推定能否转移证明责任之辨析

     求实2004. 11法律研究推定能 否 转 移 证明 责 任之辨析王学棉(华北电力大学, 北京102206)[基金项目] 华北电力大学青年科研基金课题。[作者简介] 王学棉(), 男, 湖南攸县人, 华北电力大学人文学院法政系副教授, 法学博士, 主研民事诉讼法。关于推定能不能转移证明责任的问题,在很大程度上就是指推定具有什么效力的问题。 但关于这个问题的分歧之大, 却是常人难以想象的。 以至于有学者感慨到:/ 困难并不在于要确定推定是什么,而在于确定推定的效力是什么。0(一)英美法系的见解在英国证据法学界, 对于推定能不能转移证明责任存在激烈争论。一种观点认为,推定可以转移证明责任。 在民事诉讼中, 当一方当事人主张法律推定时, 举证责任就被转移到对方身上。 例如, 当事人主张它作为婚生子女对父母的财产享有继承权, 它就必须证明自己系婚生子女。 如果他能证明自己是在合法的婚姻关系中出生的,婚生子女的推定就告成立。 在这种情况下, 通常认为推定起着转移证明责任负担的作用。 另一种观点对此则持否定态度。 如英国证据法学者诺克斯(Nokes)认为:/ 尽管否认当事人为婚生子女的一方有特定的举证负担,但这项特定的举证负担是与原告的特定举证负担不相同的。 原告又证明一系列事实的义务, 被告则有提出不同事实的证据的义务。 例如, 已付款的证据。 转移负担是指甲放下他的担子, 乙则捡起了另一个担子, 甲从未把他的担子交给乙, 乙也没有把担子退还给甲。 所转移的义务实际上是指证明不同事实的义务。0在美国, 学术界和实务界的主流观点均认为推定具有转移证明责任的效力。 因此, 争论的主要问题并不是推定能不能转移证明责任,而是推定转移的是提供证据的责任还是说服责任,抑或是二者。 这一争论的出现源于J#B #赛叶(Jam s B#Thayer)于 1890年在其论文5证明责任论6中将证明责任被区分为提供证据的责任和说服责任。 在这个问题上, 美国有两大流派:气泡爆裂理论和摩根理论。 气泡爆裂理论最早为J#B#赛叶在 5英美普通法上的证据法初论6(A Prelim inary Treatise On EvidenceAt The Com mon La w) 中提出,后为他的弟子威格莫(W ig more)继承。 该学说认为, 推定对说服责任不产生任何影响, 它只是将提供否定推定事实的证据的责任转移给了反对推定的当事人。 一旦该当事人提供了该证据, 气泡就爆裂, 推定将不复存在。 推定事实就只能根据有关该事实的证据加以认定。 比如, 在适用爱达荷推定) ) ) 在夫妻关系存续期间取得的财产为夫妻共同财产时, 气泡爆裂理论的原理为: 只有提供了有关争议的财产是在夫妻婚姻关系存续期间取得这一事实的可靠证据, 推定就开始发挥作用。 如果没有可靠证据证明该财产为个人财产的话, 就可以认定该财产是夫妻共同财产。 然而, 一旦提供了这种证据, 推定就将消失。 有关该事实的说服责任仍按没有该推定时确定,该财产的性质也将根据相关证据加以认定。 气泡爆裂理论为美国法学会拟定的美国模范证据法典所采纳。摩根则强力反对气泡爆裂理论。 他认为, 该理论赋予推定的效力过于微弱。 如果一个推定值得法律、诉讼加以肯定的话, 它就不应当仅仅因为提供了一些事实审理者可能相信也可能不相信的证据就消失。按照摩根理论的话, 推定不仅把提供反驳推定事实证据的责任、而且还把该事实的说服责任一并转移给了反对推定的当事人。 仍以前述的爱达荷推定为例,摩根理论不仅把提供证据证明财产是个人财产的责任,而且还把证明该财产是个人财产的可能性要大于共同财产的说服责任一并转移给了反对该推定的人。 摩根的理论则为统一证据法典采纳。该法典的第 301 条规定:/ 如果本规则或其他法律没有相反规定,在所有民事诉讼和民事程序中,证明推定事实不存在较其存在更为可能的责任由反对该推定的当事人承担。0有意思的是,美国 5联邦证据法6草案采纳的是摩根的理论, 把提出证据的负担和说服负担一并转移给了反对推定事实的一方当事人。 但美国国会却没有通过该草案,最终采纳的却是气泡爆裂理论。 因此, 现行 5联邦证据法6第 301 条只是把提供证据的负担转移给了反对推定事实的一方当事人。 该规则规定:/ 在一切民事诉讼和民事程序中,如果国会立法和本法没有相反规定,推定只是把提供证据以反驳或抵制该推定的负担分配给了反对该推定的一方当事人, 但并未把说服责任转移给该当事人。 说服责任自始至终由原来承担的当事人承担。0(二) 大陆法系的见解日本法学界传统的观点认为,如果证明了前提事实, 证明推定事实不存在的举证责任就转换给了被告人。 具体而言又包括三种观点: 第一,实质的举证责任转换说。 该说认为实质的举证责任从推定规定的效果上转换给被告人。 第二, 证据提出责任说。 该说认为如果按照/ 实质的举证责任转换说0, 被告人不是因为犯罪而受处罚, 而是因为诉讼方法的弊端而受处罚的,因此主张推定只是把证据提出责任转给了被告人。第三, 修正的证据提出责任说。 该说认为如果推定转移的仅仅是证据提出责任的话,被告人只要提出某种证据就可以阻碍推定的效果, 这必将导致设立的各种推定没有任何意义。 因此主张只有在对推定事实有疑问时, 才需要提出合理的事实。 这种举证责任附带了证明力,所以比实质的举证责任说前进了一步,是两种学说的折中。 在上述三种观点中,田口守一教授认为修正的证据提出责任说比较妥当,因为这种观点反映了推定规定的宗旨,而且与刑事诉讼的原则协调一致。今天的日本学者认为, 如何理解举证责任的转换, 是一个需要深入研究的问题。 目前主要有两种观点:义务推定说和允许推定说。 义务推定说认为, 不管是在民事诉讼中,还是在刑事诉讼中, 法院有认定推定事实的义务。 不过,这种观点面临的问题有两个: 一是可能与无罪推定原则发生矛盾。 二是如果法院不根据事实上的推定认定事实, 有可能违反自由心证主义。 允许推定说认为, 不履行证据提出责任的行为本身就是一种情况证据。 在这种情况下, 法院只需认定推定事实即可。 不过, 即使证明了前提事实,法院也不一定有义务认定推定事实。 与法院通常认定事实一样,认定推定事实也需要达到能排除合理怀疑的程度。 田口守一教授本人认为允许推定说比较妥当。 但也指出, 在把被告不提出证据本身视为一种证据时, 第一,必须肯定推定规定中前提事实与推定事实之间存在一般的合理的关系(密切关联性) 。 只有满足这种条件的推定规定, 才能支持允许的推定说。 第二, 必须便利于被告人证实推定事实不存在。 让被告人提出证据是强人所难时, 不允许推定。(三) 我国学者的观点我国学者间对于这一问题同样存在分歧。 有学者认为推定能够转651972-移证明责任。 / 法律上的推定, 是法律明确规定, 当确认某一事实存在时, 就应当据以假定另一事实的存在,而这种被推定的事实不用加以证明。 既然推定是一种假定,当然应当允许反驳,可以反驳,可以推翻,只是要推翻该推定者应负举证责任 0。 推定的意义之一就是,/ 可以使当事人合理分担举证责任。 法律上推定的事实总会有利于一方当事人。 由于它不需要证明, 就免除了该当事人的举证责任。 否定推定的事实存在的当事人,则应负举证责任。 由于推定的事实由反对者举证反驳较容易, 这就合理的解决了双方当事人对它的举证责任0。 / 法律上推定的事实, 是已无相反证据证明为条件假定其存在, 认为这种假定与己不利的当事人, 可以争议、反驳,但应当提供证据证明其反驳意见有理有据,足以否定推定的事实。 这就是说,否定推定事实的一方当事人应负举证责任。 对这种证据进行审查后, 认为确实可靠, 足以推翻推定的事实, 推定就失去效力, 不能再适用0。 / 总之,法律上有关推定的规定,在相反证据不足以否定时,应依法对假定的事实予以认定; 当相反证据足以证明推定的事实不存在时, 就不能适用推定0。也有学者从推定的不同种类出发探讨推定能否转移证明责任。 认为推定包括事实上的推定和法律上的推定, 且所有推定都可以进行反驳。 不可反驳的推定其实并非真正的推定,而是一项具有强制性的用来规定举证责任的证据法则。 不可反驳的推定只具有设定举证责任, 而不具有转移举证责任的功能。 可以反驳的推定则既不具有设定举证责任的功能, 也不具有转移举证责任的功能。 任何推定都不能使已分配的举证责任发生转移。 但是, 推定的效果之一是转移/ 提供证据的责任0,而不是转移举证责任或说服责任。 如果推定的效果是引起举证责任或说服责任的转移,将会造成如下局面: 第一,在民事诉讼中, 将会造成与举证责任的确定性的冲突; 第二, 在刑事诉讼中, 会导致与无罪推定的冲突。 通常情况下, 这两种冲突是绝对不允许发生的。 一旦发生冲突,则在民事诉讼中必须优先保证举证责任的确定性; 在刑事诉讼中, 必须确保无罪推定原则的落实。从前述介绍可以看出, 大家都认为推定都具有转移提供证据责任的效力, 因此, 在这一点上并没有什么分歧。 分歧主要在于推定能否转移说服责任。 那么, 推定是怎样转移提供证据责任的呢? 提供证据的责任是不同于说服责任的。 提供证据责任不会永远地固定在某一方当事人身上, 它会随着诉讼的进程不断地在当事人之间来回移动。 说服责任在诉讼开始前就已在当事人之间分配好, 并永远固定在一方当事人身上, 不会在当事人之间来回移动, 除非法律另有规定或法官行使自由裁量权。 既然提供证据的责任变动不居, 又何来转移一说呢? 另外, 提供证据都是针对具体的事实而言的。 在适用推定时, 存在两个事实: 基础事实和推定事实。 所谓转移提供证据的责任, 具体是指转移了关于基础事实的提供证据的责任呢,还是关于推定事实的提供证据的责任呢? 提供证据责任虽然变动不居,但有一个谁先提供证据的问题。 一般的情况下, 都是由主张某一事实的当事人负首先提供证据的责任。 当其履行完提供证据的责任后, 该责任才转移到对方当事人身上。 具体到推定事实上, 如果不适用推定的话,则主张推定事实的当事人应当首先负提供证据的责任。 若适用推定的话, 该当事人只需就基础事实首先提供证据即可, 不用就推定事实首先提供证据。 若对方当事人想反驳该推定的话,他既可以反驳基础事实, 也可以反驳推定事实。 如果他反驳的是基础事实, 就不存在转移提供证据责任的问题, 因为主张方已经先行提供了证据。 只有当他反驳的是推定事实时, 才会出现转移提供证据责任的现象。 因为就该推定事实而言, 由原先的主张方首先举证变为由反对方首先举证。关于推定能不能转移说服责任, 不管是/ 气泡爆裂0理论和摩根理论,不管是大陆法系还是英美法系都试图对此作出一个整齐划一的回答: 能或者不能。 但事实证明这种想法是不现实的,对这个问题无法作一个0非黑即白0(all or nothing)式的回答。 其原因有二: 一是推定包括两大类,法律推定和事实推定。 如果不考虑这两类推定的区别, 而是统一地规定推定能或不能转移说服责任, 将会引起混乱。 二是设立推定的原因各不一样, 涉及的当事人的权利义务的性质也各不一样。 有的涉及极为重要、受宪法保护的基本权利, 如通过推定剥夺父母亲权。 有的仅涉及一般的事实认定。 既然受推定影响的当事人权利有轻重之分, 那么,就应当赋予受该推定不利影响的当事人不一样的救济权利。 如果对所有推定的效力作一个/ 非黑即白 0式的规定的话, 就无法协调众多的价值取向。比如, 如果所有的推定真像 气泡爆裂 理论所认为的那样只具有/转移提供证据责任的效力的话, 那么, 有些推定的目的确实无法实现。例如下列推定: 若一方当事人无正当理由, 拒不提供在其控制下的证据,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的,可以推定该主张成立。 在这种情况下,若规定只要证据持有人一提供证据就可以推翻该推定,而不是必须说明推定事实的不存在较其存在更为可能的话, 这对于该当事人来说太容易了。 该方当事人很有可能只提供部分在其控制下的证据,使推定事实重新陷入真伪不明状态。 而不提供其他在其控制下的证据。 因此, 该推定的目的自然也就无法实现。 在这种情况下,只有将说服责任转移给持有证据的当事人, 该推定才能实现迫使证据持有人将其控制下的所有证据都交出来的效果。如果所有的推定效力采取摩根理论, 即都具有转移提供证据责任和说服责任效力的话, 同样会存在麻烦。 假设推定具有将说服责任转移给对方当事人的效力, 那么,一旦对方当事人未能证明推定事实的不存在较存在更为可能的话就要承担败诉的风险。 但这其中某些推定会影响该当事人受宪法保护的基本权利,并会侵犯当事人的正当程序权利。在美国,司法界一般认为, 当推定影响到当事人受宪法保护的基本自由权利时,其不具有转移说服责任的效力。 正是由于这个原因,美国最高法院在斯佩瑟诉让德尔(Speise r v. Randall)一案中, 就否定了加利福尼亚州的一个法律推定,该推定要求纳税人承担证明其没有发表犯罪言论的说服责任。 否定的理由就是该推定没有充分保护纳税人的言论自由权利并违背了正当程序。 / 受到影响的权利越重要, 用来保护该权利的程序也就越重要 0。 既然涉及的是如此重要的言论自由, 当然就应当由公诉方承担证明责任。 马里兰注释法典第七十条 c 项规定的推定最终被取消, 也是因为该推定侵犯了当事人受美国宪法第十四修正案保护的正当程序权利。 也就是说,在美国的民事诉讼中, 推定能不能转移说服责任,取决于该推定是否会影响到当事人的基本权利。 如果答案是肯定的,则推定就不具有转移说服责任的效力; 反之,则推定就可以具有转移说服责任的效力。由于推定包括事实推定和法律推定两大类。 因此, 笔者认为不能一概而论, 须具体情况具体分析。 就事实推定而言, 一般认为, 其只具有转移提供证据责任的效力, 而不能转移证明责任。 其主要原因在于这种推定并非法律规定的推定, 而是法官自由裁量的产物。 通过利用事实推定而认定的事实真实与否, 与基础事实与推定事实之间是否存在合理的联系有密切联系。 但法官的学识、生活阅历、道德水准等各不一样。 他们所选择的基础事实与推定事实之间并不一定总是存在充分的合理联系。 在这种情况下, 如果赋予事实推定具有转移说服责任的效力, 实际上就是变相地赋予了法官重新分配说服责任的权力。 由于事实推定不像法律推定那样有范围限制,赋予事实推定具有转移说服责任的效力,就会使得法官自由裁量的权力过大。 当事人的权益被侵犯的可能性也就随之增大。法律推定是经过立法者深思熟虑、充分考察基础事实与推定事实之间存在充分合理联系之后才规定的。 在基础事实与推定事实之间的充分合理联系方面,法律推定较事实推定更为稳定和成熟。 那么, 是不是因此就可以认为法律推定具有转移说服责任的效力呢? 答案同样是否定的。 由于推定是基于不同目的而设立, 其所影响的当事人权利的重要性也各不相同。 因此,笔者认为将法律推定是否会影响当事人的基本权利或正当程序权利作为划分其可否转移说服责任的标准比较可行。由于民法和刑法所保护权利的重要性不完全相同。 因此在民法中, 推定一般都具有转移提供证据责任的效力, 当基本权利不会受到威胁时, 也可以转移说服责任。 一旦推定危及基本权利,就不能转移说服责任。以当事人的基本权利或正当程序权利是否会受到影响作为确定推定可否转移说服责任的标准,笔者认为其主要原因在于推定毕竟是建立在或然性基础之上,在蒙受推定不利影响的当事人未能驳倒推定事实的情况下,尽管根据推定认定的事实虽然在绝大部分情况下都能与客观事实相吻合, 但也不能排除出错的可能性。 如果被推定的事实影响的是当事人不甚重要的权利的话, 即使错了所造成的损失也不会很大。 如果是重要的权利的话,就完全是另外一回事了。 如果将推定的效力图示的话,如下图:推 定种类转移提供证 据的责任 转移证明责任法律推定不影响 当事人重大 权利能能影响当事人重 大权 利能不能事实推定能不能责任编辑查昆岩660