作者：赵学武（江苏省人民检察院）
来源：法律知识的搬运工
证据排除模式与违法取证行为、违法取证所得证据的对应关系
一、排除模式
根据2012年《刑事诉讼法》和司法解释规定，和合法性有关的证据排除有两种模式：一是强制排除，二是裁量排除。
强制排除与裁量排除的重要区别如下：
一是适用对象不同。强制排除的对象主要是采用严重违法手段取得的言词证据和取证程序严重违法真实性（科学性）受影响的证据。裁量排除的对象主要是违法取得的实物证据。
二是法官是否享有自由裁量权方面明显不同。强制排除属于绝对排除，只要确认排除情形的存在，法官就应无条件地予以排除。裁量排除属于相对排除，法官拥有自由裁量权，可以综合全案情况，决定是否排除。
三是能否补正明显不同。强制排除属于不可补正的排除，法官不给检察院进行补正的机会。裁量排除则属于可补正的排除，法官一般会给予检察院进行补正的机会或责令侦查人员作出合理解释，然后视情作出是否排除的决定。
《死刑案件证据规定》还创设了针对瑕疵证据的补正排除，尽管其在本质上属于裁量排除，但因其适用对象特定，可以单独列为一种排除模式。因此，和合法性有关的证据排除模式有三种：强制排除、裁量排除和补正排除。
二、排除模式与违法取证行为、违法取证所得证据的对应关系
本公号把取证程序违法所得证据分为三种：一是非法证据，二是取证程序违法真实性（科学性）受影响的违法证据，三是瑕疵证据。实物证据来源不明被排除，适用验真规则。
违法取证行为分为三种：一是取证手段严重违法，二是取证程序严重违法，三是取证行为轻微违法。
从法律和司法解释的规定看，违法取证行为、违法取证所得证据性质和排除模式的对应关系如下：
1.取证手段严重违法——刑讯、威胁、非法限制人身自由所得供述，暴力、威胁、非法限制人身自由所得陈述——非法证据——强制排除；
2.取证程序严重违法——收集程序不合法、可能影响司法公正的物证书证——非法证据——裁量排除；
3.取证程序严重违法——真实性（科学性）受影响的言词证据、鉴定意见、辨认笔录等——违法证据——强制排除；
4.取证行为轻微违法——表现形式违法的证据——瑕疵证据——补正排除。
三、三点结论
1.违法不等于排除。侦查行为违法，虽有可能却“未必”产生证据排除的效果；有些违法取证必须加上其他条件，才会产生排除证据的效果。至于其他条件为何，视违法情形而定。
2.违法取证所得证据的证据能力，因违法取证行为的性质不同，而被赋予不同的法律效果。违法取证所得证据被认定为非法证据的，并非绝对自始没有证据能力，如非法取得的物证、书证不一定被排除。只有违法所得的证据为非法言词证据、或者影响证据真实性（科学性）的，才自始没有证据能力。违法取证所得证据被认定为瑕疵证据的，属于效力待定的证据，其证据能力取决于该证据的瑕疵能否被补正或合理解释。若瑕疵证据的瑕疵无法补正，则瑕疵证据将转化为无证据能力的证据。
3.排除模式决定排除时机。适用排除模式不同的证据，排除时机也不相同。适用强制排除模式的非法证据和违法证据，因为这类证据自始没有证据能力，所以在侦查、审查逮捕、审查起诉和审判的任何阶段发现，都应当立即排除。适用裁量排除的非法实物证据或者补正排除的瑕疵证据，其法律效力处于待定的状态，发现后并不一定排除，需要根据补正和解释情况并结合案情综合判断。
联系客服
