【作者简介】陈伟，法学博士、西南政法大学教授
【内容提要】司法解释对性侵未满12周岁幼女所作的“明知”认定，仍然是主客观相统一的体现。应当体系性地理解司法解释的上下文内容，而不能单独抽取某个表述孤立看待性。侵未满12周岁幼女主观明知的司法解释是坚守实体法中的罪过原则与程序法中的合理推定相结合的产物。该解释属于推定责任而非严格责任，这一合理定位既能使其与责任主义相融合而不致产生排异现象，同时又能在秩序维护与权利保障之间实现关系均衡。
【关 键 词】严格责任/推定责任/幼女/明知
针对近年来性侵害未成年人犯罪案件广受社会关注的形势，为了依法惩治此类犯罪行为，保护未成年人的合法权益，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013年10月23日联合下发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)。《意见》第19条规定，“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人'明知’对方是幼女”。对这一司法解释性文件的陈述究竟应该如何认识，并在此基础上科学地指导司法实践操作，是《意见》施行之后应予正视的一个重要问题。
一、《意见》第19条：问题的提出与严格责任考察
就针对未成年人的性侵害行为而言，司法机关已经做出过多个解释性文件。基于对未成年人合法权益的保护性原则，以及解释性文件中关于性侵害幼女显著不同于成年人的差异性内容，可以明显看到对性侵幼女所采取的更为严格的法律立场。尤其是《意见》的第19条，其对不满12周岁的被害人实施的性侵害行为，直接认定行为人主观上具有“明知”；加之性侵害幼女时，由于幼女对性自主权这一重大法益欠缺处分权，因此被害人的自愿与否并不实质性地影响行为违法性的判断。如此一来，结合《意见》第19条的文字表述来看，对性侵未满12周岁幼女的犯罪行为人，就既不需要行为人主观上具有“明知”，也不需要被害人自愿与否的条件限制。照此理解的结果是，只要行为人客观上与未满12周岁的幼女发生性关系，就要被认定为犯罪，较之以往的处理，体现出了对犯罪行为人更为严格的刑罚处罚，似乎可谓之“严格责任”。
因此，自《意见》颁布施行以来，较多人把该第19条作为“严格责任”进入我国刑事法律的一个信号，认为在罪过原则之外，在性侵未满12周岁幼女的情形中还存在严格责任。为了对此问题有一更为清晰的认识，笔者先对严格责任作一理论上的考察。
从大陆法系国家的刑法理论来看，基本上都反对刑法上的结果责任和客观责任，认为主观罪过是刑事责任的基础，在此前提下，所谓的严格责任并不受推崇。①撇开刑事责任的哲学根据不谈，刑事责任来源于犯罪事实是任何人不能否定的客观存在，这也是刑事责任之所以存在的客观基础。正如学者所言，“刑事责任的事实根据，是指反映犯罪的社会危害性质及其程度的主客观事实总和”。②由于结果责任与客观责任只强调行为的外在表现，而对行为人的主观要素完全忽视，存在为了严惩犯罪而不择手段的弊端，违背了刑罚具有报应性惩罚与功利性预防的双重目的性要求，有强化秩序而不顾权利保障的片面性倾向。由于刑事责任的存在是不法行为与责任的综合体，在不法是客观而责任是主观的观念影响下，强调主客观相统一是大陆法系的一贯传统，在此之下严格责任难以存在。
由于严格责任的概念主要来自英美法系，所以，究竟其在英美国家是如何被界定的，也是应当厘清的前提性问题。现代意义上的严格责任，往往可以分为实体法层面的严格责任和程序法层面的严格责任。实体法层面的严格责任，是指无论行为人实施的行为是否具有故意、放任或者过失都在所不论，都要承担相应的刑事责任。③程序法层面的严格责任是指，在刑事证明方面不需要控方举证来证明行为人是否存在罪过，是否具有犯罪意图的举证责任由被告承担。④实体与程序层面严格责任的划分，为严格责任在一贯注重程序正义的英美法系找到了生存可能。“绝对的严格责任实际上也就是实体上的严格责任，程序上推定的严格责任也可以说是相对的严格责任。”⑤可以说，相对严格责任是通过程序救济来维系司法公正的一种路径。“由于相对严格责任在降低绝对严格责任的'不公正’程度方面具有积极作用，因此它在司法实践中正受到越来越多的国家的青睐。”⑥
为了弥补严格责任可能存在的不公正情形，适用严格责任的国家也在不断寻求相关的救济途径。“如果被告人能够证明自己不存在与犯罪行为相关的犯意，仍然不需要承担刑事责任。因此，只是惩罚有过错的行为和允许被告人辩护(抗辩事由的存在)成为体现严格责任公正性的一部分。”⑦由于严格责任过于强调功利主义，即使英美法系国家往往也不得不从程序层面通过被告人自己的“善意辩护”来消解绝对严格责任的弊端。不难看出，从绝对严格责任向相对严格责任的渐进转移，折射出严格责任在现代刑事法治下的妥协态度。
严格责任自从在英美法系提出和运用以来，始终面临着来自理论界与实务界的责难与讨伐。英国法的严格责任大多来自于制定法，在欠缺主观要件的明确规定时，往往就有严格责任适用的可能。但是，雷德(Read)勋爵认为，“已经确凿地证明：某法规某一条款明确要求犯意，比如它包含了'明知’一词，并不说明另一个未使用要求犯意词语的条款就创造了绝对禁止之罪”。⑧而且，由于某一条款存在多种解释且产生冲突时，需要按照有利于被告的原则进行裁判，所以英国严格责任的适用仍然受到多重限制。在美国，在史密斯诉加利福尼亚州案(Smith vs. California)中，州法院以被告人史密斯出售的书刊中有色情图书为由，对其按照严格责任判罚。但是，经上诉之后一审判决被推翻。“最高法院认为，虽然应该承认'州当局有权创制严格刑事责任’，但从该案所涉及的第一修正案来看，其适用严格责任是违宪的。”⑨对此，美国学者胡萨克也指出：“尽管少数学者把严格责任当做文明的、科学的法律制度来赞扬，但几乎所有的权威学者都对此持保留意见。”⑩对此，德国的托马斯·李希特更是直接认为：“严格责任是不符合中国刑法的，也不符合德国刑法。此外我的印象是，即使在英美法系，这个制度也远不像其他法系的人们想象的那样重要。”(11)而且，就当前的发展趋势来看，“英美国家的法院已不太愿意把某一种犯罪解释为适用严格责任的犯罪”。(12)
因此，严格责任并不像表面上看到的，在英美法国家拥有良好的生存土壤和顽强的生命力。姑且不论严格责任这一域外制度能否经过移植适应我国的水土，对其争议不断且谨慎适用的现实从侧面已经告诉我们，严格责任在英美法系同样也是根基不稳或者说是受到较大限制的。
一言以蔽之，只要坚持责任主义，严格责任就难以在刑法体系中生存。因为责任主义是以道义可谴责性为基础的，只有基于行为人主体视角进行相应的道义评判，在具备主观规范性要素的前提下匹配相应的客观行为才能刑事追责。而且，从责任主义与刑罚目的的关系层面来看，其与刑罚报应论的关系最为紧密。正如学者所说，“正是报应与预防的本质差异决定了责任主义的命运。责任主义属于报应论体系中的基本范畴，是报应逻辑主导下的必然产物。在功利主义导向的预防论中，则不可能有责任主义的立足之地，刑罚的一般预防与特殊预防功能无法解释责任主义的基础”。(13)也正是基于此，在以报应论为根基建立起来的大陆法系刑法理论中，责任主义作为刑事归责的根据得以确立，致使严格责任难以拥有生存空间。与之稍有不同的是，尽管英美法系有倾向功利主义与实证主义的传统，但是，它同样不可能否定报应论而彻底抛弃责任主义。
自从严格责任的概念被引入中国的刑法理论中，就一直受到刑法学人的质疑。由于我国传统刑法反对主观归罪与客观归罪，在实体法层面的严格责任与“无罪过则无犯罪”的原则相冲突，因此严格责任也就从来没有确立过。然而，尽管罪过原则具有不可动摇性，能不能在该原则之外容留一定的例外空间呢？具体说来，比如，性侵害的对象为未满14周岁的幼女，以至未满12周岁幼女的情形下，对这些具有特殊性的对象，是否存在严格责任的适用空间呢？这是必须面对的问题。
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