依据不承认外国公法域外效力的古训，在审理涉外案件时，法官拒绝适用外国公法性质的法律，并且不承认执行根据外国公法产生的判决，这就是流传了几个世纪的“公法禁止原则”。这一原则固然有其存在的理据，但是随着国际交往的深入，国家对经济的干预的加强和现代福利国家的兴起，要求突破传统的公法禁止原则，在一定条件下适用外国公法的呼声越来越高。
According to the wisdom of non-recognition of foreign public law, a courtin charge of cases involving foreign elements shall not apply foreign public laws or enforcejudgments applying these laws. which is the practice of the doctrine of public law tabooestablished over the centuries. Notwithstanding the justifiable aspects of this doctrine，with the advancement of international economic transactions，the increase of governmentalintervention and the development of modern welfare states，there has been call for breakthrough in the public law taboo and for the application of foreign public law under particular circumstances.
目次
一、传统的公法禁止原则
（一）会法禁止原则的缘起
（二）公法禁止原则的表现
（三）公法禁止原则的理据
二、晚近适用外国公法的理论和实践
（一）适用外国公法的原因
（二）适用外国公法的相关立法
（三）适用外国公法的实践
三、解读外国公法适用的理论变迁
（一）对传统公法禁止原则的反思
（二）适用外国公法的必要性
四、外国公法的适用理论对我国的启示
（一）我国关于外国公法适用的现状
（二）我国对待外国会法的应有态度
公私法的划分产生于罗马法，对其划分的标准从产生之时起就有着诸多不同观点，有学者甚至列举出多达十七种标准。[1]虽然对公私法的划分标准存在较大争议，但这一划分仍对法学理论以及国际私法的发展产生巨大的影响，并且较好地反映了法律规范的性质。在国际私法领域，这一划分为排除外国税法、惩罚性法律等管制法律的适用提供了天然的理由。即使是在没有公私法划分传统的英美法系国家，也曾经强调“没有一国法院会执行其他国家的惩罚性法律”[2]，也不会适用外国税法。[3]在此基础上，逐渐形成了所谓的“公法禁止原则（Public Law Taboo)”。[4]
传统上，国际私法基于国家主权原则，认为公法具有严格的域内效力，因而排除外国公法的适用，包括外国刑法、行政法、税法、反垄断法等都被排除在国际私法的适用范围之外，但是随着经济的发展，国家对经济生活的干预，对社会领域的权利以及社会福利的关注，使得其在公法领域制定了大量的法律规范，这些规范深入到许多民商事法律关系中。这时，一味地以外国公法为由排除所有非法院地国公法性法律在内国的适用，无疑不利于保护国际民商事法律关系的发展。根据国际私法晚近的发展趋势，并非所有的外国公法都不能适用。当法院审理涉外民商事案件时，如果依冲突规范的指引须适用某一外国法，这种外国法应包括所有依该外国法适用于该案件的法律规定，不得以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。[5]
外国公法的适用问题，可以区分为强制实施性的适用或直接适用和非强制实施性的适用或间接适用两类。直接适用指一个国家根据其公法向外国法院对一个被告提起诉讼，请求它适用该法作出判决予以实施的情形。间接适用外国公法不涉及外国统治权的行使，在不妨害内国利益、不违反内国公共秩序的限度内，是可以容许的。[6]由于外国公法的直接适用还涉及国家豁免等一系列问题，所以本文的讨论主要针对外国公法的间接适用，是指在处理涉外案件或执行外国判决时，对外国公法的援引和执行。
一、传统的公法禁止原则
所谓“公法禁止原则”，是指在国际商事交往中，如果争议所涉的外国法是公法性质的法律，例如刑法、税法、反垄断法或保险法等，法院将不会适用该法去裁决案件，也不会执行外国法院适用这些法律作出的判决。[7]最早明确提出这一概念的是美国学者Andreas F. Low enfeld，他在《国际舞台上的公法：冲突法、国际法以及对二者间相互作用的一些建议》一文中明确提出了“公法禁止（Public Law Tabu)”原则，他认为传统上“一国的法律被其他主权国家承认和适用存在着一些基本前提”，即这些法律是私法性质的，如果“这些法律是有关税法、贸易管制法或惩罚性赔偿的，情况就会大不一样了”。[8]
（一）公法禁止原则的缘起
虽然在现有的法律选择理论和方法中，很少明确提及“公法禁止原则”，但是在实践中，该原则却的确作为确定国际商事争议应适用的准据法的限制而存在。关于该原则的最早起源，尚没有确定的说法，但一般都认为它的出现可以溯源至存在了几个世纪之久的拒绝执行其他国家惩罚性法律和税法，许多判例[9]和著作中都论及了这一点。例如，戴西和莫里斯认为：“法院无权受理……要求执行外国惩罚性、税收和其他公法性质法律的诉讼。”[10]但也有人认为这一原则可以更早地溯源至承认和尊重他国主权独立和权利范围，例如在Moore v. Mitchell[11]案中，Hand法官就主张公法禁止原则表现出的基本原理涉及两个“不适当”，即一国详细审查其他主权国家的法律是不适当的，且一国执行它未加详细审查的法律也是不适当的。
（二）公法禁止原则的表现
虽然在法律中明文规定因为外国法的公法性质而不予适用的国家不多，但是许多国家法院的一些习惯做法却是在实践中对这一原则的落实。传统上将公法从冲突法规范中分离出来，主要表现为以下四条规则，而这四条规则是大多数国家的法院在决定对国际民商事法律争议适用哪一或哪些法律时都会考虑到的：(1)法院将法院地国的冲突法限制在私法的范围内，因此将法院可适用的外国法的范围限定在私法的范围内；(2)法院对国际民商事纠纷不适用外国公法，假如该纠纷只能适用外国公法的话，法院则会驳回诉讼请求；(3)法院不会用其他法律取代可适用的法院地公法；(4）法院地公法的可适用性取决于该法的效力范围，而不取决于私方当事人的合意选择，也不取决于其他国家是否规制该国际民商事交易。[12]
前三条原则立法层面上反映了一国对冲突规范和公法之间关系的界定，反对外国公法具有可适用性的国家在立法中往往采取上述原则所反映的方法以排除外国公法的适用：第一种做法是直接规定冲突规范的适用范围，所有公法，无论是本国公法还是外国公法由于其公法性质都不能根据冲突规范的指引得以适用；第二种做法只规定不适用外国的公法；第三种做法是规定本国法律体系中存在着一些具有直接适用性质的公法规范，必须得到适用，因而就排除了其他国家有关公法对案件的适用。这三条原则是建立在传统的冲突法理论和判例法的基础之上的，侧重于从立法上寻求排除外国公法适用的方法。第四条原则则从司法角度诠释了当事人的合意选择和外国对案件的相关利益并不会影响法院对内国公法适用的认定，这一原则表现了法院在实践中的态度，它们的注意力往往集中在法院地公法的适用上，而不会考虑当事人选择的准据法所属的法律体系中的公法，也不会考虑案件所涉国际民商事法律关系是否应属于其他国家公法的效力范围。
（三）公法禁止原则的理据
在反对适用外国公法的国家，虽然做法各异，但是归结其不适用外国公法的理由不外乎有以下几种：
1．借公共秩序保留原则排除外国公法。
第一种观点是借助公共秩序保留原则来排除外国公法的适用。依据国际私法关于外国公法的域外效力不予承认的古训，即当依冲突规范指引适用外国法时，若该外国法是公法性质的法律，内国有权依本国的公共秩序保留原则排除其适用。[13]持这种观点的学者认为，一国法院依其冲突规范指向某一外国法时，并未对该外国法加以辨别，因而该外国法的适用可能与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，这时需要维护内国的公共秩序来排除外国法的适用。而所谓的法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则都一般规定在一国强制性法律中，以保证其实现。从而一国强制性的法律往往成为该国公共秩序的组成部分，适用体现外国公共秩序的外国公法经常不符合内国的强制性法律，因而需借公共秩序保留原则排除这些外国公法的适用，以维护内国的公共秩序。西方学者大多支持这种观点，例如法国学者毕耶就把公共秩序视为保证社会平衡的法律的总和，他把刑法、行政法、不动产法、货币流通法、道德规范等均列＂公共秩序之内。[14]
但是也有学者反对这种观点，认为国际私法只解决私法方面的法律冲突，因而也只认为在私法范围内可以承认外国法的域外效力，并允许在一定条件下适用外国法，国际私法上排除外国法的适用也正是在这个范围内提出来的。[15]因此，国际私法上公共秩序保留原则的适用实际上是限定在私法范围内的，不能与排除外国公法的适用混为一谈。
北大法宝，版权所有 在论及公法禁止原则和公共秩序例外原则的关系时，必须面对的首要问题就是公法禁止原则仅仅是公共秩序例外的一个表现，还是位于冲突法范围之外的一个独立的法律范畴。正如上述提及的反对观点一样，有学者主张公法禁止原则与公共秩序保留有着本质的不同。这些学者认为，作为冲突规则的例外，虽然公共秩序的概念具有很大的弹性，因此有关其适用范围的判例法和著作观点较为混乱、模糊，但是可以理解的是，公共政策例外仅在私法领域适用，完全不适用于公法领域，因此与公法禁止原则有根本的不同；而公法禁止原则实际上是为冲突规范的适用划定了界限。[16]
首先，对于认为这二者属于不同的法律范畴的观点，笔者认为这种看法反映了传统冲突规范与公法适用之间的关系，但是近年来有所松动，越来越多的学者认识到在公法领域同样也有法律冲突的存在，在某些情况下依然有承认和适用外国公法的必要，所以不能将二者截然割裂。其次，若仅以公共秩序保留为理由排除外国公法的适用本身还存在一定的局限性，即只有当外国公法的适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相违背时才能适用。而在有些情况下，外国公法的适用还不至触及法院地国公共秩序的程度，或是外国公法的适用与法院地国的公共秩序相一致，这时就无法再借助公共秩序保留原则来排除外国公法的适用。可以说，以公共秩序保留作为排除外国公法的适用的理由，并不能就所有的外国公法规范的适用加以先验的排除，[17]至多只能作为法院不适用外国公法的一个借口。Robert Leflar也认为，主张税法和惩罚性法律可能违背公共政策，并不比完全直截了当拒绝受理此类诉讼，容易伤害到其他国感情。因为外国税法、惩罚性法律、管制法并没有表现出与公共政策之间更加激烈的冲突。[18]“毕竟，每个国家都要征税，每个国家都有刑法，几乎每个国家都用某种方式管制商业活动。”[19]随着国际经济一体化趋势，一些较为落后的国家不仅在经济发展模式上仿效欧美，而且在管制经济发展的立法上也仿效欧美模式，所以说适用公法性质的法律与违反公共秩序之间没有必然的联系。
2．冲突规范不适用于公法领域。
第二种理由是公法规范在国际私法的调整范围之外，因而法官可以先验地排除外国公法的适用。冲突法规范在世界大多数地方，都以“国际私法规范”的名称为人们所熟知，这一名称从根本上反映人们对冲突法方法的理解，即冲突法规范习惯上被用做与私法有关的领域，而并不被用做与公法有关的领域。[20]孟西尼认为，法律体系与国家独立及主权之间的必然联系决定了公法的严格属地性，公法调整着社会交往以及个人与社会之间的关系。就这些关系而言，由于它们存在于国际私法范围之外，因此只能适用本领域内的法律，因而法官无需就是否适用和适用哪一外国法以代替法院地法而庸人自扰了。[21]
这种观点将冲突规范和公法分别置于两个没有交点的圆圈中，把所有的公法都排除在冲突规范的法律选择之外，无论是内国公法还是外国公法都不能根据冲突规范的指引而适用，这就天然地排除了外国公法在适用问题上存在冲突规范。
3．适用外国公法有违国家主权原则。
在论述第二种观点时，很多学者就提及在公法领域不存在冲突规范的原因是公法具有严格的属地性，这些公法性质的法律本身只具有域内效力，如果在本国境内适用域外的公法，有碍于维护本国的主权。沃尔夫认为，排除外国公法的适用完全是建立在另一基础之上—即建立在国际法的主权原则的基础上，建立在公法具有严格域内性的基础上。[22]戚希尔指出，一个国家在其管辖范围内实施它的刑法，这是主权的表现，但这种刑法管辖权却不能在别国主权范围内实施。行政法、财政法等也都如此。[23]
从实践的角度看这一观点存在着内在的不可调和的矛盾。因为，在当前国际民商事实践中，一方面越来越多的国家主张将其国内公法性质的法律，如反垄断法、外汇管制法、保险法等适用于在其他主权国家境内发生的交易，但另一方面又反对外国公法性质的法律在其内国具有可适用性，认为它的适用违反了本国的国家主权。这实际上是要在不尊重他国国家主权的同时，要求本国的国家主权得到其他国家的尊重。因而以违反国家主权作为不适用外国公法的理由，在一定程度上无异于搬起石头砸自己的脚。
4．本国公法的不可替代性。
持这种观点的学者大多认为，除国际私法领域外，在公法如宪法、行政法、刑法、财政法领域和诉讼法等领域，立法者并不解决法律冲突问题，而只是要规定内国法律生效的范围，因此，公法不包含冲突规则，而只包含一种“分界规则”，以规定内国公法中法律规范的地域效力，[24]超过这一界线的，则不属于本国公法的管辖范围。这实际上暗含的意思是，在本国公法界限范围内的，就必须排除外国公法的适用，只适用本国公法。
禁止取代法院地公法是一则根深蒂固的理念，如果法院地的强制性规则可以适用，那么将优先于当事人的选择和旨在代替法院地强制规则的外国法得到适用。正如Batiffol教授指出的那样，“如果合同准据法违反了法院地法固有的公法规范，毫无疑问获胜的是法院地公法”。[25]Yntema教授也强调了必须坚持上述观点，认为允许国际交易的当事人选择交易适用的准据法必须“遵守一般的公法规定”。[26]传统的冲突法学者认为法院地公法不能被当事人意思自治和合同的冲突法规则所取代。这一点在欧共体《关于合同债务的适用法律公约》(1980年）进一步得到明确。公约第7 (2）条对第3 (1)条规定的当事人意思自治选择准据法和第4条规定的当事人没有选择时的法律适用规则进行了限制，规定“本公约任何条款不得限制法院地法强制规则的适用，不论合同适用什么法律。”
这一理由实际上是将本国公法置于直接适用的法的地位，对于相关案件必须适用本国公法，从而排除了冲突规范指引的准据法国的公法以及当事人选择的准据法国的公法的适用（如果准据法国是其他外国）。
二、晚近适用外国公法的理论和实践
根据国际私法晚近的发展趋势，不仅理论上要求在一定条件下适用外国公法的呼声越来越高，而且在国际层面和国内层面也相继出现了一些适用外国公法性法律的立法和实践，“突破公法禁止原则的禁锢”[27]代表了外国公法适用理论的新趋向。越来越多的学者认为并非所有的外国公法都不能适用，当法院审理涉外民商事案件时，如果依冲突规范的指引须适用某一外国法，这种外国法应包括所有依该外国法适用于该案件的法律规定，不得以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。[28]
（一）适用外国公法的原因
对外国公法禁止原则的突破并不是理论家的一时兴起，它是随着社会和法律制度发展，建立在实践需要基础上的对原有理论的修正。总的说来，在一定条件下可以适用外国公法观点的产生受以下缘由的影响：
1．国家干预经济生活。
国家干预理论作为经济学上的一个争论不休的话题，也影响到法学领域有关外国公法适用的探讨。自20世纪初以来，所有工业国家的立法者们都试图引导经济生活，调整市场和投资，以及保护商品的生产、分配和消费以及提供服务这一系列环节中的特定的利益集团。“二战”后，随着各国国民经济的恢复、科技革命的发展以及生产和资本社会化程度的不断提高，资本主义基本矛盾日益尖锐，经济危机频发。在这种情况下，各主要资本主义国家不得不进一步加强政府对经济的干预，发展国家垄断资本主义。凯恩斯的国家干预主义盛极一时，影响了西方资本主义国家经济及相关法律制度的发展。
与此同时，战后福利国家的理论和政策的发展，把政府对经济的调节，公共工程设施、维持就业的措施以及政府用于社会保障的支出看成是福利国家的特征。[29]福利国家体现了现代国家管理职能的扩大，国家不仅干涉生产、流通领域，而且在分配领域也发挥着作用。以上两方面共同作用，导致了国家对经济领域和社会福利干预的强化，这种强化在很大程度上是通过制定大量的成文法规，诸如反垄断法、税法、外汇管制法、价格法规、贸易管制法等来实现的。通常说来，这些法律执行的是国家的公权力，保障的是国家公共职能的实现，按照传统公私法的划分当属公法领域。这就使得那些传统上只体现私人利益的经济交往和收益领域也越来越多地受到公法性法律来调整。
总之，随着战后福利国家的兴起，国家干预主义的观念占据了主导地位，国家对经济生活中的各领域均施加了控制作用。在私法领域，立法者们也试图在一定程度上规制经济生活，调整其中各种不平等的社会关系，在生产、分配、交换、消费各个环节中都有国家干预的介入。而现今，无论一个特定国家对于传统的市场经济观念如何坚定地信守，这也决不意味着放弃国家干预，经济调控和管制已经深入到包括民商事法律关系在内的经济生活的各个领域。以为用国际私法法规和一些最低限度的国际公法准则就可以对国际贸易、投资和市场的法律模式作出解释的看法已经明显地被证明是错误的。[30]作为市场机制这只“无形的手”的补充，国家干预这只“有形的手”无处不在，国家立法机关通过立法实现了对经济生活的合法、有效的干预。这类法律作为调整国家与私人之间关系的管制性法律规范，无疑具有公法性，对许多私人之间的民商事法律关系来说又是必须适用的。因而产生的问题就是如何对待涉外民商事法律关系所涉外国的此类规范，如果适用必然会对传统的公法禁止原则提出异议。
2．公私法划分的弱化。
对公私法的划分，最早可以溯源至罗马法时代，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法。[31]在欧洲大陆法系国家，对公、私法的划分根深蒂固。因为大多数欧洲大陆国家，对公法事项和私法事项适用不同的诉讼程序。在一些诸如瑞士那样的联邦制国家，公、私法的划分还涉及联邦和州之间立法管辖权的分配。但是自19世纪起，这种古老的法律分类在一定程度上失去了其存在的理由，公法和私法开始日益融合。国家对公共福利和经济秩序的关注已经扩大到私人关系领域，导致了国家采用公法规范干预私人关系。明显的例子就是雇佣合同、租赁协议和整个经济法领域都日益受到公法的调整。现代社会福利国家的发展在一定程度上降低了公、私法之间划分的意义。
随着公、私法之间的区分越来越模糊，冲突法上的公法禁止原则也越来越难以维持。规制性立法也开始侵蚀传统上由私法占统治地位的商事生活领域，在立法中存在大量这类型的法律。此外，一个显著的发展就是私法也服务于政府目的和公共利益。虽然相对于公法来说，私法与国家利益的关系相对松散，但立法者制定任何法律，都不可能不顾及公共利益。“传统的私法制度，如合同自由和财产私有，不能说完全服务于私人目的，恰恰相反，它们是市场经济法律体系的基石，并且服务于这一经济秩序和公共目标。”[32]Lowenfeld教授早在20年前就写道：“在这些情形下，传统公私法之间的划分对跨国行为的影响，已经很小了，甚至不复存在了。”[33]
一方面，私法规范在保护私人利益，体现私人权利的前提下，也反映公共利益，强调两者的协调与融合，因而在私法体系内，也涵盖了一些公法性质的规范，同样适用于私人权利的限制和保护。例如关于自然人国籍的规定，属于国籍法，本身具有公法性，但它同时又构成国际私法的基础性规范。在涉外民商事法律关系中，涉及国籍的冲突经常出现，这时各国并不排斥外国此类公法的适用。再如关于公司最低注册资本的规定，各国都规定在公司法中，属于国家对经济秩序的干预，具有公法性，但在认定外国公司的权利能力时又必须适用这样的外国公法。另一方面，有些法律部门，如国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等程序性法律，本身具有鲜明的公法特征，却因为对解决涉外民商事争议具有重要意义，而被整体纳入到国际私法的范围之内。至少从这一点上我们就可以看出国际私法本身并不排斥公法。
3.“直接适用的法”理论的发展。
虽然“直接适用的法”理论是法国学者弗朗西斯卡基斯于1958年才提出的，但笔者认为对该理论的研究推动了对外国公法适用的研究。所谓“直接适用的法”是指本来是意欲适用于多边案件的内国强制规则，不管是否受到法院地国冲突规范的指引，都直接予以适用。[34]随着该理论的发展，学者们开始考虑如果这种法律是来自另一国家的法律，是否法院地也应予以适用呢？[35]
弄清直接适用的法与外国公法之间的关系，首先面对的就是直接适用的法究竟是属于公法还是私法，因为直接适用的法包括内国直接适用的法和外国直接适用的法，在回答前面问题的基础上，我们就可以得出外国公法的适用和外国直接适用的法的适用之间的关系。关于直接适用的法的性质，存在不同观点。有人认为此类规范应归属于公法范畴，也有人认为它既存在于私法领域也存在于公法领域，还有人认为直接适用的法兼有公法、私法双重性。[36]比较有说服力的观点是直接适用的法或多或少具有公法性，例如韩德培教授就认为：“直接适用的外国法，大部分都多少具有公法的性质。”[37]Gonzalo教授也认为，现在一般承认，至少在原则上承认，冲突规范所指向的外国法包括其公法，以及外国强制性法律规范中的公法规范，这些规范可以不顾争议的涉外因素必须予以适用，即所谓的警察法或“直接适用的法”。[38]笔者亦赞同此种观点，认为这类法律大多调整国家与私人之间的管制关系，一般包含公法的性质。因而在讨论内国法院是否可以适用外国直接适用的法时，遇到的最大障碍就是内国法院能不能适用外国公法性质的法律，这就回到了本文的主题。
所以说随着近年来，对“直接适用的法”的理论探讨和实践的深入，学者们也越来越关注外国公法的可适用性问题，这使得古老的公法禁止原则被重新拾起并接受检验。一些国家在立法中规定可以适用外国直接适用的法，实际上也就间接认可了外国具有公法性质的法律可以为内国法院所采用。
4．主权限制理论。
适用外国公法侵犯了本国的国家主权恐怕是传统上不适用外国公法最常见的理由。在Government of India v. Taylor案[39]中，Keith勋爵认为：“执行征税请求是对征税国主权的扩展，是一国主张在他国领域内主权的表现，（在缺乏条约或公约约定时）是违反主权独立原则的。”Dicey和Morris也称此为对公法禁止原则“最好的解释”。[40]但是，随着对主权限制理论的研究深入，主权已不再是公法禁止原则的万能借口。
国家是主权的，意味着国家对其领土内的一切人和物以及领土以外的本国人享有属地优越权和属人优越权。然而，主权国家有独立自主地处理其内外事务的权力，并不等于国家可以在对外关系上为所欲为。事实上，国家主权的行使还是受到各方面因素的限制的。[41]国际社会的实践也不乏国家在自愿基础上对其主权进行限制的例子，比较典型的例子是欧盟成员国通过将其广泛的权力让渡给欧盟而限制自身的主权。因而可以说，只要国家愿意适用外国公法或者是愿意承认执行外国公法性质的判决，国家主权原则已经不是障碍，因为国家可以通过国内立法、国际立法、司法判例等方式自愿限制自身的主权权力。国家主权原则的相对性为适用外国公法排除了主权上的障碍。
（二）适用外国公法的相关立法
1．国（地区）内层面。
笔者在对40个国家和地区[42]的成文国际私法立法进行考察后，得出以下结论：第一，在这些国家和地区中没有一个国家和地区在立法中明确规定冲突规范所指引的准据法只包含外国私法。[43]第二，直至20世纪80年代末，各国和地区的立法才开始关注国际私法所涉的外国公法在域内的适用问题。准确地说，在1987年《瑞士联邦国际私法法规》之后，部分国家和地区才陆陆续续在其国际私法立法中对有关外国公法的适用作出专门规定。第三，对这一问题作出专门规定的往往是采取专章专编立法或是以法典形式进行国际私法的国家和地区。这不难理解，因为采用法典化或专章专编形式的国家和地区才有可能以总则的方式对有关国际私法一般问题作出特别的规定，而在那些采取分散式立法国家和地区往往缺少这类原则性规定。近年来，国际私法立法形式上的集中化更是呼应了上述第一个结论。第四，虽然许多国家和地区在其立法中对与国际私法有关的外国公法性法律的适用作出了不同规定，但大体上可以分为三类：①直接规定冲突规范所指向的准据法包括公法在内的整个法律体系；②针对外国公法性质的法律作出特别规定，不能仅因外国法的公法性而拒绝适用；③在规定外国强制性规范的适用时特别指名，不得因此类规范的公法性拒绝其适用。
(1)直接规定冲突规范所指向的准据法包括公法在内的整个法律体系。
采用这种立法方法的代表是瑞士。例如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第13条规定：“本法对外国法的指定，包括所有依该外国法适用于该案件的法律规定。不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。”
(2)只专门规定外国法的公法性不是其适用的障碍。
采用这种立法方法的主要有韩国、吉尔吉斯共和国。《韩国2001年修正国际私法》第6条规定了准据法的范围：“当外国法的规定被本法指定为应适用的准据法时，该外国法的规定不能仅仅因为具有公法性质而被排除适用。”[44]1998年《吉尔吉斯共和国民法典》第2卷第7编“国际和民事法律在私法关系中的适用”第1167条第4款：“外国法律规范，不得仅因其具有公法性质而限制适用。”[45]
(3）规定外国直接适用的法不因其公法性而不被适用。
1998年《突尼斯国际私法典》第38条第2、 3款规定：“法官可以适用某项未被冲突规则指定的外国法的有关规定，只要此种规定被证实与需要解决的法律事实或情况具有紧密的联系，而且根据其目的该种规定确实有适用的必要。外国法律的公法性质不妨碍其适用或对此予以考虑。”[46]
无论采取上述三种方法的哪一种方法，都表现了立法支持在一定条件下适用外国公法的态度。但这三种方法也各有利弊。第一种方法直接规定准据法包括该外国所有的法律规范最为全面彻底，不管是该外国的公法还是私法，也不管其是“直接适用的法”还是不具有“直接适用”效力的法，只要被冲突规范所指引，都应当考虑在内；但是只这样规定的话就忽略了既非法院地国、又非准据法国，而又与案件有密切关系国家的公法规范该如何适用了。第二种方法专门规定外国法的公法性不是其适用的障碍，显然非常具有针对性，就是为了打破陈腐的“不适用外国公法”的理念而作出的特别规定；但这一方法在实践中运用起来也并没有要求法官在必要的条件下必须适用外国公法的规定，只是强调不能仅以其公法性作为不适用的理由，暗含之意就是仍可以用其他方法排除外国公法的适用，所以这种立法方式就略显消极。第三种方法规定在适用外国直接适用的法时，不得因为此类法律规范的公法性而不适用，这种立法方法相对来说较为明确具体，具有可操作性；但是只在直接适用的法的范畴内讨论外国公法的适用，缺乏普遍性，不能反映立法对外国公法的一般态度。
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除了上述三种明文规定可适用外国公法的立法模式外，也有学者认为承认外国直接适用的法的适用，也是间接承认了外国公法的可适用性。许多学者在论证外国公法适用时，都将外国直接适用的法的适用作为可适用外国公法的证明。[47]而在现行法律文件中一般规定的却又是外国强制性法律（mandatory law）的适用问题。因此有必要明晰外国直接适用的法、外国强制性的法律、外国公法这三组概念之间的关系，在此基础上解决适用外国强制性法律是否代表认可了外国公法的适用。法的任意性规范与强制性规范的区分标准是当事人意思自治是否可以排斥、变更法律的适用。根据这个标准强制性规范是指依法定事实的发生而适用，不允许当事人意志加以排斥、变更的法律规范。在英国学者的著述中，有时就把直接适用的法（loisd' application immediate）等同于强制性规则（mandatory rules or peremptory norms) 。在笔者看来，这样定义未免过于宽泛，不是很确切。“直接适用的法”确实具有强制性的特征，但法院地规则是强制性的并不意味着必须绕开正常的冲突规范无条件地适用。否则，双边冲突规范的存在就变得毫无意义了。[48]因为，一国法律体系中在公私法领域皆存在着大量强制性的法律规范，如果一概加以直接适用，无异于否定国际私法存在的价值。所以，可以认为直接适用的法具有强制性，但是强制性法律规范的外延要大于“直接适用的法”。现有的法律对适用外国强制性法律的规定并不是指外国所有的强制性法律规范，而必须是符合一定条件的外国强制性法律规范，即依据该另一国家的法律，无论法律关系的准据法为何，这些强行规范均应得到适用。[49]可见，实际上现在国内国际立法中大量出现的有关适用外国强制性法律的规定从实质上说是规定了外国“直接适用的法”的适用。
对于“直接适用的法”是公法还是私法，学者们众说纷纭，尚无定论。主要有以下三种观点：第一，公法说，以巴迪福、利普斯顿认为“直接适用的法”是公法；第二，公私法兼具说，认为无论公法领域还是私法领域都存在“直接适用的法”；第三，折中说，认为由于“直接适用的法”调整领域和调整手段的特殊性，反映了政治国家干预到市民社会经济生活领域的结果，因而此类规范具有半公半私性质。[50]笔者认为，无论持上述何种观点，因为“直接适用的法”体现了强烈国家利益或政策，是国家主体对私人行为的规制或强制，所以均无法否认“直接适用的法”是具有公法性的，而且在其中公法因素占据着主导地位。在这个意义上说，诸如俄罗斯、白俄罗斯、比利时、阿塞拜疆等国虽然没有明确规定可适用外国公法，但其立法中规定的对外国“直接适用的法”的适用，也反映了这些国家对外国公法在本国的适用持宽容态度。这是国际私法立法上的一个新动向，这一新动向在下文所述的一些国际公约中亦得到反映。
我们有理由相信，随着世界范围内国际私法立法改革浪潮的风起云涌，[51]将会有更多的国家在其国内立法中关注外国公法适用问题，打破传统的“公法禁止原则”。
2．国际层面。
(1)国际法协会威斯巴登决议。
国际法协会在1975年威斯巴登（Wiesbaden）会议上作出的决议对外国公法的适用具有重要意义，它颠覆了传统的外国公法不可适用的观点，提出了冲突规范所指引的准据法应当包括所有的公法规范，没有理论和实践要求先验性地排除外国公法。该决议以“外国公法的适用”为主题，形成了四项决议[52]：
第1条（1)由冲突规范指向的外国法条款具有公法性质并不阻碍该条款的适用，但需受一般的公共秩序保留的限制。(2)如果外国法某条款构成适用其他法律规范的条件或者必须考虑到上述外国法条款时，适用同样的规定。
第2条 所谓的外国公法的先验的不可适用性的原则，同其绝对的属地原则一样，若没有被实际运用，在司法判决和法学著作中援引该项原则：(1)并没有绝对的理论或实践上的理由；且（2)经常与公共政策原则相重复；(3)可能产生与当代国际交往不相符的不合理的结果。
第3条 对于某些类别的外国公法规范—诸如主要是保护国家利益而不是私人利益的公法规范的先验的不可适用性问题，出于类似的理由而适用相同的规则。
第4条 被视为公法性质的外国法律规范由于诸多原因适用的并不多，这一事实不会影响上述规则和声明的适用范围，诸多原因主要包括：(1)因为该问题的产生不是由于冲突规范中指引的社会关系的性质或该外国法律规范的主旨；(2)因为该外国法规范的适用范围被限制于其所源出的立法者的领域内，并且此项限制在原则上是受尊重的；或者（3)因为法院地国的机关经常主张，它们或者无权适用某类具有公法性质的外国法规范，或者在缺乏条约、互惠关系以及在有关国家间的经济、政治利益联系密切时，无需坚持此类外国法律规范的适用。
国际法协会1975年威斯巴登会议的决议无疑具有超前性，对于改变传统的外国公法不可适用的观点和做法具有重要的意义。虽然有学者认为，《威斯巴登决议》对准据法中的公法和私法规范作了统一的处理，其理由就是二者均构成由冲突规范所指引的准据法的组成部分，表现得过于激进，把所有的公法规范都包括进了准据法的范围内。如果完全按照决议办，就可能造成不公正的结果。[53]但是笔者认为，仅从该决议的文本来看，它和其后出现的一些国家的国内立法一样，目的并不是将所有的公法规范都纳入到冲突规则所指引的准据法的范围内，而只是否定传统理论和实践中经常出现的外国法由于其公法性质而先验性的不可适用的观点。它主要表明了三个方面的立场：其一，外国法律规范的公法性质或其保护国家利益的立法目的并不能构成排除其适用的理由。其二，其理由是缺乏理论或实践依据、经常与公共政策保留原则相重复、可能产生与当代国际交往不相符的不合理的结果。其三，外国公法规范的适用不受该法本身的效力范围、国家间关系等的限制。至于该协议的第四条，笔者认为这一条主要是列举但未穷尽现在实践中不适用外国公法时所主张的理由，主张这些理由不能被用做阻止外国公法适用的借口。在这一点上决议确实有所偏激，因为外国公法的适用必须考虑到外国公法本身的规定以及国家间的互惠关系等一系列的因素，不是不受任何限制的适用。这表明了对待外国公法的两种态度必须协调、融合，找到一个平衡点：一方面，受国际主义一普遍主义理论的影响，希望平等地对待外国公法，将冲突规范扩展到体现公共利益的公法领域去；另一方面，不适用外国公法的原则长达数百年的存在也有其必须考虑的理由，国际私法的理论和实践尚不能向所有的公法领域开放。当前，世界上许多国家对适用外国公法的适用正是处于这两种态度交融的发展过程中。而且正如国际私法的实体正义和冲突正义不是对立的一样，适用外国公法的两种取向也不是截然对立的，二者之间仍旧可以在有限制地适用外国公法这一点上找到平衡。
本文的目的也在此，即阐明必须破除传统的外国公法不适用的陈腐观念，不能仅因为外国法的公法性质或由其对公共利益的保护而主张其不具有可适用性。在涉外民商事法律争议的解决中，在许多情况下也必须根据冲突规范的指引考虑到外国公法性质的法律。但是并不是说外国公法可以无限制地在内国法院得到适用，还必须遵守公法规范本身的自我限定。这一点，在后来的一些国家的国际私法成文立法中也得到了证明。
(2)《关于合同义务法律适用的公约》。
在1980年的《关于合同义务法律适用的公约》（以下简称《罗马公约》）的起草过程中最先开始关注外国直接强制性法律规范的适用问题。[54]后来，《罗马公约》第7条第1款规定：“根据本公约适用某一国的法律时，如依其情况，与另一国有着密切的关系，则该另一国法律的强制性规定得认为有效，但必须依该另一国的法律，亦不论何种法律适用于该合同均必须适用此种强制性规定时为限。在考虑是否认为此种强制性规定为有效时，应注意此种规定的性质和目的，以及其适用或不适用的后果。”这一条款被后来很多国际、国内立法所仿效，产生了广泛的影响，如《比利时国际私法典》第2条[55]、《阿塞拜疆共和国关于国际私法的立法》第5条第2款[56]等。
(3)《代理法律适用公约》和《关于信托的法律适用及其承认的公约》（草案）。
海牙国际私法会议通过的1977年《代理法律适用公约》第16条规定：“在适用本公约时，如果根据与案情有重大联系的任何国家的法律，该国强制性规范必须适用，则此项强制规范可以予以实施，而不管该国法律选择规则规定的是何种法律。”这一条款与《罗马公约》第7条第1款相类似，在很大程度上被认为是对前者的仿效。[57]后来，《罗马公约》第7条第1款继续被海牙国际私法会议1984年通过的《关于信托的法律适用及其承认的公约》（草案）采纳，并做了一定的修改，公约草案第16条规定：“不管冲突法规则如何规定，本公约不妨碍法院地即使对国际性案件也必须适用的法律条款的适用；如果另一国家与案件有足够密切的联系，那么，在例外情况下，可以给予该国具有前款述及的性质的规则以效力。”
(4)《国际货币基金组织协定》。
《国际货币基金组织协定》（以下简称《协定》）允许会员国采取措施限制资本项目外汇的转移[58]，各国的此类规定无疑具有公法性，但《协定》第8条第2款(b)项明确规定：“凡涉及一会员国货币的外汇合同，若违反该会员国依本协定实施的外汇管制法，则在所有成员国境内一律无效。”虽然在实践中，对该条款的解释意见各会员国存在分歧，[59]但笔者认为这项规定无疑是以国际法的形式要求在协定的框
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