埃瓦尔德：《比较法哲学》阅读笔记

 2019-03-18

    本文系对埃瓦尔德：《比较法哲学》一书所作的阅读笔记，与作者本意或有不符之处，请以原文为参考。

    参见威廉·B·埃瓦尔德著：《比较法哲学》，于庆生等译，中国法制出版社，2016年版。

第一编

比较法哲学的证成

    本文目的在于“试图阐明一种研究外国法律的新方法并为之辩护。”该方法是“将比较法与法律哲学恰当地结合在一起，就会产生一个实质上新的学科‘比较法哲学’。”过往的比较法学者未能很好的思考“我们怎样才能最好地理解与我们不同文化中的法律”，导致比较法学科的贫乏。比较法的哲学假设随着时间的推移已经被忘却，但却沿用旧的方法，这是比较法萎靡不振的根本。

    作者对文本主义和语境主义提出批判的同时，认为比较法研究的的主要对象应该是处于表面规则背后的哲学原则。作者比较法进行了补救，一是批判性层面，二是建设性层面。

    由此，第一编分为三个部分。第一部分旨在超越比较法通常的主题，以便更加清楚的看到研究外国法律制度的意涵究竟如何。第二部分讨论了比较法学科萎靡不振，并指出比较法学科未能充分关注理念的后果。第三部分是哲学问题的处理和比较法学科萎靡不振的探究。

第一部分

问题的引入：审判老鼠的意涵

    为什么人会对动物进行审判？问题不在于为什么处死动物，而是为什么人们会首先将该问题交给法律。作者反驳了前人的所有解释，并认为要想理解动物的审判，必须关注“关于世界之整体性思维和感觉的方式”。

    因动物审判的问题过于困难，作者转向“作为惩罚，对人类囚犯的身体摧残和酷刑”的问题。因为，要讨论的并不只是对动物审判的理解，而是我们自身之道德判断的不可靠性。

    中世纪以来，法律思想领域在18世纪发生了巨变，但对刑罚的理解一直都是不到位的——这引起了作者的不安。对于动物审判的不解，达到了理性可理解性和情感可理解性的限度。

    作者引入分析哲学进行思考，但结果依旧不为人意。此时，作者强调对老鼠审判的理解能够同时为现有冲突和我们自己的道德思想的轮廓和源头提供启示。

    “也许当我们试图解决一个简单案例的时候，我们最终能够更为困难的问题取得进展。”作者认为这个简单的问题便是考察美国律师实际上是如何理解外国律师的。

    作者否认了比较法的四种方法——理解实体法中的黑体字规则、考察法律程序、对法律移植的研究和诉诸更为宽泛的背景。已有方法对动物审判理解不足在于其均未提到动物审判的参考标准和当时人们的道德情感，想要理解动物审判，首先需要的是搞清楚那个时代的人们是如何思考的。如若没有理解动物审判时代的形而上学和道德情感，别的所有都是没有意义的。

第二部分

 问题的展开

    传统比较法的逻辑错误在于该学科的发展完全是为了执业律师的需要而抛弃了别的一切。因此，作者强调哲学方法对比较法研究过程中的重要性和优先性，但比较法研究的核心并非在于哲学问题的研究。想要理解法律制度，哲学是需要的，是工具，由此引出“比较法哲学”的概念。

    在此概念之下，法律应该被视作一种自觉的心理活动。比较法的核心任务是解释和阐明世界上多种多样的应用道德哲学。

    传统比较法学科是建立在根本错误的法律观念之上的，缺乏对基础理论的关注和抛弃哲学方法的比较法是方法的失败，因此比较法学科需要彻底的方法改变。新的方法——即比较法哲学，其将会取代旧有的比较法研究。比较法哲学的目标是研究外国法的思想基础，而不是将比较法变成法律哲学的一个部门。

    传统比较法的作用被肆意夸大，比较法几乎“万能”。作者以美国比较法的案例书和教学法为例对传统比较法进行了批评。传统做法过于狭隘地集中于描述现代的黑体字规则，它在理论上是不够充分的，也未对法律史予以足够的关注，其掩盖了潜在的历史原因。

    传统的比较法学术领域三部著作（达维德，茨威格特和克茨，阿莫斯和沃尔顿）和“康奈尔项目”以及普朗克研究所编纂的《国际比较法百科全书》体现了传统比较法的三个特点：集中关注实体性黑体字规则；对历史和理论的逃避；几乎都是专门探讨私法之实体性规则。

    传统的比较法无视宪法、制度文化、历史与哲学。甚至，传统比较法并未真正理解黑体字规则。因此，我们应该更多地去理解历史、观念和制度，主题应扩大到规则背后的一切事物。

    作者接下来以德国民法典的历史为例，对比了比较法和比较法哲学的解释力，同时证明比较法电话簿方法的无用性。18世纪末之后的法律思想虽然与之前的有许多连续性，但已变得更加复杂、多样和自觉。

    欧洲法律思想中出现断层的原因是什么？作者并未直接予以回答，而是通过对康德和赫德尔两位哲学家的对比，通过考察二者之间的分歧之处获得认识。

    对于康德而言，道德律是先验的，其独立于所有经验，又先于经验。理性的唯一基础就是理性本身。康德认为仅存在一种人类理性，因此也只有一种哲学。道德理论和法律理论都是绝对命令理论作为共同根源，它们是同一道德的不同形式。

    赫尔德发展了关于民族与文化之具体性和特殊性的哲学，赫尔德从根本上是经验的。对于赫尔德来说，道德哲学的出发点是文化整体，强调人类价值的特殊性和可变性。康德试图确定超人类的理性结构；而赫尔德则认为所有理性都是历史的、局部的，植根于语言公共体当中。

    赫尔德的观念开创了支配19世纪智识生活的民族和历史的意识。他认为人类文化是多样的，价值是多元的，真理是局部的，哲学体系就是谎言。赫尔德所开启的思想运动成为德国、意大利，以及奥匈帝国统一起来的政治势力兴起的原因。赫尔德因此成为了泛斯拉夫主义的经验创始人。

    在德国民法典编纂的论战中，萨维尼将赫尔德的观念引入了德国法律思想中。作者认为萨维尼的思想中存在着大量内在的紧张和明显的矛盾之处，如：一方面，法律是民族的产物；另一方面，它又是由学术精英所从事的事业。关于紧张状态背后隐含的是什么的问题，我们必须站在萨维尼的位置上来思考其面临的问题。

    对于萨维尼实际采纳的是什么主旨和他是围绕什么原则来组织其罗马法体系的问题，作者认为萨维尼既不是选择实证主义也不是选择自然法的传统体系，而是沿着某种实证主义与自然法之间的中间路线行进——萨维尼选择的是康德式的主旨。

    萨维尼虽然以康德主义为基础，但萨维尼所主张的并非纯粹的康德主义，而是康德主义作为阐述罗马法历史的一种手段。

    萨维尼对康德和赫尔德都抱有忠诚，这种双重忠诚对萨维尼而言是个关键：它解释了其思想中的张力和表面矛盾。萨维尼虽然未能解决如何将二者调和在一起的问题，但却使得他们成为之后所有关于私法基础之思想的核心。

    接着作者指出脱离宪法学理论的发展便无法理解私法的发展。而后探讨了两项核心观念：康德的“法治国”和基尔克的“社会国”观念。

    对于19世纪德国政治理论家来说，中心任务是保障个人权利，而手段则是确保国家的公正性。国家的公正性依赖于法律形式，法律则要有独立的、公正的官僚机构去适用。

    对于康德的“法治国”理论提出批判的是基尔克。基尔克理论的出发点是团体，国家也只是团体的一种。基尔克的公法理论处在罗马主义者法治国中经济个人主义与社会主义者集体化倾向的中间地带。

    基尔克的观点从19世纪的少数转向20世纪的主流。

    作者随后指出：没有对康德主义和后康德主义哲学中智识背景的坚实把握，一个外国人几乎不可能理解现代宪法的论辩或者德国法律体系的智识基础，宪法争论之外独立地理解私法是值得怀疑的。

    作者接下来直接分析了私法方面的影响：回忆德国民法典制定的早期历史，同时指出理解概念法学的目的和智识渊源颇为重要。比较法学者正因为未能理解德国私法智识渊源，导致其理解德国民法典的失败。以实践为开端，将除了黑体字规则以外的一切事物排除在考量之外的推理方式，最终以比较法过于狭隘而不能满足实践需要的结论而告终。

    1900德国民法典所设想的社会是一个由自由、平等、拥有财产的个人所组成的社会。虽然基尔克对此提出批评，但德国民法典依旧打下了经济自由主义的烙印。

    通过上述分析，作者回到了最开始的问题——法律是什么？由此，必须判断文本与法律的关系，而法律和文本绝对不等价。

    20世纪德国私法的历史发展大趋势是：经济个人主义向社会福利法治国靠拢。在背离形式主义的同时，德国私法确实在某些方面转回到受基尔克大力支持的中世纪实质的法律传统，文本却几无变化。

    传统比较法方法的精髓在于三个要素：1、回避历史和理论；2、将注意力集中于黑体字规则；3、牺牲掉公法去研究私法。但传统比较法仅仅从文本中是无法得到潜在思想模式的转换的，因此传统比较法既不能理解德国民法典的形式方面也无法理解其实质方面。

第三部分

结论：比较法哲学，一个新的学科？

    本部分以哲学方式来探究传统比较法失败的原因，并阐释新的方法。

    传统比较法问题出于两个源头：1、研究的范围过窄；2、倾向于从外部视角看待外国法律体系。对于第一点，作者认为规则只能作为一个整体的部分加以理解，且研究外国法的问题不能与法律哲学的中心问题相分离。

    对于第二点，作者认为外部的路径排除了内在思想的考察，我们要理解的是思想中的法。

    比较法学科应当更加关注语境，尤其更加关注思想。为了更好地阐释，作者回溯了比较法的起源。

    比较法首现于19世纪，分为两个时期：1814年至1839年，该时期的比较法学者对研究思想和理论显示出浓厚的兴趣，康德和赫尔德为比较法提供了灵感和智识基础。接下来是实证主义法学的天下——比较法处于相对停滞时期。

    1870年至1900年是现代比较法的奠基时代。该时期认为：比较法学是立法理论的侍女。学术研究的重点是对黑体字教义的比较。但19世纪晚期的比较法学者的研究旨在给专业法学家使用，该方法是不能在更广泛的区域适用的。

    作者将此种方法的延伸使用的想法称为“主导性观点”——以三项假定为基础：实践性原理、规则原理和可割裂性原理。

    对于可割裂性原理，作者引用德国民法的历史发展予以辩驳。对于规则原理，作者分析了原则和规则的差异和其背后原理予以反驳。对于实践性原理，作者指出，国内法律研究的标准工具不是给外行而是给专业人士用的，实践者如若不了解规则背后的理念，是无法完成实践的。

    因此，“比较法哲学”应限定在外国法律体系规则和制度背后的内在原则的研究中。比较法哲学操作中本质上是一项哲学事业。因为实定法根本制度背后的大量内在原则通常是政治和道德哲学原则——法律政治和伦理信念的表达。

第二编

比较法哲学的应用

第一部分

从比较法学者切入：对沃森法律移植理论的辩护与批判

    作者尝试解释沃森的理论是什么和为什么是重要的。大多数人没有对沃森的逻辑结构给予充分注意。

    沃森理论可分为强弱两面，二者都反对“法律的镜像理论”。镜像理论也有强弱之分，强者即法律除了X之外什么也不是，弱者即法律和X密切相关。

    沃森所要回答的问题是——用非法律因素能够在多大程度上解释法律？他必须证明，在任何有意义的层面上，法律都不是X的映射——其采取的方法是考察单个法律体系在一定时期内的演化。

    沃森的理论可以总结为四个命题：1、比较法命题；2、罗马法命题；3、移植命题；4、绝缘命题。沃森主张，由于法律执业人员的性质，至少在有些时候，法律是与社会和经济变化绝缘的。沃森的指责者们由于未能认识到“从不”与“有时不”之间的逻辑区别而失败。

    沃森的成就既是毁灭性的——传统镜像理论化为泡影，也是建设性的——为关于法律之性质的社会学推测设下了新的方法论标准。（不能将自己限定于对当今的单个法律体系的研究，而必须包括实质性的历史的和比较的组分。）

第二部分

从法学学科切入：比较法离不开法律史

    本部分论述以“比较法应以什么作为其研究对象”为开端。作者认为比较法若要得到正常的发展，必须给它掺入大量法律史和历史。但我们应确定哪些历史是确切需要的。

    语境主义的进路和文本主义的进路都受到了作者的批判。作者认为语境主义进路过于宽泛，文本主义则过于狭窄。这两种进路都是从外部观察法律体系。

    新的比较法方法是一种中间立场。比较法应当致力于获得对外国法律体系中起作用的自觉理想的理解。而想要理解，就必须通过历史角度去获得。从操作意义上讲，没有对历史的充分运用，任何深刻而广泛的研究都是不可能的。但我们追求的那种历史应当是内在的历史，而非外在的。

    正如法律史在一定意义上是比较法之一种，若以适当方式追求之，比较法实质上也是法律史之一种。

第三部分

从法律事件切入：美国革命的个案分析

    本部分是对革命对法律之影响的解答，作者认为美国革命是最为接近纯粹法律革命的事例。

    美国革命最显著的影响体现在公法。从1776年独立宣言到1878年宪法，法律发展分为三个阶段：1、限制行政权；2、限制立法机关；3、制衡。

    革命对私法的直接影响既狭窄又模糊。革命的影响因州而异，且并非所有的州都朝着一个方向前进；而即便没有革命，某些变革也几乎是肯定会发生的。所以并不清楚这些变革是否可以单独归因于革命。

    革命前后的法律在细节方面发生了很多变化，但私法规则体系整体上却异常稳定。

    最后，作者思索道：公法与私法在革命时代的变迁方式存在惊人的歧异，这是普遍现象还是美国革命独有的特质；如果不是一项特质，它将给比较法研究带来何种影响？

第四部分

从法学流派切入：法经济学比较法的解释力

    波斯纳认为，经济学应当贯穿于法律的研究和实施当中。波斯纳主张用数据对法律体系做出比较评价，但作者认为波斯纳只是仅仅从社会学数据的列表里“读取”关于特定法律体系具体法律性质的重要事实。社会学的事实并不足以确定法律事实，它们太过粗糙了。波斯纳的数据表格为法律体系的比较研究所提供的只能是一个不充分的基础。

    波斯纳未能很好的理解案例进而提出批评是其比较法研究方法的局限，其对案例的批判立足于其对法律事实的功能主义的理解。波斯纳的核心法哲学主张是其“无用论”，即尝试为无语境的“法律”一词下定义是没有意义的。此主张包含两种解释：1、法哲学必须是地方性的。2、任何试图研究法律一般性哲学议题或给出法律一般性特征的努力是无意义的。作者对第一点表示赞同，但对于第二点，作者认为其忽略了思想领域、抽象原则以及潜在的法哲学观念。

    最终，作者认为，波斯纳恰好清晰地表明——比较法研究方法的问题本质上就是一个法哲学的问题。