最近,北京一中院的一份判决火了。主要讨论点,即二审法院是否违反上诉不加刑原则?持不违反意见者,认为二审程序中能否加重被告人刑罚的标准是以提起二审程序的主体为依据的,检察院抗诉,二审法院可以加重。持违反意见者,认为二审法院的判决违反了控审分离和不告不理的原则,变成了第二公诉人。笔者认为,是否违反上诉不加刑原则,归根结底,还是对刑事诉讼法237条第2款,即人民检察院提出抗诉或自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制的解释问题。相对于解释学比较发达的民法和刑法两大部门法,刑事诉讼法解释学目前尚处于起步阶段。没有形成关于法律解释方法的分类,法律解释方法位阶排序的系统理论。尽管如此,不同部门法的法律解释学的方法论,仍具有共通性。因此,在对刑事诉讼法237条第2款进行解释时,仍应遵循法律解释学的共通性,优先围绕着法律文本本身展开,依次进行文意解释、体系解释、立法者目的解释。当适用三种解释方法仍存在复数可能性时,则再以目的解释、合宪性解释等解释方法权衡选择。就开篇的热议问题,笔者尝试通过对刑事诉讼法文本本身出发,用法律解释的方法,得出自己的结论。从法条的文意来看,只要是检察院提出抗诉的,法院就不受上诉不加刑的限制。检察院为被告人的不利益抗诉,法院可以加重刑罚,自不待说。但处于该法条文义边缘的情形,即抗诉系为被告人利益,能否无疑义地得出同样的结论,文义解释本身并不能给出答案。因此,需要梳理法律的脉络,以体系解释的方法继续推进。根据刑事诉讼法237条第2款的内容,笔者检索出如下关联法条:227条 被告人、自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。 228条 地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。230条 不服判决的上诉和抗诉的期限为十日,不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日,从接到判决书、裁定书的第二日起算。 233条 第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。 共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理。根据刑事诉讼法第227、228、230条的规定,启动二审程序需要被告人上诉或检察院提出抗诉。如被告人和检察院没有按照法定时限启动上诉、抗诉程序,一审判决即生效。法院无法自行启动二审程序。上述规定体现了二审程序审判的被动性,体现了“不告不理”诉讼原则。但是,“不告不理”的原则更多的是体现在二审程序的启动上,并未在二审程序中全面贯彻。刑事诉讼法第233条规定,二审法院可以不受上诉、抗诉范围限制,对一审判决认定的事实和法律进行全面审查。法院可以超越上诉、抗诉请求进行全面审查,甚至裁判。这种全面审查的制度实际是“实事求是、有错必纠”的辩证法原则在我国刑事诉讼二审程序的体现。因此形式上,我国刑事诉讼法仍未完全确立“不告不理”“控审分离”的基本原则。从体系解释出发仍无法得出是或否的结论。由于我国并无如域外立法理由说明书制度,立法传统中形成的立法说明也非常简单。对于历史解释方法而言缺少充分的依据。实践中,立法机关工作机构全国人大法工委编写的刑事诉讼法的条文释义可作为历史解释参考的依据。全国人大法工委编写的《<中华人民共和国刑事诉讼法>释解与适用》(2018年版)明确,“人民检察院提出抗诉的案件”,包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误,处刑过轻,提出抗诉的,以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决,请求人民检察院提出抗诉,人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误,处刑过重而提出抗诉的,第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。但是,这一法条释义因为并不属于刑事诉讼法的法源,在司法实践中无法作为法律依据适用。而且,法工委的释义只是在最后简单提及倾向意见,缺乏解释过程。正如笔者在文义解释、体系解释所阐述的那样,围绕刑事诉讼法法律文本展开解释,能否得出释义的内容,其实也是存疑的。至此,笔者认为,从尊重法律文本本身的形式法治出发,并没有充分的法律依据,认定北京一中院的判决违背上诉不加刑的原则。
当然,笔者也认为北京一中院的判决违背了世界各国基本确立的不告不理、控审分离诉讼原理。但解释法律不是立法,我们无法脱离法律文本本身,于法律文本不顾,而径行跳跃至价值、原理等实质层面去解释、适用法律(如此与立法的界限近乎模糊)。从解决问题出发,可以对这一问题出台司法解释。从长远考虑,应修法,明确检察院为上诉人利益抗诉,不得加重刑罚。法条可表述为:被告人提出的上诉或是检察院为被告人利益提出的抗诉,不得宣判比原判决更重的刑罚。