某开发商向甲出售非住宅商铺及车库，甲以第三方抵债的方式向开发商支付了全部购房款，开发商为其办理了预售房网签备案登记。但开发商的该工程尚欠承包方工程款。问：依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，甲是否能作为消费者享有购房款特别债权优先受偿保护？
结论：
根据重庆司法实践以及相关地方性法规中可得，重庆法院将消费者界定为个人和单位，由于甲购买的房屋为非住宅性商铺，属于生产经营而非生活消费，其并不能依据批复第二条作为消费者获得购房款特殊债权予以保护。
笔者通过北大法宝、中国裁判文书网，查看相关判例合计150余份，了解到该种情况各法院判决不一。如广东省高级人民法院在“欧顺贤与江门市新会区科博物业代理有限公司等案外人执行异议之诉纠纷上诉案”中认定，“欧顺贤已经支付的商铺购房款超过购房款总额的50%，属于第二条中的已支付大部分购房款，因此其对该案中争议的商铺享有的特殊债权优于抵押权”。如据浙江省湖州市中级人民法院在“彭某某与张某乙将设工程施工合同纠纷再审案”中认定，“该案建设工程是用于经营的，而彭某某作为买受人显然不是出于生活消费需要而购买，因此彭某某依法不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的“消费者”的范围。故彭某某无权以《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定作为对张某乙行使优先受偿权的抗辩”。又如上海市闸北区人民法院在“山东电缆厂诉上海君子兰置业有限公司清算组等商品房预售合同纠纷案”中认定，“公民、法人合法的民事权益受法律保护。原告山东电缆厂与申航公司签订的有关上海市中山北路198号1605室房屋的《预售合同》及《出售合同》，系当事人真实意思的表示，不违反法律或者行政法规的强制性规定，应当确认为合法有效。当事人应当按照合同的约定行使权利、履行义务。按照最高人民法院司法解释的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。东方资产办事处以其是系争房屋合法的抵押权人，要求对该房屋行使优先受偿权，不符合有关法律和司法解释的规定，本院难以采纳”。如此，也就不再一一列举，以下内容笔者仅在重庆市范围内进行探讨。
根据《重庆市高级人民法院关于对最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》应如何理解的意见》（渝高法[2003]48号），“经我院审判委员会研究认为，从批复第一条、第二条的文意理解，应按购房消费者、承包人、抵押权人的顺序享有优先权，故购房消费者与抵押权人利益出现冲突时，人民法院应优先保护购房消费者的利益。人民法院在审理和执行购房消费者办理土地使用权、房屋产权证历史遗留问题的案件，优先保护购房消费者的利益时，应注意把握以下几个条件。首先，购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。其次，购房消费者已交付全部或大部分购房款（超过50％），且能支付尾款。第三，购房消费者在购买商品房的过程中无恶意损害抵押权人利益的行为。”
一，所购买商品房若是商铺，买受人则不能试用批复第二条享有特殊 债权保护。
该意见明确了消费者购房是为生活消费需要，若所购买的房产为非住宅的商铺，其并不是费生活消费，而是生产经营所需，因此也并不能适用该规定。佐以重庆市高级人民法院在“重庆农村商业银行股份有限公司巴南支行与重庆綦江第一建筑安装有限公司申请执行人执行异议之诉再审案”中认定，“屏都大厦”第六层非住宅房屋的所有权仍属于万名物业公司所有，其同时负担建设工程债务和抵押债务。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“建筑工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权”的规定，因高颖等六人购买的为经营用房，并非为生活居住所需。故建筑工程承包人綦江一建司的优先受偿权优先于房屋买受人高颖等六人，高颖等六人及农商行巴南支行对“屏都大厦”第六层非住宅房屋的优先受偿权在綦江一建司之后”。
二、即使房屋抵押权设立在先，后签订的该房屋《商品房买卖合同》的买受人同样能享有购房款特殊债权保护。
即使商品房上设立了抵押权，抵押人未经抵押权人同意出售该房屋后，并不导致抵押人与买受人之间《商品房买卖合同》无效。由于抵押权人享有抵押担保物权，根据物权的追及性，抵押权人仍可以对抵押物本身行使抵押权获得受偿。但买受人的生存权利优先于抵押权享有特殊债权保护，依据最高院批复第二条的规定，该抵押物折价、变卖后的价款，买受人具有优先受偿权，在满足买受人债权之后，抵押权人才得以受偿。【详见判例“苏渊明、周廷玲案外人异议执行裁定书”（2014）渝五中法执异字第863号，判例附后】
三、重庆方面认可最高院批复第二条中的消费者包括法人
在重庆法院的相关判例中并未查询到单位作为消费者请求适用批复第二条的判例，但根据《重庆市高级人民法院关于对最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》应如何理解的意见》中明确“购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同”，又根据现行有效的重庆市地方性法规《重庆市消费者权益保护条例》第二条的规定，“本条例所称消费者，是指为生活消费购买、使用商品或者接受服务的个人和单位，其权益受法律、法规和本条例的保护”，因此得出，重庆方面对《消费者权益保护法》中消费者的界定既包括个人，也认可单位作为消费者。
四、关于本案中甲以抵债方式进行支付的法律否定
笔者个人意见，本案中甲以案外人抵债方式进行支付并签订协议，该协议不存在“流押”性质，其并不违反法律、法规的强制性规定，应当有效。且开发商与甲也据此履行了支付、开票的行为。开发商抑或第三人对此有异议，则可根据撤销权制度进行救济。行使撤销权能否获得法院的支持，法院通过对抵债协议的审查进行考量。抵债协议的有效，抵债方式在未撤销或者未得到支持，法院并不能仅依据该种支付方式而否定购房款的支付。以上观点仅个人意见，尚未获得相关判例予以支撑。
1、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》；
2、《重庆市消费者权益保护条例》；
3、《重庆市高级人民法院关于对最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》应如何理解的意见》；
4、《重庆农村商业银行股份有限公司巴南支行与重庆綦江第一建筑安装有限公司申请执行人执行异议之诉再审审查民事裁定书》；
5《苏渊明、周廷玲案外人异议执行裁定书》；
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