兵不厌诈，侦讯是否也不厌诈
张建伟 清华大学教授
《检察日报》2012年12月6日第3版
用兵多诈，所谓军事谋略家者，乃善用诈术之人也。读《三国演义》，人们最爱的是刘玄德三顾茅庐之后，诸葛孔明结束隐居，羽扇纶巾，运筹帷幄，决胜千里。其间多少诈术，令人目迷五色，眼花缭乱，故鲁迅谓之近妖。
有时联想，兵不厌诈，刑事侦讯是否也不厌诈呢？
似乎也是如此。近来常听论者言，欺骗乃审讯应有之义。的确，刑事侦讯常需借助智慧，设置圈套。在讯问中，多见圈套问题，无非想要引得嫌疑人不明就里，踏入雷区，弄得满盘皆输。想一想，这颇有道理——讯问中岂有向嫌疑人交待实底的？自然是，虚虚实实，实实虚虚，面对嫌疑人，少不得虚构事实与隐瞒真相。这就像是谈判，要是不小心暴露了自己的底牌，就不容易占据上风矣。因此，即使在法治成熟社会，使用欺骗手法进行侦讯也是司空见惯之事。
有外国学者谈到：“许多警官感到使用欺骗手法从被告人那里去获得自白并没有错。换句话说，为了抓贼，警官必须扮演一个贼。支持这种观点的人会高兴地知道，许多法官都同意这种观点。”例如，“告诉被告人说他的共同被告人已经招认并且牵涉到他，实则其口供是虚假的，或者甚至是真实的时候，这有什么不对吗？警察把自己人安插在警察局的监室内，便于以同被告人交朋友的方式从对方套取情报，这是不适当的吗？告诉被告人他袭击或者强奸的被害人正躺在医院里处于病危状态，实际上并非如此，这是不适当的吗？”有学者指出：“没有人赞同警察给在押者设圈套，但作为一个法律事项，如果警察向在押者作了不真实的陈述取得了认罪，这认罪就不是证据了吗？”
有关警察设置圈套的实例很多，许多做法获得的证据具有可采性，如在1954年曾发生一起案件，侦查中警察告诉被告人他们在血迹中发现了被告人的指纹，但实际上不是在那里发现的（事实上根本就不是在谋杀现场找到的），法庭裁决这一事实并不导致其陈述不可采纳。针对警察把自己人安插在警察局的监室内以便以从被告人那里套取情报的做法，加拿大最高法院多数法官认为这一做法并没有错，因为被告人并不知道该警官是政府人员，这样检控方没有义务去证明该陈述是自愿的。一些法庭接受如下观点：“通常，依欺骗或者诡计取得的自白并不会受到污染，只要使用这些手段不是为了获取不真实的口供。”也就是说，使用了诡计或者欺诈方法不一定会自动导致口供不可采纳。
虽然如此，我们却发现许多国家禁止以欺骗方法取供，我国刑事诉讼法自1979年制定以来，也明令禁止欺骗取供，这又是何道理，怎么解释呢？
侦查中使用欺骗手法往往涉及解决犯罪的需要与保障个人人格尊严的愿望之间存在的矛盾，法庭在裁决是否采纳这些手法取得的证据时，面临着这样的难题，法庭通常会仔细审查作出陈述的情况以便决定如何取舍证据，并非所有的欺骗行为取得的口供都能被法庭采纳。如1962年美国纽约州最高法院裁决：警察在被害人已经死亡的情况下，向嫌疑人诈称被害人将出面指证其犯罪，由此骗取的口供不可采纳；1968年美国宾夕法尼亚州最高法院在一起案件中裁决：警察向嫌疑人诈称其共犯已经认罪，由此骗取的口供不具有证据资格。以我们的观点看，这些取供手法并非没有值得进一步讨论的空间。
值得注意的是，在刑事侦讯中，欺骗往往与威胁或者利诱结合在一起。例如河北邯郸刘志连案件中，警察怀疑与村主任有仇隙的刘志连给村主任的孩子下毒，致使其在幼儿园身死。刘志连拒绝认罪，侦查人员用一张拘留证在她眼前晃了一眼，刘志连看见上面写有她丈夫的名字。审问人员告诉她：她的丈夫已经被拘留并且已经承认是刘志连下毒杀了那孩子，如果她不讲，就将其夫妻两个都关起来，他们刚做完扁桃体手术的儿子将无人照顾。刘志连事后回忆，那拘留证是假的，因为要是那上面盖了红章应该是很显眼的，可那上面没有红章。这里使用的欺骗行为（她丈夫并没有被抓起来）是与威胁结合在一起的。又如办理日本松尾政夫案件中，凌晨三点，警察似乎察觉出涉嫌强奸罪的松尾政夫的心思，问他：“松尾，你有老婆吧?她一定在家里等得很着急呀。如果坦白了，马上放你回去。你不想得到自由吗？”松尾政夫问：“你是说，要是我说了，就让我回家吗？”警察肯定地说：“当然啦！”松尾又问：“不是在骗我吗？”“警察怎么能骗人呢！”警察吉川许下诺言，其他刑警随声附和。这时松尾政夫信以为真，心想不如姑且做一个虚假坦白，躲过这一关再说，以后再说出真实情况。接下来，松尾政夫开始了虚假坦白。没过多久，松尾发现自己被警察骗了。他期望的坦白后就可以回家并没有实现，相反，他被关押进审讯调查室下层的拘留所中。显然，这里的欺骗是与利诱结合在一起的。
在实际办案中，欺骗与侦查谋略容易混淆，需要小心分辨。对此进行判断时，可以遵循以下标准：
一是良心标准，法官接受由这种方法获得的自白是否感到良心上过意不去，换句话说，良心是否感到不安或受到冲击，这是从伦理道德方面设定的标准。我们不妨举维克多·雨果在《悲惨世界》中的一例:一位检察官运用智慧（实际上是诈术）将一个男子因贫困潦倒而铸造假币的事实揭露出来，使用的方法是，伪造了一些书信的片断，使那位造假币者的女人（她因使用这枚假币而被捕而又拒绝讲出实情）误以为他的男人有了外遇，出于嫉妒而将整个案件揭发出来，这意味着断送了他男人的命——在那个时候的法国，铸造假币是要处以死刑的。对于这个案件，笃信基督的米里哀主教对于检察官的行为就大不以为然——接受这种欺骗行为的确可能会使人们的良心受到冲击。在当时的法国，由这种欺骗行为取得的口供不会导致被排除的结果，但在当代刑事审判中就很难说了，这种口供有可能会被排除。
二是依靠这种方法取得口供，是否足以导致自白失去自愿性。在许多国家，欺骗取供受制于自白任意性（自愿性）规则。如果欺骗导致自白并非自愿作出，可能因违反自白任意性规则而不能被采纳为定案依据。因此有西方学者指出，许多国家的法庭并非宽厚看待一个精心编造的谎言或者捏造一种情况促使被告人去坦白，关键是采用了欺骗方法是否试图发生影响或者实际上已经发生影响，导致自白是非自愿的。
三是依靠这种方法取得口供，是否足以使无辜的人承认自己有罪，这是从证据真实性方面设定的标准。如果接受以某种欺骗方式取得的口供的行为可能冒给无辜者错误定罪的风险，这种欺骗取供就是不可接受的。
四是正当程序标准，对于警察的圈套行为，应当审查其是否有违保障人权的精神，是否违背了法律的正当程序理念。为了达到目的而不择手段，不是当代刑事司法的品格，侦讯应当经得起人权标准的检验和正当程序理念的衡量。为了维护人权和法律的正当程序，有时不得不牺牲案件的实质真实发现，这是刑事司法的必要的丧失。
凡经过上述标准审查，能够获得认可的，就是可以接受的侦查谋略，否则，就是违法的、需要排除其所获证据的欺骗行为。
由此可见，兵可以不厌诈，但刑事侦讯不能一味使诈，发现案件真相固然重要，但是以什么样的方式发现真相，正是检验一个国家或者社会的司法文明程度的重要尺度。我国刑事诉讼并未确立自白任意性规则，对于欺骗取供也缺乏精密研究，司法实践中如何把握非法取供与侦查谋略的界限，还需要借鉴国外立法加以判断并针对司法实践中存在的情况给出清晰的答案。
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