利益衡量理论与合理裁判方法论

合法且合情合理是承载公平正义的司法裁判的真义。司法公正所要求的不仅仅是裁判的合法性，更要求其具有合理性。特别是在法律规定不足或某些特殊利益诸如弱势群体权益、社会公益需要特殊保护的情况下，公平和正义的实现则完全有赖于司法者用社会公认的价值标准和是非尺度对当事人所诉求的纠纷进行合理裁判。“利益衡量”理论不仅为司法工作者提供了一种辨证的思维方式，更是指导司法工作者合理裁判的根本方法论。

　　一、从实案出发：考察利益衡量理论对合理裁判的价值

　　[案例一]　大学生状告学校名誉侵权案

　　王某某（女）、戴某某（女）、彭某某（女）、曾某、周某、余某（简称六原告），均系湖南某外语外贸学院学生（简称外贸学院）。学校对六原告在学生女寝室混居过夜的行为进行了处理。六原告以学校在全校男生大会宣布对六原告的开除学籍处分、并“公开作报告称我们六人从谈情说爱发展到有两性之间的越轨行为”损害名誉权为由，诉请法院判处。一审法院判决:（一）两被告立即停止侵害，赔礼道歉；（二）两被告赔偿六原告直接经济损失9482元；（三）两被告赔偿六原告精神损失费20万元。此案判决后在教育界、在社会上引起强烈反应。人大代表、政协委员将此案带到全国“两会”，时任总理朱?基和最高法院院长肖扬作出批示。长沙中院对被告不服一审判决提起的上诉依法审理，判决撤销一审判决，驳回六原告的起诉。此案引起的后果十分严重，一审法院分管副院长、庭长、审判长、承办法官和立案人员分别受到撤销职务、降级、记过等严厉处分。该案审理过程中，除存在程序违法（涉及未成年人和个人隐私而公开审判，并允许媒体采访）等问题外，最主要的问题就是实体判决不公，对违反学校管理秩序和社会公德的学生予以法律支持，且判决赔偿20万元的巨额精神损失费。反思该案的问题在于：判决是在没有首先对该案所涉及的学生方、校方利益以及可能影响的社会公共利益进行衡量和实质判断、仅仅依据有关法理和原告请求而作出的，从而导致判决显失公正，严重不合理。英国大法官丹宁勋爵在《瑟利德米案》的判词中写道：“必须牢牢记住在公平审讯和公平解决问题的过程中，除了当事人的利益之外，还有另外一种利益需要考虑，这就是有关国家大事的公共利益。”[1]可见，公共利益也是法官裁判案件应当予以考虑的重要价值标准。该案的处理就是在判决之前没有对公共道德秩序和社会公共利益进行必要的衡量。故其判决就失去了公正性和公信度，产生了不好的影响。

　　[案例二]　花盆坠落砸伤行人赔偿案

　　2001年9月27日早晨，原告冶金公司电工蒋祥发，途经文华大厦Ｂ座路段时，被该大厦一住户抛下的一个花盆击中头部，当即倒地昏死过去。送医院抢救治疗，花去医药费7万余元。经鉴定属７级伤残。由于出事之后一直查不出是哪家住户扔下的花盆，７万多元的医药费无着落。原告便将文华大厦Ｂ座55户住户全部告上了法庭，要求这些住户共同赔偿医疗费、后续医疗费等各项费用25万余元。

　　对于该案如何处理，存在三种观点。第一种观点认为，按照传统侵权行为法中“为自己行为负责”的理论和过错责任的基本归责原则，本案中的原告必须查清到底是由哪个住户施加的侵权行为，并请求其承担相应的侵权损害赔偿责任。第二种观点认为，应当依照侵权行为法中关于共同危险行为的有关规定，要求文华大厦Ｂ座的55户住户共同承担原告所受损害之连带赔偿责任。第三种观点认为，本案中55户住户有一家的花盆掉下将原告砸伤的侵权行为并不构成共同侵权行为，而应当采取过错推定的归责方式，通过合理范围的划定来确定55户住户中应当推定由哪些人来承担损害赔偿责任。　

　　究竟哪种观点才最符合法律的精神，最能体现公平、正义。笔者通过利益衡量的方法对本案作一分析。本案原告的利益是其所固有的不受外来侵害的人身利益，而本案被告55名住户尽管客观上存在真正加害人与受牵连的“无辜者”之分，但由于一直查不出是哪家住户扔下的花盆，对非自己造成的损失免责的利益。

　　本案原告的遭遇属于“瞬时发生的意外事件”，故此受害人常常无法预知和确定此种损害究竟为何人所为。按照侵权行为法的一般理论，侵权损害赔偿请求权的行使必须有特定的相对人，进而由此基础上证明侵权责任构成的其它要件。而在此种较为特殊的侵权行为中，由于被告往往难以确定，导致被害人处于极为不利的地位，致使被害人的权利难以得到救济，这显然违反了公平正义的自然法理念和社会公众的法感情，难以受到社会公众的认同。而且在本案中原告的人身利益相较被告的免责利益更具有保护的急迫性和必要性，因而可以说原告利益是应当优位保护的，不应由原告承担确定真正加害人的举证责任。而保护原告的利益不会对被告的利益造成根本或不当损害。该衡量结果也不会侵犯社会公共利益。因此，判定由55户住户共同承担连带赔偿责任，首先可以安抚原告，使其获得应得的赔偿，这符合人们的法感情，也有利于案件的平息；另一方面对不能举证的被告课以连带赔偿责任也不导致对公共利益的侵犯，而且会形成一种好的价值导向：高空悬物是必须禁止的，否则必然承担法律责任。　

　　二、“利益衡量理论”探微

　　利益衡量理论源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响，但其作为一种法解释的方法论，则是在20世纪60年代由日本学者加藤一郎与星野英一教授将其体系化后形成的。加藤一郎、星野英一摆脱了法规的束缚，他们均认为“在判断中理论构成乃至法规之前，实质的判断先行一步”，并强调“在利益衡量中否定法律家的权威，尊重一般人的常识，强调以实质性使得一般人信服”。加藤一郎将这种“实质的判断”称为“利益衡量”。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判断的方法，判断哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。

　　我国著名民法学家梁慧星教授在20世纪90年代将利益衡量理论介绍进国内时，用了“利益衡量”一语，此后国内学者在论述该理论时，也大都使用“利益衡量”的词汇。梁慧星教授十分推崇利益衡量方法，认为“利益衡量”就是“在实质判断的基础上，再寻找法律上的根据。”“法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应受保护的判断。”梁教授把这种判断称为“实质判断”。[2]由于“利益衡量”是在法律所确认的权利或利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的权利或利益确定其轻重而进行权衡与取舍的活动，由此，我们可以归纳出利益衡量的三个基本特征：即利益衡量具有个案性；利益衡量具有判断性；利益衡量具有先决性。

　　“利益衡量”可以追溯到英美国家的陪审团制度。英美国家的法院裁判案件，关于被告有责或无责，有罪或无罪，都由法律上系外行的陪审团作出，法官在此基础上再附上法律根据，并决定赔偿金或刑期。陪审团成员既然都是法律上的外行，那他们凭什么作出被告有责无责或有罪无罪的判断呢？当然是陪审团成员作为社会中的一般人对人情、事理的理解及其生活经验。陪审团成员依据人们对人情事理的理解和生活经验作出是非判断，再由法官附上法律上的理由，这就使判决做到近情、入理、合法。

　　三、用利益衡量理论这种科学司法方法指导司法者进行合理裁判

　　利益衡量理论主张对各方利益予以衡量，进行实质判断，再寻找法律依据，然后据此作出合理裁判。它强调司法过程中对社会多种价值、各方利益的平衡、并重和兼顾，更加注重对弱势群体权益、社会公益的倾斜保护是吻合的，因而，利益衡量也就必然成为一种科学的司法方法。我国台湾著名学者杨仁寿先生在其《法学方法论》一书中对利益衡量曾作过这样的阐述：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断。”[３]可见，利益衡量理论倡导探求案件本来真实，用辨证变化的眼光进行实质判断，这种理论用之于司法实践因而也就成为一种科学的司法方法论。

　　法律从根本上说是调整利益关系的工具，利益调节或再分配是法律的一大职能，法律公平与否，取决于利益平衡与否。利益衡量理论要求司法者悉晓人情事理，对案件先作实质判断和利益衡量，强调司法裁判的合理性。不可否认，当前有些司法裁判服判息诉率不高，涉法涉诉上访案件居高不下，一个重要的原因就是少数司法裁判所认定的事实、作出的判断与案件的本来事实、与社会公认的人情事理有距离或相距甚远，致使当事人难以服判息诉，在一定程度上既影响司法的公正价值，也造成当事人纠纷解决成本的增加和国家司法资源的浪费。职业法官怎样做到更悉晓人情事理，更接近社情民意，法官作出的司法裁判怎样做到更合法理、更通事理、更近情理？其答案就在于职业法官必须掌握法律的真义和司法的本质，须用科学司法方法努力解决司法裁判的合法性与合理性的矛盾。人们常说法律是无情的，这是说法律的尊严和它的必须被遵守，但法律的本质是与人情、与人性相通的。我国著名民法学家梁慧星教授曾在中央电视台法制节目中指出：“我们的法律，特别是民法，它一定是和人情一致的。”[4]中国政法大学的费安玲教授也认为：我们的法律不是一个冷酷无情的法律，它是充满了一种人性关怀的。特别是在民商事案件审理过程中，必须要在体现公正的同时，体现一种善良。[5]一些案件的处理结果表面上看起来符合法律的规定，而实质上远离了客观真实，裁判结果不具有合理性，与案件的本来事实相距甚远，与社会公认的常理乃至常识也有差距。造成这种情形的原因比较复杂，一种情况是当事人本身证据缺失举证不力所致，同时也不排除极少数案件是由于法官人为枉法裁判所致，但更多的情形恐怕是职业法官基于自身业务素质的原因或不了解社情民意或没有掌握辨证法律思维和科学司法方法而致使司法裁判缺失合理性和公正性，悖离正义价值。

　　倾斜保护弱势群体权益和社会公益是“利益衡量理论”倡导合理裁判的基本理念。通过对弱势群体和社会公益的倾斜保护，彰显司法的本质和法律的精神实质，与利益衡量理论的实质精神是一致的。以法官所拥有的法律知识、社会经验和人生体验，以法官所具有的良知、品格和正义感作出的司法裁判应当符合立法本质、应当向弱势群体有所倾斜。如果某一裁判损害弱势群体的合法权益，那作出该裁判的法官的良知、品格和起码的社会公平正义感都应该予以怀疑。

　　在很多复杂繁难案件中，适用“谁主张谁举证”原则对当事人显失公平而又无法律依据适用举证责任倒置。此时，如简单地下判，可能导致裁判不公，裁判失衡。这种裁判乍看起来合法，却不合理，更不近情。那怎样才能使判决做到既合法理，又合事理，更合常情，才可能使判决既符合法律真实，更接近客观真实呢？其解决办法是由法院根据公平、诚信及当事人举证能力的大小以及利益衡量理论分配证明责任。根据公平、诚信原则，对案件涉及的各方利益作出实质判断，并据此分配证明责任，这种分担举证责任的方式也于法有据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”不难看出，最高法院这一司法解释，正是对“谁主张谁举证”和举证责任倒置这两种证明责任分配方法的补充和平衡。[6]

　　利益衡量理论要求司法者为了彰显社会公平正义而恰当地运用自由心证。根据常识和常理对某些法律关系作出合情入理的认定和判断的自由心证原则也是使司法裁判认定的法律事实更接近客观事实的重要的证明方法。这一证明方法，在某些特殊利益诸如弱势群体利益、社会公益需要倾斜保护的时候，尤为科学司法观所认可和倡导。所谓自由心证，是指证据的取舍即证明力的大小及其如何运用，法律不作预先规定，完全交由法官秉诸良心、理性自由判断，形成内心确信，从而对案件事实作出结论。案件证据的复杂联系有时使得证据规则无能为力，甚至成为一种误导因素，必须使规则的一般理性与法官个体理性相结合，正确运用自由心证。[7]“自由心证主义对认定的事实的真实性要求，不是那种根本不可能的‘客观真实’，而只要求法官的心证及其过程符合逻辑与常识。”[8]司法裁判者在运用自由心证原则时，必须综合考量当事人辩论的全部内容和进行证据调查的结果，从而根据自由的心证判断当事人所作事实主张是否真实。法官在司法过程中适用法官确定举证责任负担原则或自由心证原则，并不是否定“谁主张谁举证”这一民事诉讼的最基本的举证原则。对那些法律关系十分明晰的案件，证明责任的分配首先当然要适用“谁主张谁举证”这个原则。但是，对于一些繁难复杂的特别是涉及社会弱势群体权益和社会公益的案件，在适用举证责任倒置又无法律依据的情况下，如果简单地根据“谁主张谁举证”作出判断，其裁判结果可能与客观事实不符，与人情事理相悖，与公平正义相左，那我们的司法裁判者就要根据公平、诚信原则，根据社会通行的价值标准，根据倾斜保护社会弱势群体合法权益的理念，在对案件作出符合社会常理和是非标准的价值判断的基础之上，进行利益衡量，再寻找法律依据，或运用更有利于使纠纷解决得更合理的思维方法和证明责任分配方法，来作出裁判。这种裁判或许会公正合理得多，也会更接近客观真实，更能彰显社会正义！　

　　当然，利益衡量也不是完美无缺的。正是由于利益衡量的主观性强的特点极易导致司法者的恣意。因此除了在方法上力求实现衡量标准的客观化外，还有必要确定利益衡量的界限，对利益衡量予以必要的节制，运用利益衡量必须遵循有限适用原则。它不能超越制定法，也一般不能超越司法解释。此外，法官要使利益衡量运用公开化，即法官在裁判文书中要进行充分说理，详细论述利益衡量的理论构成，不仅要依据法规付与利益衡量结论的形式理由，也要公开利益衡量的具体过程，展示利益衡量的实质理由。正如有学者所指出：“不论是怎样的法律推断过程，都应在结论中予以公开详细的说明，对于其中的价值判断过程，也应有公开的表述。因为司法结论的正当性并不限于表面，而证明这一步的最好的做法就是按照人们的意愿对做出结论的理由予以坦率的陈述，并以一种恰当而可证明的方式解释冲突，是证明结论正当的关键所在。也只有这样，司法人员的利益衡量和价值判断的过程才能得到充分的制约”。[9]

　　四、利益衡量理论与司法者的法律精神

　　利益衡量作为一种指导合理裁判的司法观和方法论，它的正确适用离不开司法者的自身素质。而这种素质更多地是原自司法者的法律品质和法律精神。正如美国一位大法官所言：“法官用最好的知识和良心不依当事人的身份与地位去判决，只服从事实和正义。”早在18世纪上半叶，法国杰出的思想启蒙家和法学家孟德斯鸠更有“法律明确时，法官遵照法律；法律不明确时，法官探求法律的精神。”。这句名言对司法工作者区别对待不同性质的纠纷，正确、公正、合理地处理各类案件有着十分深刻的启迪作用，它要求法官在司法活动中，既要遵照法律规定审理案件，更要在法律不明确时，探求法律的精神，依据普遍公认的常理和良知，对案件事实作出合情合理的认定和判断。应该说，司法者正确进行利益衡量，更需要的素质就是这种“法律的精神”！同时，利益衡量的正确运用，更需要司法者的社会责任感、正义感和道德良知。如同加藤一郎所述，“既然最终的决定不能不取决于裁判官健全人格的判断，因此应要求裁判官负责任地判断”[10]。这种“负责任”即是要求司法者秉承良知、恪守职业道德，探求法律精神，运用良好的司法技能，在作出实质判断和利益衡量时，力求做出妥当的、公正的价值判断，使司法裁判承载公平，昭示正义！正如有识之士在《合理判决不囿于法》一文中评述一起为防止国有资产流失债权人即起诉债务履行尚未到期的债务人而法院予以支持的合同纠纷案件时，提出了“在存在法律漏洞即合同法和民法通则都没有相应的、具体的法律规定可供适用的情况下，按照‘法官不得拒绝裁判’的原则，法官如何‘找法’，作出公正裁判？如何及时有效地保护当事人的合法权益，防止国有资产流失？”的问题，并进而得出以下判断：“根据我国现有法律资源的实际情况和法律适用的一般规则，在没有具体法律规定可供裁判案件适用时，只能依据并适用民法通则第一百零八条规定中‘债务应当清偿’和合同法‘保护合同当事人合法权益’的立法精神来对本案的实体问题作出裁判。以此及时有效地维护当事人的合法权益，有效地防止国有资产流失，取得较好的法律效果和社会效果。”[11]“合理判决不囿于法”，斯言极是！司法工作者惟有掌握法律之精神、立法之本质，才会面对纷繁复杂的社会纠纷、面对弱势群体和社会公益而不感到束手无策和，才不会苦于找不到法律依据而感叹“法律之无能”，而是依据法律之精神和理念以及法官之良知和品格，大胆裁判，合理裁判。法律的力量、司法的风采此时亦得以彰显！