尤金亮：法律拟制的价值探析——以刑法规范为视角

《江淮论坛》2010年 第6期 |尤金亮
 摘要:刑法中的法律拟制不可滥用，但也不可完全被否定，同时具有效益价值与正义价值的法律拟制是正当的。立法上的法律拟制在不违背宪法的规定、符合罪刑均衡、平等适用的情况下都是正当的:司法解释上的法律拟制并非一概违背正义要求，有利被告的出罪法律拟制和易罪法律拟制也是正当的。

关键词:法律拟制;效益;正义;价值
中图分类号:D924 文献标志码:A 文章编号:1001-862X(2010)06-0118-05

一、法律拟制的概念及类型

(一)法律拟制的概念
“所谓法律拟制(legal fiction)是指对可能之事不论其真实与否而认作事实的假设。具体地说，即假设一种事实状态真实存在的法律上的硬性规定。”刑法上的法律拟制是指，某种行为本来不符合相关刑法规范的规定，但刑法强行性地规定这种行为应该按刑法的某一法条论处。如我国《刑法》第267条第2款规定:“携带凶器进行抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。也就是说，“携带凶器进行抢夺”原本只是抢夺罪，但刑法强制性地把其规定为抢劫罪，这就是典型的法律拟制。
法律拟制的最大特点是:“有意地将明知为不同者，等同视之”。具体到刑法而言，这种法律拟制不仅把不存在的事实假定为存在，而且还会把本来存在的事实假定为不存在，从而排除本应该适用的法条。

(二)法律拟制的种类
1、按照作用的不同，我们可以把法律拟制分为易罪型法律拟制、人罪型法律拟制和出罪型法律拟制。
易罪型法律拟制是指某种行为本符合一种犯罪构成，但刑法强行性地把其作为另一种犯罪论处。如《刑法》第289条规定:聚众“打砸抢”毁坏公私财物的，对首要分子应以抢劫罪定罪处罚。但是，此处毁坏公私财物的行为既没有非法占有的目的，也没有使用暴力与威胁劫走财物的行为，聚众毁坏公私财物至多只能被视为故意毁坏公私财物罪的共同犯罪，但刑法强行把其规定为抢劫罪。
入罪型法律拟制是指一种行为本来不符合某一犯罪的构成特征，但是通过刑法的特殊规定，而把这种行为规定为犯罪。比如《刑法》第385条第一款规定:“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。而第二款则规定:“国家工作人员在经济往来过程中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论”。很显然，该条第二款所规定的行为本来并不符合前款关于受贿罪的特征，因为第二款的行为即不包括“索贿”行为，也不包括“为他人谋取利益”的行为，但刑法强行性地把其规定为受贿罪，这是典型的入罪型法律拟制。
出罪型法律拟制是指行为本来符合刑法分则所规定的犯罪，但刑法规范把该种行为按照无罪论处。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项规定:“偷拿自家财物或者近亲属的财物。一般可不按犯罪处理”，其实，《刑法》第264条规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪，而“近亲属的财物”也属于公私财物，盗窃近亲属的财物则可以不以盗窃罪论处。
2、按照制定主体的不同，可以把法律拟制分为立法上的法律拟制和司法上的法律拟制。
立法上的法律拟制是指立法机关制定的刑法典、单行刑法、刑法修正案和立法解释中出现的拟制法律规范，其中最常见的是刑法典中出现的拟制性条款。
司法上的法律拟制是特指最高人民法院、最高人民检察院在司法解释中制定的拟制性规范。从效力上看，这种拟制性条款的效力明显低于刑法典中的规范，但对于各级地方法院而言，都必须依照这种解释来处理具体案件，因此，其作用与立法机关制定的规范是相当的。

二、法律拟制的效益价值分析

法的效益价值往往是指法的产出减去投入所得到的有利后果。这里所讲的效益价值主要是从功利主义出发，探讨法律拟制的有用性或有益性，也就是说，在假定成本不变的情况下，法律拟制的“产出”越多，效益越高。“刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由:形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复;实质性的理由是基于两种行为对法律侵害的相同性或相似性。”笔者认为，法律拟制至少要符合以下三个要求，才能视为具有效益价值。

(一)符合法条简约的内在要求。“法律语言最好是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为左右的。”如果没有法律拟制规范，将使得很多法条特别繁杂。例如，如果没有《刑法》第267条第二款和第269条两个法律拟制条文的设立，刑法关于抢劫罪的规定将变成:使用暴力、威胁或者其他方法，劫取公私财物，或者携带凶器进行抢夺的，或者犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，处……。这样既可能使法条更为繁杂，也不利于罪名的概括，因为语言的内涵是有限的，很难用某一特定词语概括所有的行为。而法律拟制正好解决了这样的难题。但从另外一个方面讲，如果刑法中设置过多的拟制条文，将会使刑法条文特别混杂，这反而有违设立拟制条文的初衷，因而也是不必要的。

(二)具有弥补法律真空的作用。有些行为本身具有特定程度的社会危害性，但却很难找到与其相对应的法律规范，为了弥补这种漏洞，法律拟制也就随之产生。比如，“携带凶器进行抢夺的”行为，本来完全符合抢夺罪的特征，但却比一般的抢夺罪有较大的社会危害性，因为这种行为导致行为人使用凶器致人伤害的盖然性增大，同时强化了犯罪人的作案心理，增强了其作案信心，使得抢夺行为更容易实施。如果没有法律拟制，这种行为也只好以抢夺罪论处，从而有失罪刑均衡。法律若有明文规定或从法律现有的原则、精神与法理中可推导出具体依据的，法律拟制则是不必要的。如《刑法》第259条第二款规定:“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”本条中的“胁迫”与“奸淫”两词已经足以说明该行为完全符合强奸罪的特征，《刑法》第236条完全可以包容这种行为，因此，该条已经不在符合法律拟制的特点和目的，因而也是不必要的。

(三)能够满足刑事政策的需要。刑事政策指导着刑事立法，同时，在没有刑法的明文规定的情况下，刑事政策又影响着刑事司法。然而，刑事政策不能直接作为定罪量刑的依据，否则，则会助长法律虚无主义，践踏法治与人权。刑事政策对刑事法制的导向功能只有经过立法对其精神的正确吸收以及法律在司法活动中的具体运用才能得以充分发挥。在特定时期，由于出现特定的情况，立法机关会把相关的刑事政策逐渐转化为法律，比如，可以把“长期刑事政策法典化”“中期刑事政策单行法律化”，司法机关可以把“短期刑事政策司法解释化”。这样，刑法典、单行刑法 甚至立法司法解释中的拟制性的条文也就随之出现。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项规定:“偷拿自家财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理”，这种法律拟制是我国注重家庭伦理关系刑事政策的体现。
基于法律拟制的效益价值进行分析，可以得出以下结论:过多的拟制条文、其他法条可以推导出的“法律拟制”、违背刑事政策的法律拟制都是不必要的，因为他们不会带来任何的“产出”，甚至导致副作用。因此，该种法律拟制应当删除。

三、法律拟制的正义价值分析

深入探讨何为正义，远非本文力所能及。但从刑法的角度分析，符合公认的罪刑法定、罪刑均衡与平等原则的普通规范，才具有正义价值。拟制性规范当然也不例外。
罪刑法定原则是刑事法治的灵魂，对法律拟制正义价值的分析必须以罪刑法定原则作为准绳。罪刑法定原则的终极目的是保证立法真正符合民意、限制司法机关的罪刑擅断、克服刑法的不安定性、保证人民对自己的行为具有可预测性等。对罪刑法定原则的理解不能限于字面意思，“如果不知那些口号所代表的观念的复杂性和它在特殊情况下演化出来的性格而从他们的历史渊源中切断，并随便把外国环境中因特殊的背景和问题发展起来的东西当作我们的权威会产生形式主义的谬误”。随着时代的发展和法治观念的转变，中外刑法学者对罪刑法定的原则的实质性理解主要包括“一是明确性原则，二是实体正当程序原则”，前者是指罪和刑都应该由刑法予以明文规定，这是形式法治的基本要求，后者是对刑法实质正义的基本要求，即立法内容和程序的合宪性、罪刑均衡、平等适用等。可见，罪刑法定原则是形式正义与实体正义的有机统一，因而，我们判断法律拟制是否具有正义价值，要从形式正义与实质正义两个方面来探讨。
首先，我们从形式正义的角度进行分析。立法上的法律拟制包括两种:一是刑法典或单行刑法中出现的法律拟制，二是立法解释中的法律拟制。对于前者而言，它与其他法律条文一样，都是立法机关按照法定的程序制定的，符合程序的正当性，只要这种法律拟制符合明确性的标准，使普通公民能够理解哪些行为是刑法所禁止的，某种行为应当受到多大程度的惩罚，从而对公民的行为予以引导和调节。确保公民的预测可能性，那么，无论入罪型法律拟制、出罪型法律拟制，还是易罪型法律拟制，都具有形式意义上的正当性。但是，出现在立法解释的拟制性条款就已经不再具有这种形式的正义性。虽然，我国的立法机关和立法解释机关都是全国人大及其常务委员会，但立法的“重心在于构建共性的法律，形成法律文本”，“刑法的立法解释权则是对立法机关所形成的法律文本的一种阐释与说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性的法律和事实间的互动关系”，因此，立法解释只有在刑法规范的应有含义之内进行，而不应当超出原法律规范的本义去设置拟制性条款，否则，就不具有形式正义性。
对于司法解释上的法律拟制，很难说具有形式正当性。司法机关的主要职责是探明法律规定的原意，在认定事实的基础之上，在法律规定的限度内处理相关案件，而不能由司法机关任意创制刑法规范，否则，立法机关制定的刑事法规就会形同虚设，公民的预测可能性也会遭到破坏，从而违背罪刑法定原则。
其次，我们从实体正义的角度进行分析。立法上的法律拟制只有在不违背宪法的规定、符合罪刑均衡、平等适用的条件下，才具有实质正义性。第一，法律拟制所规定的内容不能侵犯宪法给予公民的基本权利。宪法是刑法的制定依据，通过设定法律拟制而剥夺或限制公民的基本权利，违背了宪法的基本原则，因而是非正当的:第二，罪刑均衡是刑法实体正当性的应有之意，该原则要求刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，做到重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其所，从而体现分配上的正义，这就要求拟制性条款的设置应当充分考虑该行为的社会危害性与行为人的人身危险性所要求的刑罚是否与被比照的条款的法定刑相适应。比如，《刑法》第247条规定:司法工作人员刑讯逼供或暴力取证致人伤残、死亡的，依照《刑法》第234条或第232条规定的故意伤害罪或故意杀人罪论处，立法者之所以设置该条款，就是考虑到刑讯逼供罪或暴力取证罪的最高刑罚是三年有期徒刑，显然与致人伤残、死亡的社会危害性不相适应，而与故意伤害罪或故意杀人罪的刑罚相应均衡。第三，法律拟制不能违背刑法的平等原则。平等适用法律是自然法的基本理念，而只有符合自然法的平等观念才是正义的法律。“平等性满足了人类渴望得到尊重的欲望，差别待遇往往会给受到较差待遇者造成卑微或人性受损的情感伤害。”
单独考察司法解释中的法律拟制的实质正义似乎没有必要，因为它缺乏形式正义，不存在考察实质正义的逻辑前提。
最后，我们所要强调的是，正义是形式正义与实质正义的有机统一，我们不能割裂二者之间的联系而进行片面考察。罪刑法定原则的精髓是确保公民的人权不受刑法的肆意践踏，禁止法外入罪，而司法上的法律拟制虽然脱离了原来法律规范的原意，但在没有损害公民的预测可能性的前提下，所做出有利被告的法律拟制依然符合罪刑法定的实质意义。这一表面不具有形式正义的法律拟制似乎是对罪刑法定的超越，实质上是罪刑法定与法治原则的契合。“罪刑法定并不意味着机械地适用法律，罪刑法定主义与法律形式主义与法律教条主义同样是格格不入的。……罪刑法定主义所具有的限制机能，只是限制在法无明文规定的情况下入罪，而并不限制在法有明文规定的情况下根据刑法的谦抑性出罪。”正如拉德布鲁赫而言:“即使在刑法中也必须承认僵化的法律思想逐渐向着有利被告的方向分化瓦解。”因此，从这个意义上来讲，并非所有的司法上的法律拟制都不是正当的，符合有利被告的出罪法律拟制是符合罪刑法定原则的，因而也是正当的。比如，最高人们法院在《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中把我国《刑法》第238条第3款规定的“债务”，解释成既包括合法债务，也包括非法债务，这看起来是人罪法律拟制，实际上是有利被告的易罪法律拟制，因为如果没有该解释，则为索取非法债务而扣押、拘禁他人的行为完全符合我国《刑法》第239条所规定的绑架罪，而不能以非法拘禁罪论处。相反，违反公民的预测可能性而设置的司法上的入罪法律拟制是违背罪刑法定原则的。比如，我国有一司法解释规定:“知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处:……(四)提供广告等宣传的。”这一解释是典型的法律拟制。如果没有该解释，则明知是假药劣药而做虚假广告的行为，只能以虚假广告罪论处，最高刑罚是二年有期徒刑，但是如按生产销售假药、劣药罪论处，则最高可以判处死刑，二者是天壤之别。因此这一法律拟制完全超出了公众的预测可能性，司法权超越了立法权，对于被告而言是极其不利的，因而也是不正当的。我们之所以得出这种结论，是因为“在法律没有明文禁止的条件下，凡有利于犯罪人的选择都是合理的选择;在法律没有明文规定的前提下，凡不利于犯罪人的选择都是无理的选择。”

四、结论

法律拟制在许多国家刑法中都已存在。虽然既存的或许并不一定是合理的，但如果我们以某种理由而不加区别地完全否定法律拟制，未免有点过于武断。梅因认为“我们现在已不值得要去用像法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认为有益的目的”，因为“法律拟制是均称分类的最大障碍”，这将会使“法律制度仍旧保持原样，原封不动，但它已只成为一个躯壳。它已经早被破坏了，而藏在其外衣里面的则是新的规定。”然而，这种思想是他们那个时代的产物，是反对罪刑擅断与司法专横的必然结果，我们不能因此得出法律拟制都是不正当的结论。我国也有学者认为:“在刑法领域，法律拟制是应当慎重使用的。罪刑法定原则在刑法中的确立，标志着限制国家权力，保障公民权利已经成为刑事法律的使命。而法律拟制带有明显的随意性和强烈的政治目的性，这无疑是对罪刑法定原则的背反，是对公民权利的漠视甚至是侵犯。”笔者同意法律拟制应该慎用的观点，然而，社会发展到今天，罪刑法定主义有了新的内涵，因此，我们要以一种全新的视角去审视法律拟制的正当性，我们不能全盘否定之。
基于以上分析，笔者认为:首先，设立法律拟制要考虑其是否具有效益价值，没有效益的法律拟制应当废除。第二，虽然具有效益价值，但如果不符合正义的价值需求，该种法律拟制就不应当存在。也就是说，在充分考虑效益价值的基础上，立法上的法律拟制只有在符合罪刑法定、罪刑均衡、平等适用原则的情况下才是正当的:司法上的法律拟制只有有利被告的出罪法律拟制和易罪法律拟制才是正当的。