编者按：随着互联网金融的日益发展和数字技术的广泛应用，商事主体越来越多地利用在线方式达成金融交易，享受着低成本、便捷的金融服务。与此同时，为有效平衡互联网金融的低成本所带来的违约风险和债务处置风险，债权人在现有合同的基础上，通过对争议解决条款嵌入“单边选择机制”、适用网上仲裁等方式以降低自身的维权成本。由于此类创新做法尚未完全下沉到“人尽皆知”的程度，在实际操作过程中，难免会引发争议。近日，香港高等法院在[2023] HKCFI 2173案中，就互联网金融交易中“单方选择争议解决机制”条款的效力问题和网上仲裁程序中电子送达的“适当性”问题进行了司法审查。本期资讯现介绍香港高等法院的司法审查意见和该案对实践的启发，以飨读者。
基本案情
在本案中，仲裁裁决执行申请人G（即仲裁申请人）是一个在香港持牌经营的职业放贷人，仲裁裁决执行被申请人P（即仲裁被申请人）是借款人。
2022年9月8日，P和G签订了两份协议，包括一份贷款协议和一份补充协议。两份协议就预付贷款和还款期限等条款的内容基本一致，差异在于争议解决条款。其中贷款协议约定适用香港法律，且双方“不可撤销地服从香港法院的非专属司法管辖权”；补充协议的争议解决条款则约定：
“第1条：凡因借款合约及本补充贷款合约所引起的或与之相关的任何争议或意见分歧，均应由申请人（或原告人，视何者适用而定）选择提交香港仲裁公会（Hong Kong Arbitration Society）按其现行有效的香港仲裁公会网上仲裁规则（HKAS Online Arbitration Rules）进行仲裁，或提交香港法院进行诉讼程序。”
同时，补充协议第3条还约定，贷款协议的条款与补充协议不符或不一致的，以补充协议的条款为准。
除争议解决的约定内容外，补充协议还载明了借款人P的居住地址和电子邮件地址“xyz@china.hk”，贷款协议则只列明了借款人的居住地址。
在两份协议履行过程中，因P逾期还款触发违约，G根据贷款协议和补充协议的约定向香港仲裁公会递交了仲裁申请。经过缺席程序，仲裁庭作出了裁决书，裁决P向G履行还款义务并赔偿损失。
裁决作出后，G遂向香港高等法院申请执行仲裁裁决，并成功获得了香港高等法院签发的准予执行仲裁裁决令。P随后向香港高等法院提出撤销执行令的申请，其提出了两项撤执理由：（1）当事人之间没有有效的仲裁协议；（2）其未能获得参加仲裁程序、陈述案情的权利，案涉裁决违反《香港仲裁条例》第86(1)(c)(ii)款的规定。
香港高等法院意见
关于撤执事由一，即当事人之间没有有效的仲裁协议。
P认为，根据香港法院[2003]1 HKC 418号判例的精神，如果当事方在合同中约定可以选择诉诸仲裁，也可以选择向法院提起诉讼，那么这就不是真正的仲裁协议，其认为案涉仲裁条款属于“或裁或诉”条款，对当事人不具有强制性，不属于《香港仲裁条例》第6条或是《联合国国际贸易法委员会商事仲裁示范法》（下称“《示范法》”）第8条意义上的合法、有效的仲裁条款，故依法应认定无效。
对于该观点，主审本案的Mimmie Chan（陈美兰）法官注意到，从1992年到2021年的二十年间，普通法系法院在HCA 6563/1991号案、(1995)2 HKLRD 139号案、[2016] 1 WLR 4098号案、[2017] 3 HKLRD 258号案、[2018] HKCFI 2342号案、[2021]6 HKC 524号案、[2022]EWHC 2912 (Comm)号案等过往判例中对于“单边选择争议解决机制”条款的司法审查意见存在一个变化的过程。最新的裁判观点认为，对于这类条款，一旦条款授予一方当事人的仲裁选择权且该方当事人选择和行使之后，则另一方当事人就有义务进行仲裁，此时仲裁机制对于双方当事人均有强制力。因此，在陈美兰法官看来，归根结底，一项仲裁条款是否具备强制性要素，本质上属于合同解释问题。陈美兰法官认为，在案涉两份协议中，补充协议中包含了仲裁条款，该条款取代了贷款协议中的争议解决条款。与此同时，补充协议中关于“仲裁”或“诉讼”的选择权仅授予出借人G，而不授予借款人P。因此，当G行使其选择权并选择仲裁作为解决争议的方法时，P受G选择的约束，双方之间的仲裁协议成立，P有义务遵循G的选择，案涉仲裁条款因此具备了法律所要求的“强制性”要素。基于上述考虑，陈美兰法官驳回了借款人的第一项撤执理由。
关于撤执事由二，即借款人未能获得参加仲裁程序、陈述案情的权利。
陈美兰法官注意到，P系依《香港仲裁条例》第86(1)(c)(ii)条提出此项事由，但当事人行使陈述案情的程序权利的前提是当事人根据《香港仲裁条例》第86(1)(c)(i)条的规定获得了适当的程序通知，因此，陈美兰法官认为，法院应当主动将P是否获得了适当的程序通知作为一项先决问题予以审查。
对于通知的送达，G表示系根据补充协议中指定的电子邮件地址将通知送达给P，根据仲裁案件适用的香港仲裁公会网上仲裁规则第2.1条的规定，G认为通知已经恰当地送达给了P。
香港仲裁公会网上仲裁规则第2.1条规定：“根据本规则的任何通知或其他书面通讯或其他仲裁文件（包括仲裁通知、答辩书和裁决书等），在下列情况下均应视为已被一方当事人或仲裁庭或香港仲裁公会收到：（a）以电子服务方式传送，包括：除其他外，电子邮件，短信，电子电文，在线仲裁平台电文，传真，电子数据交换，以电子方式通过互联网或任何其他电信方式传输，应提供其传送记录，包括时间和日期，送至：…（ii）在没有（i）中情形的情况下，在任何适用的仲裁协议，或任何协议中规定的，或在本合同交易项下的网站注册或交易中填写或使用的电子邮件、手机号码、即时通讯软件或社交媒体（包括微信、Line、Facebook等）账号或传真号码（或同等号码）；…。”
本案证据显示，P在借款过程中唯一对外使用过的电子邮件地址是补充协议中的电邮地址，即 xyz@china.hk。而涉案裁决书中关于送达的描述为：“《仲裁通知书》已于2022年11月7日通过电子邮件发送至贷款申请书中所列的联系方式，即电子邮件地址XYZ@CHINAT.HK，向被申请人提供在网上平台接受的用户名和密码。”但事实上，放贷人和借款人均未在仲裁过程中将贷款申请书作为证据进行提交，案件中除了上述裁决书的描述外，也未存在其他证据证明仲裁通知书等文件实际送达了P。
在这种情况下，陈美兰法官认为法院不能无视这样一个事实，即裁决书表面上标明的仲裁通知的送达地址或送达方式与补充协议中P的地址或送达方式不同。由于补充协议是仲裁裁决的基础，故裁决书中关于送达地址的描述理应与补充协议相一致。如果裁决书中有任何印刷错误，仲裁庭理应自行或根据当事人的申请予以纠正，但在本案中没有出现这种情况。由于没有证据显示仲裁通知发送到P正确的电子邮件地址，“XYZ@CHINAT.HK”也不应视为前引香港仲裁公会网上仲裁规则第2.1条（a）款（ii）项规定的“任何适用的仲裁协议，或任何协议中规定的，或在本合同交易项下的网站注册或交易中填写或使用的电子邮件”，自然也不属于该规则第2.1条规定的推定送达的情形。
陈美兰法官认为，根据香港法律，当事人向法院单方申请执行仲裁裁决时，法院原则上不审查仲裁协议或裁决是否有效；然而当获准就该等单方面申请执行裁决时，被申请执行人同时获准申请撤销执行许可命令的权利。此时香港法院会仔细审查仲裁裁决以决定是否可拒绝执行该裁决。尽管香港法院秉持“支持仲裁”这一基本原则，但仲裁裁决只有在裁决和导致裁决的仲裁程序在结构上是完整的，并且有正当和公平的程序时，才能得到法院的承认和执行。而在本案中，裁决书中记载的通知送达地址或送达方式与补充协议中约定的地址或送达方式明显不同，根据现有证据，法院只能认定仲裁通知书没有有效送达P，进而P在仲裁庭对其作出裁决之前没有机会对案件作出陈述，因此，P有权根据《香港仲裁条例》第86(1)(c)(i)及(ii)条所载理由，申请法院撤销执行裁决命令。
简要评述
本案作为一宗司法审查案件，涉及仲裁协议效力、仲裁送达程序瑕疵这两大争议焦点，该两项争议焦点在内陆法院的司法审查实践中亦属常见的情形。
首先，对于“单边选择争议解决机制”条款的效力认定问题。陈美兰法官认为案涉条款赋予了放贷人单方选择仲裁或者诉讼的权利，而借款人并无此项选择权；一旦放贷人作出了这种选择，其与借款人之间的纠纷解决方式即得以确定，借款人应当受到放贷人所选择的争议解决方式的约束。与该案相似的是，在北京四中院作出的“（2022）京74民特4号”民事裁定中，北京四中院认为，对于当事人在《质押协议》中所约定的“…23.1 除非质权人另有选择，争议应提交中国仲裁机构仲裁…；23.2尽管有第23.1条的规定,如果质权人选择，则双方服从柬埔寨法院的非排他性管辖诉讼”这一条款是否属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（下称“《仲裁法司法解释》”）第七条所禁止的“或裁或诉”条款，其界分标准应为：当事人是否对仲裁和诉讼两种争议解决方式作了并列式约定或者是作了选择式约定，并因此而产生管辖权争议。案涉《质押协议》中的约定实质上是单方选择型条款，不构成权利义务显失公平的情形，该约定不为法律所禁止。《质押协议》约定将争议交由中国的仲裁机构进行仲裁，并不违反《仲裁法》第六条的规定，且当事人对仲裁机构的选定具有唯一性，不属于《仲裁法》第十八条所指的对仲裁机构约定不明的情形。在质权人已经向仲裁机构申请仲裁，并明确放弃向法院起诉的权利的情况下，双方之间已经形成了确定的、排他的仲裁合意，故案涉条款不属于《仲裁法司法解释》规定的应认定无效的“或裁或诉”条款，该条款应当依法认定为合法、有效。
由此可见，在商业合同拟定过程中，如果当事人无法在签约阶段就选择仲裁还是诉讼达成一致，当事人也可以考虑作出选择性约定。事实上，在商业谈判过程中，此种选择权利往往作为优势地位一方的增信措施，由相对方将选择权让渡给优势方，以增强优势方缔约的信心。当然，无论是根据《香港仲裁条例》或者《示范法》所规定的“强制性要素”，还是《仲裁法司法解释》第七条的禁止性规范，这类条款客观上也存在无效的风险。因此，在作出此类安排时，当事人应当避免合同机制在将来执行时就同一争议产生管辖权异议风险，从现有的司法实践来看，通过赋予其中一方当事人在争议产生阶段单独确定诉讼还是仲裁的权利，是一项为司法实践所认可的安排。
其次，对于“电子送达”有关的送达程序瑕疵，本案的症结在于电子送达地址的准确性，而问题的本质在于如何判断是否履行了适当的通知义务。从合同约定的角度来说，补充协议中约定了借款人的电子邮件地址“xyz@china.hk”，但至少从本案判决文书中的描述来看，借款人没有否认贷款申请书中的电邮地址XYZ@CHINAT.HK系其所有。因此，在有明确约定的情况下，判断送达义务是否得到适当履行，标准不在于借款人客观上是否有可能收到过通知文件，而在于送达义务人是否按照合同约定和规则规定进行了送达，其中很重要的一点是对合同中约定的地址进行送达。因此，尽管无法完全排除向XYZ@CHINAT.HK发送通知构成有效送达的可能性，但由于通知客观上没有向合同约定的“xyz@china.hk”地址进行送达，因而其不属于香港仲裁公会网上仲裁规则第2.1条意义上的“有效送达”，也不属于《香港仲裁条例》或《示范法》所规定的“适当通知”。由此可见，在仲裁通知的送达上，无论送达义务人是当事人还是仲裁机构，均应当尊重基础合同中关于送达地址的约定，对约定地址进行送达，以维护送达行为的“适当性”和“合法性”以及整个仲裁程序的完整性。
另外一点值得注意的是，对于“电子送达”方式的定位，国内仲裁长期将“电子送达”视为“邮递送达”的补充或辅助手段。对此，《示范法》并未作出区分。根据《示范法》第3条的规定，有效的送达方式包括邮递送达以及任何可以提供记录的送达方式，自然也包括了电子邮件送达。随着在线程序在诉讼、仲裁程序中的普及，“电子送达”获得了与“邮递送达”相平等的地位，甚至在部分规则中已经具备了“优先使用”的效力。正如本案所显示的，无论法律、规则乃至合同对于“电子送达”的定位为何，只要当事人对电子送达方式作出了明确的约定，作为送达义务人的当事人或者仲裁机构即应当履行对约定地址的送达义务，确保送达义务以适当地、合乎法律和规则要求的方式获得履行。
原文链接：
https://www.hklii.org/en/cases/hkcfi/2023/2173?hl=arbitration
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（责任编辑：李挺伟，徐之和，上海对外经贸大学王杰垠同学对本文亦有贡献）
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