民法典新类型案件
本案应当起诉否认对方亲子关系
而不应当起诉主张抚养权
编辑：伊路芳菲
【案件回放】
男女同居期间，女方生育一小孩。后男女解除同居关系，双方争要小孩。虽然，经鉴定该小孩与男方并无血缘关系；但是，男方因抚养小孩，已产生亲子感情，而不愿意将小孩交给女方。女方遂起诉男方，请求是“判令非婚子由女方抚养“。
一审法院认为，该案不属于同居关系子女抚养纠纷，女方以同居关系子女抚养纠纷为由，要求抚养小孩，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的受案范围，遂裁定驳回女方的起诉。
二审法院认为，该案确实不属于同居关系子女抚养纠纷。根据《民法典》第1073条的规定，女方可对男方提起否认亲子关系的诉讼；然而，在诉讼中，女方并未根据《民事证据规定》第53条的规定变更其诉讼请求，故一审裁定驳回女方的起诉正确。
点评：关于女方的救济途径，根据二审裁判的说理，对该案所涉纠纷，并不排斥在二审裁定生效后，女方对男方另行提起否认亲子关系的诉讼。
【裁判要点】
本案一审原告庞某红起诉被告杨某明，其诉讼请求是“判令非婚子杨某涵由庞某红抚养”，其依据的事实及理由是“庞某红与杨某明已解除同居关系，为了更有利于孩子成长和生活，请求判令孩子由庞某红抚养”。
在一审中，经司法鉴定，排除了杨某明是杨某涵的生物学父亲。由于杨某明与杨某涵之间并非父母子女或拟制的父母子女关系，杨某明与杨某涵之间不具有法定的抚养权利义务关系。因而，在庞某红与杨某明之间，不存在双方均是杨某涵的父母、双方对杨某涵有抚养义务、由哪方直接抚养更有利于杨某涵成长的问题。
在一审诉讼中，庞某红并未根据《中华人民共和国民法典》第一千零七十三条第一款的规定主张权利，也未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定变更诉讼请求。因而，一审法院以“本案不属于同居关系子女抚养纠纷”为由，裁定驳回庞某红的起诉，并无不当。庞某红所持“一审法院对庞某红的诉讼请求应作实体裁判”的上诉理由，不能成立。
【法律规定】
1.《中华人民共和国民法典》
第一千零七十三条对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。
对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五十三条诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。
存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
【裁判文书】
贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）黔06民终1378号
上诉人（原审原告）：庞某红，女，1990年12月出生，住贵州省思南县。
被上诉人（原审被告）：杨某明，男，1985年9月出生，住贵州省印江土家族苗族自治县。
上诉人庞某红因与被上诉人杨某明同居关系子女抚养纠纷一案，不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2021）黔0625民初41号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
庞某红上诉请求：1．依法撤销一审裁定，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人杨某明承担。事实和理由：1．上诉人庞某红要求非婚生儿子杨某涵由其抚养，属于民事诉讼法规定的公民与公民之间的人身关系，本案应当适用民事诉讼法的相关规定；2．上诉人作为杨某涵的母亲，其监护权被他人非法剥夺，与本案有直接利害关系，其一审诉状有具体的诉求和事实与理由，本案属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的受案范围，同时在民事审判活动中，法官不能以法无明文规定为由拒绝裁判；3．被上诉人杨某明与杨某涵的亲子关系经贵州中一司法鉴定中心鉴定，排除了被上诉人杨某明属于杨某涵的生物学父亲，现杨某明限制、剥夺了上诉人庞某红对其亲生儿子杨某涵的监护，已严重侵害了上诉人的监护权。
杨某明二审未作书面答辩。
庞某红向一审法院起诉请求：1．判令非婚生儿子杨某涵由庞某红抚养；2．本案诉讼费用由杨某明承担。
一审法院认定事实：庞某红于2017年年底通过微信与杨某明相识，后双方于2018年3月同居生活。2019年5月7日，庞某红生育一男孩，取名杨某涵。小孩出生后随庞某红及杨某明、杨某明的母亲共同生活。2020年春节后，庞某红外出务工，小孩杨某涵由杨某明母亲代为抚养至今。现庞某红已解除与杨某明的同居关系，庞某红已于2020年11月2日另与他人结婚。诉讼过程中，庞某红申请对杨某涵与杨某明的亲子关系进行鉴定。一审法院委托贵州中一司法鉴定中心进行鉴定。鉴定意见为：依据现有资料和DNA分析结果，排除杨某明是杨某涵的生物学父亲。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合第一项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”和第四项“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。司法鉴定意见排除杨某明是杨某涵的生物学父亲，小孩杨某涵不是庞某红与杨某明同居期间共同生育的子女，故本案不属于同居关系子女抚养纠纷，现庞某红以同居关系子女抚养纠纷为由，要求抚养小孩杨某涵，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的受案范围。
一审法院裁定：驳回庞某红的起诉。案件受理费100元，减半收取的50元，退还庞某红。
二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：该案一审裁定驳回庞某红的起诉是否正确。
本院认为：本案一审原告庞某红起诉被告杨某明，其诉讼请求是“判令非婚子杨某涵由庞某红抚养”，其依据的事实及理由是“庞某红与杨某明已解除同居关系，为了更有利于孩子成长和生活，请求判令孩子由庞某红抚养”。在一审中，经司法鉴定，排除了杨某明是杨某涵的生物学父亲。由于杨某明与杨某涵之间并非父母子女或拟制的父母子女关系，杨某明与杨某涵之间不具有法定的抚养权利义务关系。因而，在庞某红与杨某明之间，不存在双方均是杨某涵的父母、双方对杨颖某涵有抚养义务、由哪方直接抚养更有利于杨某涵成长的问题。《中华人民共和国民法典》第一千零七十三条第一款规定：“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”在一审诉讼中，庞某红并未根据《中华人民共和国民法典》第一千零七十三条第一款的规定主张权利，也未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定变更诉讼请求。因而，一审法院以“本案不属于同居关系子女抚养纠纷”为由，裁定驳回庞某红的起诉，并无不当。庞某红所持“一审法院对庞某红的诉讼请求应作实体裁判”的上诉理由，不能成立。
综上所述，庞某红的上诉请求不能成立，应予驳回；原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费100元，退还上诉人庞某红。
本裁定为终审裁定。
审判长唐正洪
审判员向前
审判员倪庆飚
二〇二一年八月十一日
法官助理周希男
书记员雷芳
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