摘要:推定法效的发生往往意味着降低证明要求,因此司法实践的参与者往往都会有一种运用事实推定的天然冲动,然而这些想要通过事实推定来做的工作,应当以其它方式完成。 当事实推定所依据的经验法则具有高度盖然性时,就是表见证明,当依据的经验法则只具有一 般的盖然性时,则是一个情势证明,这两种类型都表明:“事实推定”作为一个法律概念并没 有独立的价值和内容,应该予以取消。在事实推定的法律效果上,不管将其界定为强制性推定 抑或许可性推定,都是存在问题的。推定规则在形式上表现为制定法中的推定规范,因为证明 责任分配的本质是对风险的分配,任何变动都会对当事人的利益造成极大影响,因此法官无权 对证明责任进行随意更改,必须以“法定”的条件来限制法官对推定的运用,以免带来证明责 任分配的不可预期性,从而保护当事人的权益。 关键词:事实推定 经验法则 表见证明 情势证明 间接反证 一、方法论上的反思 法学研究往往始于概念,这不仅仅是一种行为惯性,也是遵从学术研究客观规律的表现。 研究者需要通过对基本概念的界定,来为自己进一步的论述设定前提。而从基本概念出发的, 寻找有关论题前提性理论共识的作业,也为与他人进一步的讨论搭建理论基础与平台。然而, 就推定问题而言,在基本概念的层面就是繁杂而混乱的,这首先缘于其本身的理论难度。美国 学者摩根教授形象地描述了冒险进入这个领域可能带给研究者的挫折感:“每一个具有足够智 识的研究者都知道在这个问题上的困难,这种困难甚至到了这种程度—~让人带着无望的感情 接近,带着绝望的感情离开。州11劳弗林教授也认为,在法律术语家族中,除了证明责任外,推 定是最难以处理的,推定的含义可以列举8种以上,。3其中就有法院所运用的,推定以至于成 作者简介:钟维,中国人民大学法学院博士研究生;王毅纯,中国人民大学法学院博士研究生。 〔1〕See Richard O.Lempert,Stephen H.Sahzburg,A Modern Approach Evidence,1982,P.803.(2〕这8种用法分别指的是,表达出了:法庭的一般倾向;一种权威性的推理原则;一项实体法规则;一种确定说 服负担的规则;一种可以容许的推论;一种符合立法规定的初步成立案件;一项司法认知的命题;一种转移举证负 担的规则。 39 万方数据西部法学评论 2015年第4期 为了一个“魔术词语”。〔3〕甚至有人风趣嘲讽,称推定为法律术语家族中“最难捉摸之分 子”。〔4〕没有哪个学说会像推定这样混乱,迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念——德 国诉讼法大师罗森贝克教授于二十世纪初即指出这一点。(5〕时至今日,百年过去,该论断依 然适用。推定基本概念的繁杂和混乱体现在很多方面,其中最典型的就集中体现在本文所要讨 论的“事实推定”上。 ,实践也在为推定理论的混乱推波助澜。推定法效的发生往往意味着降低证明要求,体现在 三个方面:第一,在证据的量上推定较之证明要求较低;第二,在证明的内容上,普通证明实 行的是具体证明和完整证明,而推定实行的是不具体证明和简略证明;第三,在证明的质上, 即达到证明标准的问题上,推定要求较低而普通证明要求较高。(6〕这导致在司法实践中,参 与者往往会有一种运用推定的天然冲动,以至于各种形式各种内容的“推定”在实践中喷涌而 出,尤其是事实推定,淹没了理论研究中本已不多的坚持。艾伦教授等学者对此种情状解释 道,“毋宁说,推定仅仅是一个标签,法院、立法机关和评论者们都把操作证明过程的不同方 法附着在上面”,并希望通过明确和直接地描述那些操作方法,最终从证据法理论中取消推定 这个术语。〔7〕理论本应是对实践的抽象与总结,“描述”仅仅是法学研究初级阶段的方法,相 信以艾伦教授为首的几位美国证据法学界的权威学者并不是不明白这点。他们反其道而行之, 将推定的理论研究停留在描述阶段,这种处理方法倒是符合美国实用主义的司法传统,但却不 能不说是一种令人遗憾的做法。笔者在此无意评断各种研究方法之间的优劣,但就这个问题, 客观上来说,此种做法收效未必明显,对司法实践与证据法理论体系的危害却极大。虽然从法 律概念或由其组成的法律规定可探知该概念所在的政治、经济、社会背景,但通常认为法律概 念只具有规范价值,而不具有叙事价值,法律概念的本来功能在于规范其所在社会的行为,而 不在于描写其所在的社会。〔8〕概念的作用在于特定价值的承认、共识、储藏,从而使之构成 特定法律文化的一部分,并可减轻后来者为实现该特定价值所必需的思维以及说服论证的工作 负担。(9〕“事实推定”也不例外,作为推定的基本范畴之一,对这一概念的研究应当能够体现 其特有的规范价值,能够凝聚人们在此问题上的价值共识,并为后来者实现该特定价值提供便 利,且不与其它制度存在重复规范的领域。 二、事实推定的概念 事实推定作为一个与法律推定相对应的概念,在实定法上最早出现于《法国民法典》中。 《法国民法典》第1349条对推定进行了一般的定义:“推定是指法律或司法官依据已知的事实 (3〕See Charles V.Laughlin,In Support ThayerTheory Presumptions,52Michigan Law Review(1953), pp.195—205. 〔4〕李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司1992年版,第249页。 罗森贝克:《证明责任论:以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第206页。普维庭教授也认为,所谓推定概念及其内涵在法学界长期处于不确定状态,参 见〔德〕普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006年版,第72页。 (6〕龙宗智:《推定的界限及适用》,载《法学研究》2008年第1期。 〔7〕〔美〕罗纳德 J.艾伦等:《证据法:文本、问题和案例》,张保生等译,高等教育出版社2006年版,第852 —853页。 〔8〕黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第67页。 〔9〕同前引C83,第72—76页。 40万方数据 “事实推定”理论之反思 推断未知事实所得的结果。”其中就已包括“司法官依据已知的事实推断未知事实”的情况。 第1350至1352条规定了法律推定。而第1353条规定的就是所谓事实推定:“并非由法律确立 的推定,由司法官依其明见与审慎自定之;司法官仅应承认重大的、明确具体的、前后一致的 推定,且仅在法律允许以证人为证的情形下作此种推定,但如证书因欺诈之原因受到攻击时, 不在此限。”而在理论上,这一概念在法国又被称为任意推定或司法推定,指的是一旦某些事 实被证实,由法官通过推理对其受理的特定案件亲自做出推断,断定另一事实的存在。(10J 关于事实推定的概念,美国学者华尔兹教授认为,事实推定产生于下面这种思维过程,即 根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实,因为常识和经验表明该已知的基础事实 通常会与该未知事实并存。〔11〕日本学者新堂幸司教授认为,所谓事实上的推定,是指在法官 形成心证的过程中,利用经验法则从某事实推认其他事实的事实上行为。〔12〕高桥宏志教授也 认为,在法官自由心证范围内实施的推认就是事实上的推定。(133韩国学者孙汉琦教授认为, 事实推定又称非法律规定的推定,是指运用经验规则来判断前提事实(易于立证的间接事实), 以前提事实推定主要事实存在与否。(143台湾地区学者陈朴生教授认为,事实推定“指由某一 事实之存在,而推定其他事实之存在。此种推定,系基于经验法则或论理法则而来”。〔15〕以上 学者的定义都从不同角度揭示了事实推定的特征,我国大陆地区赞同事实推定概念的学者所下 的定义也基本如此。(16〕 考察国内外学者关于事实推定的论述,可归纳出,事实推定作为一个与法律推定相对应的 概念,其主要特征在于:第一,创设主体为法官;第二,创设时间为诉讼过程中;第三,依据 为非法定的经验法则;第四,方法为法官的自由心证;第五,不是法律规范,不能反复适用。 三、事实推定的本质 从实际来看,事实推定给司法实践和法律体系带来了混乱与威胁。在法国的司法实践中, 事实推定的证明力完全取决于法官个人的内心确信。他的自由裁量权甚至不受规定“司法官仅 应承认重大的、明确具体的、前后一致的推定”的民法典第1353条的限制。(t73而在德国的司 法实践中,从结果上看,事实推定几乎总是改变了法律本身。要么是法定的证明责任分配被随 意改变,要么就是证明尺度被降级。无论从方法角度还是从法律角度看,这些做法都缺乏合法 性。〔183在美国的司法实践中,法院和评论者通常认为在一项推定的事实和导致该推定的事实 之问几乎经常存在一些推论性的关系,因此,在一些案件中,即使没有推定,所谓理性的事实 〔法〕雅克 R.华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第396页。〔日〕新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第402页。 〔日〕高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第457页。 〔韩〕孙汉琦:《韩国民事诉讼法导论》,陶建国、朴明姬等译,中国法制出版社2010年版,第280页。 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局1979年版,第327页。 赵钢、刘海峰:《试论证据法上的推定》,载《法律科学》1998年第1期;陈朝阳:《论推定在证据学中的运 用》,载《华东政法学院学报》1999年第6期;席建林:《试论推定证据规则》,载《政治与法律》2002年第 3期;张云鹏、徐静:《论事实推定的规制路径》,载《当代法学》2007年第2期;王雄飞:《论事实推定和 法律推定》,载《河北法学》2008年第6期。 同前引(103,第661页。 同前引(53,第85页。 41 万方数据西部法学评论 2015年第4期 认定者仅仅根据事实A的证明就可以保证认定事实B,这导致在推定的概念中没有什么固有的 独立内容。(19)而一些法院把所谓标准化推论解释为一项推定,其结果是,这些法院运用推定 的术语来解释一类相当不同的规则。C203 一些学者的论述从不同角度揭示了事实推定的本质。比如,威格摩尔教授认为,一切推定 严格地说均属法律的推定,而不是事实的推定。如果离开法律领域谈论事实领域,则最好使用 推理、演绎或论据等措辞,而不是推定。法律推定与事实推定的区别仅仅是借用已被误用的大 陆法的词语。实际上只有一种推定,而“事实推定”一词应当作为无用和引起混乱的东西予以 废弃。(213摩根教授指出:“若法院意谓当甲事实于诉讼中已经确立时,则乙事实之存在,得以 通常推理之法则演绎得之。有时即谓为审理事实之人,如认定甲时,即得推定乙事实之存在。 所谓推定,乃事实之一,故谨慎之法官与学者均主张适当之术语应为‘推论’而非‘推 定’。”(223李学灯教授也指出:“英美法关于推定名称混淆错杂,固不足取,即大陆法以事实之 推论,复用推定制度名以见诸法律,实亦不足为训。为避免观念上制定混淆,除判例用语之宽 假,又当别论外,法律条文之规定,实宜仅限于法律上推定之一种。”“所谓推定,应专指法律 上之推定……其意即谓如有甲事实之存在(或不存在),无待证据,可以推定乙事实之存在 (或不存在)。法律上推定,依据法律,必须为如此演绎,与事实上制定推定(即逻辑上制定推 论,或推理),依据论理法则,得为演绎者不同。”C233以上学者从各个角度都正确地揭示了事 实推定的本质,我国大陆地区也有一些学者表达出类似观点。C243 在大陆法系的理论中,法官在进行事实上推定时所适用的经验法则,既有可能是具有高度 盖然性的经验法则,也有可能是盖然性较低的经验法则。当这种经验法则具有高度盖然性时, 一旦前提事实获得证明,那么法官有关推定事实的心证几乎一举地接近证明度。这种事实上的 推定,被称为大致的推定。而接近这种证明之状况,也被称为表见证明。C253当这种推定成立 时,如果对方当事人未提出证明该推定为错误或存疑之反证,那么推定的事实就此获得确认。 在法官通过大致的推定来推认主要事实时,对方当事人实施的旨在推翻这种推定的举证活动, 被称为间接反证。C26〕事实上,对事实推定的再分类本身,就体现出“事实推定”作为一个法 律概念并无存在的必要。 法官在司法过程中往往会有一种运用事实推定的天然冲动,然而这些想要通过事实推定来 做的工作,应当以其它方式完成。当事实推定所依据的经验法则具有高度的盖然性时,就是表 见证明;当依据的经验法则只具有一般的盖然性时,则是一个情势证明。正如普维庭教授所指 出的,在证明评价方面有两种类型值得考虑,一些特别强烈的生活经验规则可以作为表见证 明,而在通常情况下它就是一般之情势。这两种类型都清楚表明,“事实推定”作为一个法律 C193同前引C73,第852—853页。 (203〔美〕约翰 w.斯特龙主编;《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第660— 661页。 〔21)See Wigmore,Evidence,1981 Chadbourm Rev.2491.转引自前引6,龙宗智文。 (223〔美〕Edmund M.Morgan:《证据法之基本问题》,李学灯译.世界书局1970年舨.第57页。 C233同前引C43,第299、252页。 C243何家弘:《从自然推定到人造推定——关于推定范畴的反思》,载《法学研究》2008年第4期;同前引6,龙 宗智文;劳东燕:《推定研究中的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期。 (253有关表见证明与大致推定的详细解说,可参见同前引13,高桥宏志书,第460—464页。 (263同前引(123,第402页;同前引(143,第280一282页。有关间接反证的详细解说,参见同前引C133,第 448—456页。 42 万方数据“事实推定”理论之反思 现象是多余的,在司法实践中要避免使用该概念。如果法官必须拿生活经验来辩护,那么他得 清楚地说明,他到底指的是可以形成心证的表见证明或者是指一般的情势。此外,他得说明它 在具体情况下的作用。〔273因此,“事实推定”作为一个法律概念并没有独立的价值和内容,应 该予以取消。 四、事实推定的法律效果 事实推定的法律效果也是有争议的。在对推定事实确认上,理论上区分为两种法律效力模 式,一种是强制性的,另一种是许可性的。其中,强制性推定是指,当基础事实获得证明导致 推定的情况下,推定事实必须强制性被认定,法官没有自由心证的余地。而许可性推定是指, 在证明了基础事实时,即使对方当事人没有作出任何努力来反驳推定事实,事实认定者可以而 不是被要求去认定推定事实。那么事实推定应当是强制性的还是许可性的呢? 如果赞同事实推定概念的人将事实推定的法效特征界定为与法律推定完全一样,即可以缓 和一方当事人的证明责任,同时对推定事实的确认具有强制性,那么在事实推定概念中这部分 内容就是不合理的。这是一个利益衡量问题,在此问题上,法官无权通过自由创设推定的方式 对证明责任的分配与变动加以影响。什么情况下可以限制自由,应依据怎样的经验法则创设推 定,不能由法官个人决定,否则就有可能出现南京彭宇案那样的判决:法官对自己所谓的“经 验法则”言之凿凿,但在大多数民众的眼中,却完全是个恶的判决,无法实现正义,也有损于 法律的形象。事实推定中合理的内容在本质上属于以经验法则为基础的推论,从价值存储与体 系强制的角度而言并没有独立存在的空间。 但是,如果将事实推定视为许可性推定也存在问题。许可性推定是一个英美法上的概念, 其内涵实际上大致相当于表见证明,〔283而不是真正的推定,即是说这一推定范畴本身具有不 合理性。许可性推定的概念多在过失与因果关系的场合被论及。比如,在美国,最通常的许可 性推定是事情不言自明:如果原告证明,导致其伤害的行为在没有过失的情况下通常不会发生 (事实A1),而被告绝对控制了导致该项行为产生的手段(事实A2),以及原告没有共同过失 (事实A3),那么,事实认定者可以(而不是被要求)认定被告的过失导致了原告的伤害(事 实B)。,29〕尽管许多司法辖区已赋予这一规则以推定的效果,甚至用它分配说服责任。但是, 大多数法院认为,它仅仅是一个过失推论。r30〕而在推定中,推定事实的认定应具有强制性, 这一点已为大多数美国学者所认同。(313德国学者也认为,法律推定是对法官的直接命令,亦 即指示法官从方法上如何解决问题。法律推定十分准确地命令法官,把某个既定的要件事实视 为已经被证明,尽管实际上法官无法从生活事实中获得对该要件事实的心证。〔32〕如果事实推 定与许可性推定类似,也不应具有强制性,那么事实推定不仅在概念的边界上是模糊的,而且 与另一个不合理的概念在法律效果上存在重叠。从这个角度也可以看出,事实推定作为一个法 律概念并无存在的必要,应予取消。 〔27〕同前弓 E283同前弓 〔29〕同前弓 (303同前弓 〔31j同前弓 〔32)同前弓 43 。妣踮死死页瓦%一l16Oo 一888,7 万方数据西部法学评论 2015年第4期 五、推定规则的法定性要求 推定规则的法定性要求也是对事实推定的否定。推定规则实质上是一种特殊的证明责任规 范,它允许当事人通过证明基础事实(通常情况下证明难度低于直接证明),进而在法律上获 得对未知事实的确认,从而缓和了适用推定一方当事人的证明责任。推定在形式上应当表现为 制定法中的推定规范,虽然在我国学者稍早一些的论述中,相关论者即使不是承认制定法以外 的推定,对这一点也并不明确,但近年来这一点已经被一些学者以他们的卓越研究正确地指 出。(333不管怎样措辞,推定对证明责任的影响是确定无疑的。(343而证明责任分配的本质是对 风险的分配,其本身构成对当事人自由的限制,任何变动都会对当事人的利益造成极大影响, 法官无权对证明责任及其转移条件进行随意更改。因此必须以“法定”的条件来限制法官对推 定的运用,以免带来证明责任分配的不可预期性,并保护当事人的权益。不仅如此,诸如事实 推定这样的提法常常给司法实践带来麻烦,因为其适用范围和法律本质都不清楚。ff353推定规 则这一构成要件的确立正是反映了价值存储和体系强制方面的要求,能够将类似所谓事实推定 这样的情况排除到推定的范畴之外。 推定应当具有法定性,关于这个“法”的内涵,对于推定规范来说,它应该主要指制定 法。此外,笔者在此想要重点讨论的是司法解释与推定规范的关系问题。我国学者在研究推定 规范的时候,往往不假思索地把司法解释作为研究推定规范的法律素材,仿佛司法解释当然地 能够成为推定规范的法律渊源,但笔者认为这个问题仍然值得讨论。司法解释是法官创设的法 律解释,尤其如果是在个案中法官对法律进行的解释下所生成的推定规则,应该说是与推定规 则法定性要求相背离的。笔者认为,不能承认司法解释在一般意义上而言可以直接作为推定规 范的法源。我国司法解释具有成文化、规范化以及反复适用性的特点,事实上具有准立法的性 质。但司法解释能否作为推定规范的法源,不能以其在形式上是否具有法律规范的特征为理 由,而应该看其效力来源。中国的法律解释体制有其特殊性,是在最高法院统一解释指导下的 法律解释,最高法院解释的目的在于统一各级法院对于法律的理解。最高法院的解释只是对下 级法院对法律的理解有拘束力,换句话说,最高法院的解释有拘束力只是因为它的解释主体是 最高法院。但司法解释并不因此就具有了立法的性质,最高法院也并不因此就变成了立法机 关,最高法院的统一解释权也并不因此就变成了立法权。但是考虑到我国立法本身比较粗糙, 适用性差,司法解释在现阶段弥补了立法本身的不足,因此从个别意义上而言,司法解释有可 能成为推定规范的法律渊源。但必须强调的是,这也必须在个案中获得充分的论证。司法解释 不能仅从其形式特征与司法拘束力方面就获得合法性与正当性论证,司法解释的效力来源于而 且只能来源于法律。最高法院进行司法解释时应当遵循法律解释的规则与方法。司法解释的内 容可以是对立法中隐性的推定规则的明确与发掘,也可以是具体适用中可操作性的标准,但这 些解释的形成都必须进行论证,而不可随意出于司法的需求而自行创设新的推定。即使是进行 〔33〕何家弘:《论推定概念的界定标准》,载《法学》2008年第lO期;卞建林、李树真、钟得志:《从逻辑到法 律:推定改变了什么》.载《南京大学法律评论》2009年春季卷,法律出版社2009年版。此外,一些学者虽 然没有明确申明,但从其相关论述中可看出其类似的观点,参见同前引〔6〕,〔243。 〔34〕同前引(53,第225页。普维庭教授也指出,从历史角度来看,事实推定是法律推定的遗留。这种推定原本 是调整证明评价的,但由于它被误认为是法律,对证明责任就必然会产生影响。参见前引(53,第75页。 (35〕同前引(53,第75页。 44 万方数据“事实推定”理论之反思 扩张解释,解释的内容也必须在法律条文的“预测可能性”范围之内,〔36〕否则,此种扩张解 释的正当性也是存疑的。 此外,有学者提出了设立推定规则的两种模式,或者说是推定的两种类型,即立法推定和 司法推定。所谓立法推定,是指由立法机关在有关法律中明确规定的推定规则;所谓司法推 定,则是由司法机关通过解释法律和创设判例等方式确立的推定规则。(373司法推定作为一个 推定范畴的合理性也是一个值得讨论的问题。如前所述,推定规则在严格意义上而言只有一种 创设形式,那就是制定法中的推定规范,司法机关无权创设推定规则。司法解释中的推定规则 只能是被解释出来的,也就是说这些推定规则必须是已经存在于制定法中的,只是因为不明 确、难以适用,而需要统一司法机关的理解。而通过判例创设推定规则的方式则更是不可取, 判例的功能也只是帮助理解与适用法律,或是为司法操作的过程提供示范,在中国,判例没有 造法的功能。此外,笔者认为,司法推定的概念也容易引起误解。比如,在法国和中国就都有 学者将事实推定又称为司法推定。C383而该学者自己也承认,当初是在对事实推定这个问题的 理解还不够深刻的情况下,而代之以司法推定的范畴的。(393实际上,其最初提出司法推定这 个概念时,对它的定义就是基本上等同于事实推定的:“指由法官在诉讼活动中依据一定规则 进行的推定,又称为诉讼中的推定或事实上的推定。”〔403这难免会让人对事实推定产生遐想, 可是该学者又主张将推定界定在法律规定的范围内。〔41〕因此,为避免误解,对于这样一个不 甚严谨的概念,与事实推定一样,应该取消。 (36〕杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第148页。 (37〕同前引CZ43。 (387同前引(103,第659页;同前引(163。 (39〕同前引(24)。 (403何家弘:《论司法证明中的推定》,载《国家检察官学院学报》2001年第2期。在何教授代表性证据法学教科 书中.司法推定这个概念的定义后半段也保留了相同的表达方法,参见何家弘、刘品新:《证据法学》,法律 出版社2008年版,第267页。 〔41〕同前引(333。 45 万方数据“事实推定”理论之反思 作者: 作者单位:中国人民大学法学院 刊名: 西部法学评论 英文刊名: Western Law Review 2015(4)引用本文格式:钟维.王毅纯 “事实推定”理论之反思[期刊论文]-西部法学评论 2015(4)
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