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2020-09-16 15:19:59最近看了徐国栋教授的《优士丁尼法学阶梯评注》，深深体会到自己不能下跪。该书第一卷的第一个标题“正义与法律”，记载如下：
I.1，1，2 .大体了解了这一点，我开始阐述罗马人的法律，似乎可以教得更方便，尤其是如果先用灵活简单的解释来教授个人事务，然后再用更严谨精确的解释。相反，如果我一开始就用事物的多样性、变化性，立刻增加未经过训练的弱生的精神负担，那么就会发生两种情况之一：要么我导致他放弃研究；或者在他极其勤奋并且经常遭受通常使年轻人远离研究的信心丧失的情况下，我后来把他带到了一个程度，如果他被引导到一个更容易的方法，他可以更早地被引导到，而不会极其勤奋并且遭受任何信心丧失。
看完这么贴心的一段话，再看看徐教授在这一段下面的解说：
在这一段中，“我”是皇帝的自诩，原意是“我们”，采用了“多元maiestatis”的手法。在西方语言中，使用复数作为敬语是很常见的。比如法语中的Vous (you)是“you”，汉语中的“you”也是“you”的复合词。
……
这一段讲的是从简单到复杂，从简单到深入的教学艺术和教材编写方法。同时也谈到了编纂的方法，其中包含了系统的要素，因为教材体系就是编纂体系。
以上。
不知道读者看了是什么感受？我觉得我睁大了眼睛，也觉得许教授的脑洞有点太大了。“你”是“你”的复合词吗？(想想也有道理！(
好了，言归正传。本文的主题是：法律虚构。
我读书很少。研究了各个部门的规律，脑子里还是一片混乱，各种名词的概念在脑子里乱飞。读张明楷写的《刑法学》(第五版)第二卷时，我注意到第十七章第三节的《刑法分则的注意规定与法律拟制》。以前对注意的规定和法律的起草只有粗浅的了解，隐约觉得“有点不一样”。我从来没想过。看了相关段落，发现“差别这么大！”简述如下：
正如拉伦茨《法学方法论》中所述，“法律拟制是：故意平等对待那些知道自己与众不同的人……法定拟制的目标通常是将一个构成要素(T1)的规定适用于另一个构成要素(T2)。”
也就是说，在法律拟制的情况下，虽然立法者知道T2和T1实际上并不完全相同，但出于某种目的，他们仍然赋予T2相同的法律效力，从而指示法律使用者将T2作为T1的一个例子，并将T1的法律规定适用于T2。
这种情况在刑法中比较常见。
注意规定，是在法律已经做出基本规定的前提下，促使司法人员注意，以免司法人员忽视规定。
基本含义：明确本规定是对相关基本规定的修正还是补充，是否导致不同行为的平等对待。换句话说，将某一条款视为法律拟制或予以关注，会导致不同的适用条件，从而形成不同的认定结论。
比如《刑法》第二百四十七条第一款规定了刑讯逼供、暴力取证罪；后一款规定：“造成残疾或者死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”
如果认为这是一种注意的规定，就应该主观上要求行为人有杀人的意图。如果认为是法律拟制，无论行为人是否主观故意杀人，都必须认定为故意杀人。
还有一个意思：注意规定的内容是“理所当然的”，所以可以“引申”；但法律拟制的内容并非“理所当然”，而是立法者基于特殊原因对不符合一定规定的情形(行为)赋予法律效力，因此法律拟制的内容不能“延伸”。
*如《刑法》第312条规定“明知是犯罪所得及其收益”而窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式隐瞒、隐匿的，成立赃物罪。在这种赃物犯罪中，犯罪所得及其收益属于特定的犯罪对象，可以“引申”:所有特定的犯罪对象都是故意知道其内容的，行为人必须对其有所了解。
但法律拟制不能“延伸”:《刑法》第二百六十九条仅规定对于盗窃、诈骗、抢劫罪，出于特定目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁，赋予抢劫罪法律效力的；因此，对于敲诈勒索罪，即使当场使用或者威胁使用暴力，也不应当认定为刑法第二百六十九条规定的抢劫罪。*
另一个意思：对于注意规定，要按照基本规定解释；法律拟制应当根据拟制中使用的术语的客观含义来解释。
比如刑法第267条第2款被认为是通知，那么“持枪抢劫”只能按照刑法第263条规定的抢劫罪的构成要件来解释(如暴力要求使用——的武器；根据武器——)；如果同一款被认为是法律拟制，只能按照“持枪抢劫”的客观含义来解释(不要求使用或展示武器)
必须充分考虑以下几点：
是否有必要设立警示规则？
如果需要制定注意规定，可以是注意规定；如果根本不需要对照顾做规定，可以通过法律来规定。(当然，现行刑法中增加的一些注意事项，实际上可能没有必要，可以完全删除。这时候要注意的是，不能仅仅因为缺乏做好防范的必要性，就将其解释为法律拟制。(
有没有让法律虚构的旅游？没有虚构理由的，应当解释为注意调节；相反，应该理解为虚构。
某个从句的内容和基本从句的内容一样吗？如果相同，原则上应解释为注意条款。否则可能会被解读为法律拟制。
当解释为法律拟制时，法益侵害中的规定行为与基本条款规定的犯罪行为是否有显著区别？法律拟制虽然赋予了两种不同的行为相同的法律效力，但之所以能够作出，是因为两种行为在侵害法益方面没有明显的区别。
条款有特殊内容吗？注意条文往往只是暗示性的，或者虽有具体内容，但基本条文中并无特别添加的内容；而法律小说则增加了特殊的内容。
综上所述，张明楷教授认为，有必要通过系统解释和目的论解释等多种解释方法，准确区分刑法具体规定中的注意条款和法律拟制。
在我看来，张明楷教授《刑法学》(第五版)第二卷第十七章的三节可以算是全书最重要的内容。
但法律拟制不仅在刑法中有，在其他部门法中也有，如：法律拟制人(法人)；法律拟制的危险(抽象危险)；法律拟制的原始取得(善意取得)；法律拟制的交付；法律拟制服务；法律虚构的事实；法律拟制的自认；法律起草期；依法提起的诉讼的撤回.没有魔法~
一般来说，法律拟制就是立法者这样看待这两件事，我(我们的立法者)也会乐意这样看待。
法力无边~
西北大学
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