余金平交通肇事案真的判错了吗
原创 赵冷暖 今天
最近，法律江湖上关于余金平交通肇事案【（2019）京01刑终628号】的争论非常激烈。由于这个案件已经终审，任何讨论都不致影响法院独立裁判，且本案确实涉及很多值得在学理上厘清的问题，因此，确实有必要好好论一论。不过笔者一向认为，对于不掌握案件证据的人来说，讨论案件还是要谨慎，最好偏重于讨论法律适用问题，而非事实问题（比如本案被告人是否知道撞了人）。讨论如果非要涉及事实、证据问题，要么采用各方一致认可的事实，要么区分情况根据假定前提展开讨论。基于这个前提，且考虑到诸多争议问题也讨论清楚了，笔者在这里只讨论几个比较公认的“硬伤”问题。
1.是否违反上诉不加刑规则？
上诉不加刑的含义及其制度功能其实争议不大。本案之所以出现了争议，可能在于法院并未对这个问题作出明确回应。因此，部分人推测，二审法院可能机械地理解了法律的规定，即是因为检察院提起了抗诉，就直接加刑了。但笔者的推测是：二审法院可能并非机械地适用了规则，而是更规范地适用了规则。上诉不加刑的形式前提是只有被告人一方提起了上诉，或者像许多人结合本案情形主张的那样，即便检察院提前了抗诉，但如果是因为一审法院判重了抗诉，二审法院也不得加重一审判决的刑罚。这个观点笔者也是认同的。但问题的关键是：本案检察院真的是在抗重吗？检察院认为自己是在抗重，实际上就是抗重吗？所以还得回到另一个问题：缓刑与实刑如何比较轻重？
本案检察院建议判处有期徒刑三年、缓刑四年，一审法院判处有期徒刑二年，那么，实刑三年缓刑四年与实刑二年孰轻孰重？有人会说，用脚都能想明白实刑三年缓刑四年轻啊。呵呵，用脚还真想不明白这个问题。笔者以为，这里的比较存在近期和远期两个维度、规范判断和事实判断两个层面。从眼前来看，判了缓刑马上不用关押了，缓刑似乎更轻。但问题是缓刑可能被撤销进而执行原判刑罚。这种可能性要不要纳入轻重比较？只谈眼前的快感，不考虑未来的痛感总不全面吧？更重要的是，不管缓刑的性质如何，缓刑和实刑是不同的，拿缓刑和实刑比轻重可能本身就不科学。如果非要作出一个比较，那也得进行规范判断而非单纯的事实判断。就本案而言，必须将三年实刑的执行可能性，四年社区矫正的轻重、对工作家庭的影响等因素都纳入考量。笔者不想武断地说，三年实刑四年缓刑一定比二年实刑重，但站在尚未执行缓刑的视角，抽象地从规范层面来判断，认为三年实刑四年缓刑更重也不是没有道理的，尤其是在将缓刑视为刑罚执行方式的前提下。如果是这样，检察机关就不是在抗重，而是在抗轻。二审法院成全抗诉机关，不正情投意合么？所以，这个硬伤至少可以讨论。
2.是否错误适用刑诉法201条？
郭烁教授认为，刑诉法201条第一款和第二款是继受关系，满足第一款五种情形之一的，才有适用第二款的余地。刑诉法第二百零一条是这样规定的：
对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：
（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；
（二）被告人违背意愿认罪认罚的；
（三）被告人否认指控的犯罪事实的；
（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；
（五）其他可能影响公正审判的情形。
人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。
大家能读出“继受”关系来吗？我是没读出来。显然，第一款涉及的是认罪认罚的事实基础问题，既包括认罪认罚事实（程序事实），也包括具结书记载的事实（案件实体事实）。比如第一项，行为不构成犯罪或者不应追究刑事责任，是案件实体事实有问题；第二至四项，是认罪认罚事实有问题。事实基础有问题，会导致不适用认罪认罚从宽规范的后果。而第二款涉及的是量刑建议合理性问题，不影响认罪认罚从宽规则的适用，但涉及如何从宽的问题。也就是说第二款适用的前提是事实基础没问题，但量刑建议要么从宽不够，要么从宽过多，即明显不当——当然，如果将明显不当写成“严重不当”或许更准确些。也正因为第二款不涉及事实基础问题，所以才有直接调整量刑建议的空间。
当然，你说这两款各自规定的情形是否合理，那是另一回事。我也觉得这两款规定得比较差劲，最主要的就是违反了同类原则。比如第二款规定“或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的”，这说明控辩双方根本未达成一致，或者说在审判阶段不认罚了啊，这种情形放在第一款更合适。再如第一款第五项，根本无法作为前四项的概括性条款，“其他可能影响公正审判的情形”，这都宽广到太平洋去了。
打住。那么根据刑诉法201条，二审法院的做法到底错了没？没有错。因为二审法院既没引用刑诉法201条第1款，也没引用刑诉法201条第2款，何错之有？判决书中倒是涉及201条第2款，但是请注意人家是在评论一审法院判决时引用的。而一审法院认定的事实和控方指控的事实是基本一致的，比如都认同自首，都认同逃逸。一审法院不认同的是，这个案子不应适用缓刑，即量刑建议明显不当。所以从一审法院的角度来看，当然要适用刑诉法201条第2款了。判决书的原文如下：
对此，合议庭经评议认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定：人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案中，一审法院经审理认为原公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，并建议调整量刑建议，后在原公诉机关坚持不调整量刑建议的情况下，依法作出本案判决。一审法院的审判程序符合刑事诉讼法的规定，并无违法之处，抗诉机关的该项意见不能成立。
二审法院不认同自首，还认为被告人方不承认逃逸事实，当然涉及的是刑诉法201条第1款了。但是如前所述，由于具备201条第1款的情形，就不会适用认罪认罚从宽规则，所以二审法院主文对此只字不提，直接援引其它条款判案，有问题吗？没有问题。
3.法院可以拒绝接受没有争议的认罪认罚具结书吗？
郭烁教授指出：“既然‘协商式’，被追诉方和检方签订的具结书当然有效。法院在双方均无争议的情况下不按套路出牌——加重被告人量刑，是在破坏所有人的预期，架空认罪认罚程序。”这实际上涉及法官审查认罪认罚案件的边界问题。我国是超职权主义诉讼模式，法官有调查核实案件事实的权力，且二审采全面审查原则，对于认罪认罚的事实基础，法官当然有权进行审查。特别是刑诉法第190条第2款、第201条第1款清楚地表明，法官要对涉案实体事实进行审查。更何况中国认罪认罚案件的审判程序并非是单行道，而是多车道，所以认罪认罚本身不可能实质性地影响法官的定罪量刑权力。
事实上在更体现当事人处分意愿的辩诉交易制度中，法官也是要进行事实基础审查的。比如美国就存在这样的情况，被告人因为担心被判处死刑，被迫进入辩诉交易，但在法官审查时又主张自己无罪。法官怎么办？法官要审查被告人是否真的无辜，尽管这里的证据标准可能并不要求达到排除合理怀疑的程度。（参见North Carolina v. Alford）。
那么，法院拒绝认可没有争议的认罪认罚具结书该如何处理呢？显然是被告人可以撤回认罪认罚，同时不能将被告人之前认罪认罚的事实当成自认、口供。
综上，我初步认为，（2019）京01刑终628号案件不能说是个错案，但可能算一个疑案。
如果余金平是审理交通肇事犯罪的法官，是不是得罪加一等？
近日，北京市门头沟法院、北京市中级法院的判决，引起了人们的密切关注。
人们关注的焦点是，检察院的量刑建议没有被一审法院采纳，二审法院面对抗诉、上诉，反而做出加重处罚的判决。
实际上，这种冲突在实行认罪认罚制度伊始就已经开始了，只是没有摆到台面上来而已。
既然是冲突，要么是相向的，针锋相对顶着干。要么是同向的，一方走得快，另一方走得慢或者原地踏步，最后撞在一起。
有人认为，主要原因是，检察院的量刑建议已经影响或者侵蚀了法院的审判权。
是呀，自己的鼻子自己抠着舒服。突然间有人要来抠你的鼻子，谁愿意？
窃以为，这种冲突越早显露出来，越早被发现解决。毕竟认罪认罚制度出台不久，理念、观念、制度、机制等都需要有个转变、磨合、适应、完善的过程。
最让鲜哥感兴趣的就是法院判决关于纪检干部的身份考量。
一审判决认为，被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此对于公诉机关判处缓刑的量刑建议，该院不予采纳。
二审判决认为，余金平的纪检干部身份与其本次交通肇事犯罪行为本身确实不存在因果关系，但该特殊身份却系评估应否对其适用缓刑的重要考量因素。
法院在评估适用刑罚执行方式时，不仅要考虑到个案本身的罪责刑相一致问题，还要考虑到个案判决对社会公众的价值导向问题。
就本案而言，余金平作为纪检工作人员，本身应比普通公民更加严格要求自己，更加模范遵守法律法规。
二审法院还认为，法院在评估对余金平是否适用缓刑时，应该充分考虑到本案判决对于社会公众严格遵守道路交通安全法规、高度尊重生命价值、充分信任司法公正的积极正面导向。
一审法院将余金平系纪检干部作为对其不适用缓刑的理由之一，并无不当。
鲜哥认为，如果纪检干部故意犯罪或者违反职责要求实施了犯罪行为，其身份作为判处刑罚的一个考量，是可以的。
但是对像交通肇事这样的过失犯罪，以身份作为一个考量，确实值得商榷。
有人抬杠，如果余金平是专门审理交通肇事犯罪的法官，是不是该罪加一等？
在道路上驾车行驶，纪检干部就是普通人，和其他人一样，首先就是一名驾驶员，让他们以纪检干部的身份要求自己，确实有点过高。
就像法官驾车出行，汽车发动后，首先要在心里先默念一番，我是法官，要以身作则，带头严格遵守交通法规。这种要求和自觉，可能吗？
