当决定明显不公平时，那就要考虑立法错了还是用法错了，毕竟执法的目的是维护秩序，而不是制造纠纷。
近期，公众号注册助手（djzcxzs）微信群中讨论了一例“奇葩”案例，某地方政府教育部门发现某幼儿园周边存在一家娱乐场所，要求市场监管局吊销营业执照。
依据为《中华人民共和国未成年人保护法》（2020）第五十八条，学校、幼儿园周边不得设置营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所。第一百二十三条，相关经营者违反本法第五十八条、第五十九条第一款、第六十条规定的，由文化和旅游、市场监督管理、烟草专卖、公安等部门按照职责分工责令限期改正，给予警告，没收违法所得，可以并处五万元以下罚款；拒不改正或者情节严重的，责令停业整顿或者吊销营业执照、吊销相关许可证，可以并处五万元以上五十万元以下罚款。但本案例情况特殊，该娱乐场所是先行建立，幼儿园是“后来的”，那么能否依据上述规定吊销其营业执照呢？答案当然是不能，因为娱乐场所没有违法，自然不能处罚。法律规定的是学校、幼儿园周边不得设置，而该娱乐场所2018年设置时还没有幼儿园，这条法律规定也是娱乐场所设置2年后才出台的。该娱乐场所设置的行为不违反当时的法律，而不溯及既往是基本的法律原则，不能用2023年的法去判定2018年的行为违法。《立法法》第九十三条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章不溯及既往，但为了更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。
以后来的幼儿园排除先行设置的娱乐场所经营权利纯属“碰瓷”式执法，与碰瓷者往汽车前边趴说自己被撞了，道理基本一样。
即使“碰瓷”成功，在吊销营业执照之前，还有责令限期改正、警告、没收违法所得、罚款等多种行政处罚方式。不考虑违法事实和情节，未经调查直接就确定处罚结果并不符合行政处罚法规定的程序和原则。市场监管部门因协助“碰瓷”，被娱乐场所“告了”，其实一点也不冤。事实上，无论是学校还是幼儿园，在其建筑规范中都明确了“学校不应与集贸市场、公共娱乐场所、医院传染病房、太平间、公安看守所等不利于学生学习和身心健康，以及危及学生安全的场所毗邻。”（教育部住建部《城市普通中小学校校舍建设标准》）或“不应与大型公共娱乐场所、商场、批发市场等人流密集的场所相毗邻”（住建部《托儿所、幼儿园建筑设计规范》）如果幼儿园依法依规建设，就不会出现和娱乐场所毗邻的情况。后来的学校或者幼儿园本身违规建设，还要以此“碰瓷”先来的娱乐场所，于情于法都没有道理。
《未成年人保护法》保护未成年人的合法权益，本案例中的问题实际与未成年人关系并不大，实际上是幼儿园违规建设导致的法律纠纷。有关部门用保护未成年人的法律去保护违规建设的幼儿园，偷换概念，违背立法宗旨，碰瓷有理的执法，难以彰显公平公正。无论是教育局还是市场监管局，实在不该滥用法律授予的权力。何况幼儿园建设时，有关部门本该审查其位置是否合乎规范，而不是等建成后再去“处理”先设置的娱乐场所。在工作中，无论是行政许可还是行政执法，当决定明显不公平时，那就要考虑立法错了还是用法错了，毕竟执法的目的是维护秩序，而不是制造纠纷。无论是什么企业，因邻居违规建设而被“依法”吊销执照，应该谈不上公平合理吧。
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