是本罪 的主要性质，但是，在具体实践过程中，后者更容易 把握和发现。因此，在以指导性案例11 号为代表的 贪污犯罪审判中，法官首要的目标就是要确定公共 财产的存在。在本案中，针对争议问题，法官将分析 的重点放在土地使用权而非土地所有权上，这种分 析重点的确定为形成最终判决奠定了基础。 与一般财产不同，本案所涉及的土地使用权并 没有直接带来经济效益，而是通过拆迁安置补偿款 的方式间接带来经济效益。这种间接方式使得土地 使用权能否成为公共财产成为疑问。而本案法官将 这种比较间接的方式也纳入到“能够带来经济效 益”这一本质归纳之中，根据演绎推理将土地使用 权也归于公共财产的范畴，其根本目的仍然是对于 国家机关工作人员的权力运用给予严格要求，力争 实现贪污罪法律规范所追求的价值。换言之，对公 共财产这一概念的外延进行某种程度的扩展，仍然 是基于立法目的的实现，其实质仍然是目的解释方 法的运用。 三、指导性案例将抽象概念具体化的隐忧 从指导性案例11 号中可以看到，无论是运用扩 张解释方法，还是运用归纳与演绎推理，法官都充分 发挥了能动性，以贪污罪的本质属性为基础，将抽象 概念予以具体化，最终形成了判决结论。但是，这并 不意味着本案判决的形成过程和最终结果都是完美 无缺的。表面上的合法性无法掩盖其内部所包含的 隐忧。如果我们不给予认真对待，可能指导性案例 无法发挥其真正的指导意义。 首先，扩张解释的边界难以把握。指导性案例 11 号将“职务上有隶属关系的其他国家工作人员” 也列入了贪污罪的行为主体之中，这种扩张解释在 本案中比较有说服力，但是，如何在一般案件中把握 扩张解释的“度”则是比较棘手的问题。就基于目 的解释的扩张解释结果来说，为了实现惩治职务性 犯罪的目的，指导性案例 11 号所确定的“隶属关 系”范围扩展到何种程度，这个问题就难以回答，毕 竟作为进行总体负责的主管人员，具有隶属关系的 人员非常众多，而且隶属关系自身还有亲疏远近之 分。例如，本案中的被告人就是义乌国际商贸城建 设领导小组副组长兼指挥部总指挥，主持指挥部全 面工作，其下属人员数量较多，类型也是不尽相同， 要确定隶属关系的范围实属不易。这些具体范围的 确定，并不是目的解释方法能够给予解答的。“从 有弊的方面看，目的解释放松了对法律服从的要求， 因而在加大目的在法律推理中作用的同时，却扩大 了自由裁量权，因为目的是有多种的，目的论冲突也 加大了法官等人的选择权；虽然目的解释使法律解释具有更宽广的开放性和灵活性，有助于克服法律 的僵化性，但同时也使规则意义上的法治时刻处在 危险之中。” 〔14〕 如果为了片面追求国家公务人员的 廉洁性，那么，扩张解释的结果可能会被滥用，甚至 超越法律规范的文义而导致更多的入罪判决结果。 同样的情形发生在基于类推解释的扩张解释结果之 中，虽然刑事法治并不允许类推解释，但是，由于和 扩张解释的纠缠不清，类推解释经常会以扩张解释 的名号堂而皇之地发挥实质作用，从而导致对被告 人不利的解释结果。简而言之，如何确定扩张解释 的边界，单纯依靠目的解释或者类推解释，甚至是扩 张解释自身，都是无法解决的问题。其中包含着某 些法官滥用的可能，应当引起司法实践者的重视。 其次，法官能动程度的发挥也并不确定。在指 导性案例11 号中，法律解释和法律推理都得到了运 用，其外在形式都是以法律规范为基础的，但是，其 中包含的能动性因素也是我们不能忽视的。也正是 这种主观能动性的发挥产生了高质量的判决结果， 最终被最高人民法院遴选为指导性案例在全国推 广。从指导性案例力图实现司法统一适用的目标来 说，本案中所蕴含的能动性能否或者在多大程度上 能够传递到后续类似案件之中，仍然是存有很大疑 问的。有学者认为，我国当前的法官队伍中存在着 一些问题，包括：（1）我国法官队伍整体的专业化水 平不高；（2）我国法官队伍的职业化缺乏规范的保 障和制约机制；（3）法官队伍个体之间素质参差不 齐，同质化极不充分等等。 〔15〕 虽然目前已经有所改 观，但是，法官在个体层面上的差异还是非常明显而 巨大的，在类似案件中能否有意识地援引指导性案 例，能否真正把握指导性案例的精神，也同样无法确 定。指导性案例目前在配套制度和技术上还有不少 缺陷，影响了其被直接适用的效果。 〔16〕 其中比较突 出的就是奖惩机制的缺乏，如果援引指导性案例无 法激发法官的主动性，甚至有时会带来某种风险，那 么，法官就会缺乏适用指导性案例的动力，进而也就 不会以指导性案例为依据发挥其主观能动性。简而 言之，太多的不确定因素都影响着指导性案例对法 官能动性的发挥，消除这些不确定因素的消极影响 是完善案例指导制度的重要改进方向。 再次，解释方法适用中过多的实用主义色彩。 在指导性案例11 号中，法官对“公共财产”这一抽 象概念的界定是比较具有创新性的，但是，从实现入 罪目的的角度来说，这种界定又带有相当浓厚的实 用主义色彩。在“公共财产”这一抽象概念在界定 时并不十分明确的情况下，本案中的解释结果并不 利于被告人。“对于法无明文规定，抑或规定不明 的地方，公民则享有不是明文禁止的权利而扩大其 权利范围。故在刑法解释中，就应当以充分保障公 民的权利、限制国家权力为原则，使刑法解释的限度 向着有利于人权保障的方向发展。” 〔17〕 在疑罪情况 下应作出有利于被告的解释，这是保护公民人权、限 制司法权滥用的重要手段。如果为了追求特定的入 罪结果、实现某种所谓的更高级目的，那么，作出不 利于被告的解释结论很可能是一种“欲加之罪何患 无辞”的修饰。实用主义对结果的重视，经常会超 越甚至僭越程序的运行，这一点我们已经在中国法 治的初级阶段中深有体会，“运动式执法”和“选择 性执法”都是其中的代表。 〔18〕 最后，重定罪而轻量刑的缺陷再次显现。每个 指导性案例都经过层层筛选和把关，是全国各级法 院都应当效仿的模范案件，最高人民法院对其公布 的方式也应当是全面而细致的。但是，在指导性案 例11 号的正式文本中，我们看到了对两个焦点问题 的细致分析，但是，对被告的量刑环节却着墨甚少。 在量刑规范化已经成为基本共识的背景下，如何进 行准确量刑也应当是指导性案例发挥指导作用的场 合。就指导性案例11 号的具体案情来说，法院最终 认定被告人最终非法所得的价值为229. 392 万元， 属于刑法第383 条规定中贪污数额在10 万元以上 的情形，其量刑区间是从十年以上有期徒刑、无期徒 刑到死刑（情节特别严重）。就被告人贪污罪的量 刑而言，法官最终判决为有期徒刑15 年，最高人民 法院公布的正式文本中也没有对此量刑结果进行解 释和说明。就一般贪污犯罪而言，结合被告人的身 份地位、主观恶性、犯罪手段和社会危害程度等多方 面考虑，这种量刑结果整体偏轻。要通过指导性案 例推动全国刑事审判中的量刑规范化，案例指导制 度还有很多有待完善的地方。结语：司法者阐释抽象概念的背后 从最高人民法院已经发布的指导性案例中，我 们能够经常看到法官在个案中对抽象概念进行阐 释，从内涵到外延都是如此。例如指导性案例4 害性物质”和“非法买卖”，指导性案例15 “关联公司人格混同”以及指导性案例16 “从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶”。虽然无法对以上所有抽象概念的阐释过程进行全面 分析，但是，我们能够从中看到司法者高超的智慧、 经验和实践理性，甚至对正式法律规范的变通和超 越。最高人民法院所发布的这些指导性案例，虽然 在阐释抽象概念时未必完美，但是，至少能够为后来 的司法者提供启发和提示。同时，从司法者对这些 抽象概念的具体化过程中，还能够折射出目前司法 所面临的社会现实以及司法者的应对，甚至能够反 映出中国法治进程的特点和方向。在将中国法治推 向深入和全面的当下，这种细致的技术性进路必将 显示出其越来越明显的比较优势。 参考文献 〔1〕张先明. 用好用活指导性案例 努力实现司法公正———最高人民 法院研究室负责人就案例指导制度答记者问〔N〕. 人民法院报，2011 -12 -21，（第三版）. 〔2〕肖中华. 也论贪污罪的“利用职务上的便利”〔J〕. 法学，2006， （7）：138 -139. 论贪污罪中“利用职务上的便利”〔J〕.法律适用，2001， （6）：26. 〔4〕杨仁寿. 法学方法论〔M〕. 北京：中国政法大学，1999：110. 论刑法扩张解释的根据与限度〔J〕.政治与法律，2005， （6）：110. 论刑法解释的边界和路径———以扩张解释与类推适用的区分为中心〔J〕. 法学家，2012，（1）：63. 扩张解释与限缩解释的反思〔J〕.浙江社会科学，2010， （7）：53. 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Key words：guiding case；extensive interpretation；teleological interpretation；analogical interpretation；legal reasoning