司法中的
法律判断如何理性地证立多年来一直是法哲学关注的焦点之一。司法裁判不仅仅是依赖立法者已经作出的决定，面对疑难案件，人们往往会追问
法律规定的合理性，因为只有合理的
法律规定才能够得到人们的普遍认可和
遵守。此时，法官一般会运用
法律解释、漏洞补充、利益衡量等方法查找作为
法律推理大前提的
法律，并对
法律的合理性、正当性与可接受性作出说明。这无疑与外部
法律证成有关。那么，什么是外部
法律证成？为什么需要外部
法律证成？外部
法律证成能否重构为逻辑有效的
论证？外部
法律证成需要遵循哪些思维
规则？外部
法律证成的最终依据是什么？这些问题是法治理论和实践中难以回避的问题。本文拟对外部
法律证成的这几个问题作一探讨。
一、什么是外部
法律证成？
论证指通过一定的
理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性，
法律论证是指通过一定
理由来证明某种立法意见、
法律陈述和
法律判断的正确性与正当性。法治社会是个说理的社会，在讲法说理成为
法律人的主要任务以后，
法律论证就成了一种非常重要的
法律方法。
法律论证理论是近30年来逻辑学、修辞学与法学交叉融合发展的结晶，是法哲学对法治实现理论的一大突出贡献。根据当代
论证理论的流行观点，
论证通常包含有三个层面，即作为结果的
论证、作为程序的
论证和作为过程的
论证。作为结果的
论证是指一个命题真(结论)取决于其他命题真的命题序列(前提)；作为程序的
论证是指，
论证者用一组陈述作为
理由在批判性讨论基础上让目标听众承认另一特定陈述(主张)的可接受性的言语交际行为；作为过程的
论证是指
论证者理性地说服目标听众接受其主张的过程。
论证的这三个层面实际上已经涵盖了“
论证”和“论辩”的含义。狭义
论证仅仅是指作为结果的
论证，而广义
论证则涵盖了上述三个层面。
根据目前主流观点，
法律论证也有广义和狭义之分。广义的
法律论证既包括立法过程中的
论证(立法
论证)，又包括司法过程中的
论证(司法
论证)。立法
论证，是指在立法过程中对将要制定的
法律条文的必要性和可行性所进行的
论证；司法
论证，是指在司法过程中判定案件或事实的
法律依据和
法律责任的
论证。从逻辑学角度来看，作为结果的
法律论证首先可被分解为两大部分：第一部分是结论，第二部分是前提。
法律论证的前提通常由两大部分构成：一是案件事实前提，一是
法律规范前提。我们通常把这种
法律论证称为司法三段论，把
法律规范前提称为“大前提”，把案件事实前提称为“小前提”。事实上，推出
法律结论的可能并不是
法律规范本身，而是法官对
法律规范的解释。所以，一种观点认为，司法
论证主要是指为司法过程中作为大前提的
法律的正确性和正当性所进行的证成。
阿列克西把
法律论证的整个流程划分为内部证成和外部证成，外部证成并非一种全新的理论创造，而是基于
法律商谈理论对传统的
法律方法所作的一种理论改造，其主要功能是证成
法律解释、漏洞补充、利益衡量等方法所形成的
法律推理大前提的合理性、正当性或可接受性。在他的这个框架中，内部证成处理的是前提对结论的推出或支持关系问题；外部证成处理的是前提的可接受性问题[1]。对于外部
法律证成，麦考密克、佩策尼克、阿尔尼奥、诺依曼等学者分别建构了自己的理论。麦考密克将
法律裁判分为一阶证成和二阶证成。一阶证成为
法律前提对裁判结论的演绎过程。二阶证成负责对演绎的前提进行证成。诺依曼认为，麦考密克的一阶证立与阿列克西的“内部证成”对应，二阶证成对应着阿列克西的“外部证成”[2]。
佩策尼克认为，
法律论证通常是非演绎推论，但是，能够通过添加一个前提而改变为演绎推论。也就是说，这样一种改变总是可能的：非演绎地从p到q的过渡，通过添加前提p蕴涵q，而被完整化为演绎推论。“非演绎推论的优势地位意味着，
法律结论的证成在根本上必须依据没有逻辑必然性的
论证。这当然不意味着，在给出充分
理由的意义上，不可能证成
法律结论。”[3]只要能够精确地确定从前提过渡到结论的命题，至于证成是否充分，则依赖于对证成提出的要求。对于
法律论证的深度证成，佩策尼克基于维特根斯坦语言哲学理论认为，由于法意识形态作为社会文化传统的特别部分，也属于某种既定的生活形式，所以在特定的社会语境中对它的认可不可能被推翻。佩策尼可援引德沃金的观点指出，法意识形态比如法原则，它对法之适用者是有约束力的，尽管不能从承认的法源中得出[4]。佩策尼克提到一些关于个人价值中的公正原则，比如，在根本方面相同的人应被平等对待，权利应被保护等[5]。阿尔尼奥把法教义学主张之为真的能力的问题，置于其对
法律证立之阐述的起点。他认为理性
论证不能超出生活形式的界限，从一种生活形式过渡到另一种生活形式，只有通过说服才有可能。理性
论证只有在一个听众内部方有可能，不同听众之间的讨论必然不是理性的[6]。
从学者们的这些论述可以看出，外部
法律证成是指为司法过程中为作为大前提的
法律的正确性和正当性所作的说明。据此，我们才能在开放的
法律体系中推出判决结论。但是，对于外部
法律证成的
规则和最终依据，似乎依然有很大的讨论空间。有学者认为，阿列克西的
法律论证理论缺乏经验基础，而且，
法律论证理论研究著作往往词汇很多，内容很少，无法节省人们的思考，无力回应司法实践的要求，法官更需要的是
法律决策的理论，当法官从实在法范围内无法获得令人满意的判决结果时，应当求助于社会科学
论证，而不是道德哲学的
论证[7]。反对者指出，规范法学的独特之处在于，它主张价值判断应当以“个案”为场景，受规范方法的约束，并且以现行有效法、判例或教义学为依据，通过理性化的形式作用于裁判过程。规范法学视野中的价值判断不是抽象的价值宣誓、主观情感的任意流露和裁判者的内心独白，而必须在一定的技术、方法和程序的框架内生效[8]。如拉伦茨所指出，规范法学是“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及其界限，借以探求
法律问题之答案”的科学[9]。”
二、为什么需要外部
法律证成？
在司法实践中，并非所有的案件都需要
法律论证。从法治的要求看，只有
法律有疑问或
突破法律规则所作出的判断才应该进行
论证。
法律的自足性和封闭性被打破以后，
论证作为一种
法律方法的地位更加重要。由于传统
法律真理论的式微，司法具有一定程度的能动性，而法治又要求
法律具有客观性、正确性和普遍性，所以，只有借助外部证成，
法律裁判才能另辟蹊径实现
法律的客观性、合理性和正当性。外部
法律证成的形成源于人们对于
法律的特性、司法的性质以及逻辑(理性)思维规律的认识与探索。
首先，
法律的特性要求外部
法律证成。实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。博登海默认为，在
法律领域中，法官在解决争议的时候有必要运用辩证推理(实质
论证)的情形主要有三种：第一，
法律没有规定的新情形出现了；第二，可以适用两个或两个以上相互抵触的前提但却必须在其间作出真正选择的情形；第三，合法与合理相悖的情形[10]。在这三种情形下，法官不可能直接运用分析推理解决争议问题。面对疑难案件，人们往往会追问
法律规定的合理性，只有合理的
法律规定才能够得到人们的普遍认可和
遵守。由于判决结论所宣告的可能生活是从
法律规则和案件事实中推论出来的，如果作为建构具体可能生活的模型——
法律规则——本身都不具有合规律性和合目的性，那么以此为依据创设的可能生活也就不会具有合理性和正当性，这种判决结论理所当然不能为当事人接受[11]。然而，由于法学的实践特性，在个案中才可以看出
法律规则是否具有“合规律性和合目的性”。如哈贝马斯所言，法学实践活动所追求的不是把握“客观化的现实”，而是维护“理解的主体间性”，以“确保个人和集团的自我理解以及其他个人和集团的相互理解”。因此，实践性构成了法学的学问性质。法学的命题是评价性的命题，它只有合理不合理之分，而没有真假之分。法学家所从事的主要工作是根据经验从特定的案件、情事和问题中推出有现实效果的结论。正因此，法学是“提问辩难”之学，是对话论辩之学。在法学之“提问辩难”或对话论辩过程中，参与对话的人们更多的是在争论、寻找、确定推论的前提(尤其是大前提)。
其次，司法的特性需要外部
法律证成。与
法律特性的思考相关联，司法上一直存在着司法守成主义和司法能动主义的争论。司法守成主义以
法律形式主义为理论基础，强调司法对
法律的严格
遵守。而司法能动主义，则建立在
法律现实主义基础上，它强调司法必须结合社会现实，结合社会的需要进行裁决。毋庸质疑的是，司法中的
法律是作为
法律推理的大前提而存在的。对这一前提，尽管传统的法学理论认为是由立法机关在成文法中命名的，似乎不用经过
论证就可以直接拿来为法官所用。但复杂的司法实践提示我们，即使在简单的案件中，哪怕仅仅是经法官选择的针对个案的
法律，人们也可以进行追问，这就是法官为什么在这个案件中适用这几条而不是另外的几条规定。对此法官也必须以
论证的姿态予以回答。另外，对经过
法律解释和漏洞补充所确认的针对个案的规范，法官更要进行详细的
论证，否则判决的大前提也会受到质疑，由此而推出的结论的正当性、合法性就会受到挑战[12]。
第三，逻辑(理性)思维规律要求任何确定为真的论断都必须有充足
理由。外部
法律证成是
法律论证的重点，
法律论证理论标志着
法律确定主义和
法律决断主义之间的第三条道路的开辟，它既不是以涵摄教条为出发点，也不是以
法律非理性主义的立场的主题。认为法院裁判由
法律完全确定的观点(涵摄教条)不需要
论证理论，认为法院裁判只是法官的意志行为的观点(决断主义)也不需要
论证理论。
法律论证对于第三种立场具有根本意义，这种立场认为法官的裁判既不是对
法律的单纯“适用”，也不是法官的任意行为，而是虽然未由
法律(完全)确定但却可以证立的理性的决定[13]。实践中，“多元法条主义”是一种重要的
法律现象。其出现原因甚多，而
法律实践中知识判断、价值判断和实用策略的分歧及其对法条选择的分散引导，尤其是
法律职业内部本身关于法条的法学
法律知识或明显或隐蔽的分歧，为至关重要的原因[14]。“多元法条”的产生与
法律实践的主体间性关联，是多主体参与的必然结果。因为，每个主体都会从自己的立场出发，竭力用
法律维护己方利益，寻找对己方有利的法条，由此个案中产生多元法条。司法具有比较、权衡、妥协的品格，逻辑(理性)思维要求任何确定为真的判断都必须有充足
理由。遵循思维规律，多元才能在权衡与妥协中最终走向一元。
总之，
法律的自足性和封闭性被打破以后，由于传统
法律真理论的式微，为了避免司法能动性所可能形成的专断和专横，只有借助外部证成，才能另辟蹊径实现理想中的法治。
三、外部证成能被重构为逻辑有效的
论证吗？
一般来说，
论证的主要功能有三个：一是证成功能，即证明己方主张是成立的；二是反驳功能，即反驳对方主张是不成立的；三是说服功能，即说服对方接受己方提出的主张。
论证结构分析是
论证评价的前提条件。就一般性标准而言，
论证的评价有逻辑标准、论辩标准和修辞标准三种[15]。其中，逻辑标准评价前提对结论的支持强度；论辩标准评价意见分歧的消除程度；修辞标准评价
论证目标的听众认同程度。逻辑标准对应着作为结果的
论证，论辩标准对应着作为程序的
论证，修辞标准对应着作为过程的
论证。这三条标准也与
论证的三个功能相对应。逻辑标准对应的是证成功能，论辩标准对应的是反驳功能，而修辞标准对应的是说服功能。由此来看，如果我们讨论外部
法律证成，那么主要考察的应该是作为结果的
论证，主要依据的应该是逻辑标准。
论证评价的逻辑标准是逻辑有效，这里的“逻辑有效”是指演绎有效或形式逻辑有效。根据这个逻辑标准，如果前提是真的，那么结论也必定是真的。换句话说，如果前提是真的，那么它能保证结论也必定是真的。一个
法律论证总是以逻辑
论证为基础的，因而无论是逻辑
论证或
法律论证都须
遵守逻辑法则，运用正确的
论证方式来为其论题提供强有力的支持。只有通过有效论述，裁决(结论)才能从
法律规则和事实(前提)中导出。因而逻辑有效性是
法律论证可接受性或合理性的必要条件[16]。这可使
论证立足于一个坚实的基石。虽然司法三段论的作用是有限的，形成
法律事实寻找
法律规范的过程中仅有逻辑演绎是不够的，但是逻辑演绎的有效性是理性形成的基础。而且，强调有效性概念，并不是说要求实践中的推理必须是有效的，因为，推理不一定有效，才说明其有多种的可能性，这样就有进一步对话讨论的空间了。如果人们的思维不能对推理有效进行判定，那就给自己留下了非理性处理问题的空间。“谨守逻辑形式并避免谬误只是追求正义的工具，但它们的的确确是
论证的关键工具。谨守逻辑形式并避免谬误可以说服别人，并给予司法判决正当性，将迷惑与含糊不清的事物一扫而空。”[17]有学者指出，建构可能生活的推理形式(
论证图式)必须是逻辑有效的。
法律规范正当、合理，证据真实可靠、事实清楚充分，
法律论证形式有效，
论证活动符合程序法规范和论辩程序
规则是法官为当事人建构“应得”的可能生活的
法律依据、事实依据、逻辑依据和制度保障[18]。
逻辑演绎要求从真语句出发，但实际上并非完全如此，因为，逻辑演绎一旦应用于实践，特别是社会科学实践，能找到的前提是很可能为真的语句(相对真或相信其为真)。逻辑演绎强调的不是说服，而是求真的条件。正如德国学者阿列克西在《
法律论证理论》一书中所说论述的任何分析必须首先应考察其逻辑结构。只有这样做，才有可能系统地去揭示隐含着的前提，才能够搞清楚：在逻辑上不能进行有结论的过渡(推导)时如何插入有说服力的手段去跨越这个鸿沟。”[19]对创造性应用
法律而言，如果法院的判决的
······
