主要事实与间接事实理论的演变

--读高桥宏志《民事诉讼法制度与理论的深层分析》

无论辩论主义的根据在于“私权自治”还是“为了发现真实”之合目的性考虑的产物，抑或是多元化根据而形成的历史性结果，至少在涉及以私的利益问题为对象的普通民事诉讼中应采用辩论主义。如作者提及，按照通说的观点，辩论主义包含三项含义:(1)直接决定法律效果发生或消灭的必要事实，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础;(2)法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础;(3)法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。在该书中，作者认为“自认”与“禁止职权证据调查”两个内容应当是放在证据法中来考虑的问题，因此在该书中其仅对辩论主义中的第一项内容来展开论述。

辩论主义的优势不言自明。一方面，当事者被赋予更多的权利，握有推动程序展开的主导权，无论是在纠纷事实还是在选择和适用法律上都直接限制了法官权力;另一方面，当事者的诉讼权利也使当事者负担一种积极参加诉讼并接受诉讼结果的责任，从而使诉讼和审判本身得以正当化。[1]辩论主义的第一层含义与主张责任紧密相连。在辩论主义下，只要是未被当事人主张的主要事实就不能作为法院裁判的基础;为了使主要事实能够作为判决的基础，当事人就必须对其进行主张，也就是说，对于某主要事实进行主张的责任在于当事人。辩论主义在现实诉讼中发挥的作用及机能与其说是尊重当事人的意思，毋宁说在于防止突然袭击。[2]因此，当事人只要集中于对方当事人主张的事实以及自己主张的事实即可。这样一来，是否造成突然袭击在实际上就成为判断是否违反辩论主义的关键。

那么哪些事实应当由当事人进行主张呢?也就是辩论主义适用的标准是什么呢?在诉讼法上，事实可以分为主要事实、间接事实及辅助事实三种。这里的主要事实简单说来指的就是作为法条构成要件被列举的事实，也就是要件事实。间接事实是指在借助于经验法则及逻辑法则的作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实。辅助事实指的是用于明确证据能力或证据力的事实。

在日本通说的见解直接将主要事实与间接事实的区别作为适用辩论主义的前提，而其识别主要事实的标准便是实体法的法规构成要件。这是一种旧诉讼标

的理论下的一种观点，虽然兼子一主张纠纷解决说的目的论，但其并没有主张新诉讼标的理论。[3]一般认为，主要事实与间接事实的区分标准是适用辩论主义的前提，主要是由于依据“间接事实与证据的同质性”、“法官的自由心证主义”这两点来展开说明的。也就是说，在诉讼中，法院为了判断权利义务存在与否而进行事实认定，而能成为事实认定终局性对象的就是主要事实，就其与判断这种“主要事实存在与否”过程之关系而言，间接事实与证据处于相同的地位。因此在证据评价领域发挥作用的自由心证主义可以适用于间接事实存在与否的判断，反之，若是对于间接事实也要求必须经过当事人的主张，那么在当事人未进行主张的情形下，法院就不能利用通过证人证言等其他证据可以判明的间接事实，如此一来，势必使法官的事实认定陷于一种不自由及不自然的窘境，进而违反赋予法官自由心证主义的法律趣旨。[4]但这同样会出现一个问题，那就是对于当事人在辩论中出现但未予争论的间接事实称为判决的基础，此时辩论主义并未发挥其防止突然袭击的功能。而且，在有证据以及间接事实存在的情形下，法官对事实进行认定不受拘束，法官可以根据间接事实而舍弃证据进行事实认定，从某种角度言，这也是一种突然袭击。当事人所主张的事实中一般会出现较多的间接事实，但对这些间接事实可能并没有进行辩论，而由法官直接适用，这是否妥当?如果要求当事人对作为定案依据的间接事实进行充分的辩论，如果其不约束法官心证，其作用又在哪呢?如果约束法官心证，那么其与主要事实的区分又何在?

正是在这众多的疑问之下，日本关于事实理论的学说开始有所变化。其经常使用的例子便是侵权行为中的“过失要件”。法学界过去较单纯地认为过失既是主要事实，但是作为主观方面的要件，要证明交通事故等情况的过失存在只能通过如司机驾驶时未注视前方或醉酒驾驶等具体的事实，这些事实以前都被作为推断主要事实是否存在的间接事实，但这样一来由于间接事实并不适用辩论主义，因此即使当事者提出这些具体事实，法院也可以不受其拘束。因此，仅仅把过失本身作为主要事实和适用辩论主义的对象并不妥当，谷口安平指出，“直到不久以前，法学界对要件事实和主要事实并未加以区别，而是作为同样的概念使用。但随着研究的进展，学者们才意识到有必要将这两个概念区别开来。”对此有两种观点，一种观点认为应当把辩论主义的范围扩展到重要的间接事实上，而另一种则主张上述那些具体的事实都可以作为主要事实，该观点目前已非常普遍。[5]如果这样，原先的被称为主要事实的要件事实应当被成为“构成要件要素”

或者“构成要件标识”，而使要件事实得以充实的具体事实则是主要事实。对主要事实进行这样的把握之后，作者认为即使这样，主要事实与间接事实的区别也不能作为决定适用辩论主义的有效标准。一些判例的出现一定程度也说明了这一问题。因此应当寻找新的适用辩论主义的标准，否则法官就无法对案件进行自由的判断。

对于此日本出现了三种学说:第一种观点认为，不论其是否属于主要事实，只要对于诉讼胜败产生影响的重要事实都适用辩论主义。第二种观点主张，不论是主要事实还是间接事实，所有的事实都必须经由当事人的主张才能作为判决的基础，不过当双方当事人对于主要事实的存在与否发生争议时，该主要事实就成为证明的主题，在法院直接针对该证明主题(主要事实)实施证据调查过程中，偶尔有可能在证据资料中出现能推定该事实存在与否的间接事实，在这种情形下，该间接事实即便未被当事人主张，也可以成为主要事实的判断资料。第三种观点认为，需要当事人主张的主要事实并不是由法律形式性作出规定的事实，而必须是在基于“该法律的立法目的”、“作为当事人的攻击防御方法是否明确”之观点以及“从审理的整理及促进之视角来看应认定事实的范围是否明确”之考虑的基础上，针对具体类型来归纳性的予以决定的事实。若对应于主要事实与间接事实这种区分而言，那么归纳性的认为需要当事人主张的事实就是主要事实，而除此之外的事实就是间接事实。[6]从上述的三种观点中可以看出，适用辩论主义的标准已经转向了新诉讼标的理论下与程序保障相互关联的适用辩论主义的标准。这三种观点尤其是第一种与第三种在理论上可以说自圆其说，但是在实践中两者的难度可见一斑，何为对诉讼胜败具有重要影响的事实，这似乎对法官提出了很高的要求，其是在适用上近似于第二种学说。这样一来，法官的心证同样得不到解放。也有一种与第一种观点思路基本相同的观点，主张“将主要事实与间接事实的区别作为辩论主义适用之大致基准”，在具体的判断过程中，通过“防止突然袭击”的机能来予以调整。与此相对，也有观点主张应当继续维持“辩论主义只适用于主要事实”的命题，只不过对于法院未经释明就将当事人未主张的重要间接事实作为判决基础的情形，作为法院违反释明义务进行处理。针对临界性的事例如“当事人未主张事实且未响应法院释明”的情形，作者认为法院对此也不能进行认定，但这仅仅是停留在理论层面的问题，因为在实践中很难想象当事人会不响应法院释明。[7]

主要事实与间接事实的区别问题，不仅关系到辩论主义的适用，关系到自由心证的范围，同时其也关系到证明责任的分配问题。其学说的演变所带动的目的论及事实理论的演变已如上述，而事实理论的变化势必影响证明责任理论，因为证明责任理论正是以要件事实理论为依托，与实体法的联系最为紧密。因此，应当坚持原有的主要事实与间接事实区分的作用，而将一些重要的间接事实以立法的形式作出规定，规定在出现这些事实时，法院心证受其约束，这样可以做到兼顾自由心证及防止突然袭击。

从诉讼法角度言，有人主张在新诉讼标的论下加强法官的释明义务，对于对诉讼成败有重要影响的间接事实予以释明，但是，法官并不能想到所有的间接事实，如果对于法官并没有想到的间接事实其没有释明，那么当事人是否可以以此提起上告呢?如果允许，则上告审可能不堪其负。如果完全从程序角度来识别主要事实与间接事实，所带来的后果则是法官的能动性即自由心证原则受到了极大的限制。从某种意义上说，诉讼的目的还是要发现真实适用法律，实现实体法上对于利益的分配，如果完全借助于程序来对利益进行分配，虽然兼顾了程序正义，但却有可能失去实质的正义。诉讼判决的结果可以说还是依据实体法所确定的裁判规则判断的结果，因此作为判决结果确定基础的事实，应当维持原有的主要事实与间接事实以实体法规定作为其判断标准，并在审判实践中积累判例，将重要的间接事实予以法定化，以限制法官心证，达到防止突然袭击的目的。

[1]王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社，2001:41

[2] [日]高桥宏志著,林剑锋译.民事诉讼法--制度与理论的深层分析[M].北京:法律出版社，2003:338

[3] [日]中村英郎著,陈刚,林剑锋,郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].北京:法律出版社，2001:115.

[4] [日]高桥宏志著,林剑锋译.民事诉讼法--制度与理论的深层分析[M].北京:法律出版社，2003:341

[5] [日]谷口安平著,王亚新,刘荣军译.程序的正义与诉讼(增补版)[M].北京:中国政法大学出版社，2002:152

[6] [日]高桥宏志著,林剑锋译.民事诉讼法--制度与理论的深层分析[M].北京:

法律出版社，2003:345-346

[7]高桥宏志著,林剑锋译.民事诉讼法--制度与理论的深层分析[M].北京:法律出版社，2003:350