妨害公司、企业管理秩序犯罪涉及10余个罪名，其中部分犯罪与贪污贿赂犯罪属于近似罪名，容易产生混淆。本文着重就虚假出资罪与虚报注册资本罪、抽逃出资罪的界限，商业贿赂犯罪的认定，非国家工作人员受贿罪非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪的认定及与贪污罪受贿罪的界限进行探讨。
第一 公司成立前抽回委托垫资款的性质认定
实践中，由其他公司垫付认缴出资款并代办法定验资手续，在公司尚未成立前即抽回垫资款的行为，由于欺骗了其他股东，侵害公司其他股东以及未来债权人的利益，该行为属于虚假出资还是虚报注册资本，抑或抽逃出资，存在一定争议。鉴于此，笔者以协安公司、张某虚假出资案为切入点，探讨公司成立前抽回委托垫资款的性质认定，并厘清虚假出资罪与虚报注册资本罪、抽逃出资罪的界限。（根据2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法第158条、第159条的解释》的规定，为与2013年公司法将一般公司的注册资本实缴登记制改为认缴登记制这一修改的衔接，《刑法》第158条（虚报注册资本罪）、第159条（虚假出资、抽逃出资罪）的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。即对于认缴登记制的公司，不再适用虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪。故而，此处所针对的公司系依法实行注册资本实缴登记制的公司。）
一、案情概述及争议焦点
1.案情概述
1997年12月起，张某担任协安公司法定代表人、经营负责人。2001年3月，协安公司与中体国际向工商行政管理机关申请设立注册资本为500万元的上海中体，其中协安公司认缴出资255万元，中体国际认缴245万元（分两次缴付149万元）。在设立过程中，协安公司未按《公司法》规定实际交付上述出资。其间，在张某的操办下，丰科实业公司于同月12日，以协安公司名义向上海中体的验资账户汇入255万元。同日，会计师事务所据此出具了协安公司已全额认缴出资的验资报告。次日，上述255万元即被全额归还丰科实业公司。同月16日，上海中体经工商行政管理机关核准登记成立此后由张某实际负责经营。事后，协安公司仅补缴9万元，未按《公司法》规定实际足额交付出资款。在经营过程中，上海中体产生了130余万元的债务，经法院强制执行，公司另一发起人中体国际作为被追加的被执行人偿还了120万余元债务，另有11万余元债务尚未履行。案发后，上海中体已履行了上述债务。
公诉机关指控协安公司、张某的行为均构成虚假出资罪。张某辩称设立上海中体的注册登记手续均由经济城操办，其行为应以虚报注册资本罪论处。
生效判决认为，协安公司作为上海中体股东，违反《公司法》规定未交付货币，数额巨大，后果严重，不仅妨害了对公司、企业的管理秩序，还造成上海中体的债务由另一发起人中体国际一家承担，严重侵犯了上海中体另一股东的权益，张某作为协安公司直接负责的主管人员，其行为均构成虚假出资罪。协安公司、张某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据协安公司张某犯罪的事实及对上海中体其他股东造成的损害后果等，对协安公司判处罚金10万元，对张某判处有期徒刑2年。
2.争议焦点
本案的争议焦点在于，委托他人垫付认缴出资款，在通过验收后公司成立前即抽回委托垫资款的行为，是构成虚假出资罪还是虚报注册资本罪抑或抽逃出资罪，对此，存在以下三种观点:
第一种观点认为，张某明知所垫资金在经过会计师事务所出具全额缴纳认缴出资的验资证明后，会被立刻归还给垫资方，仍同意这种行为，说明其主观目的是为了骗取会计师事务所据此出具协安公司已全额缴纳出资款的验资报告，且垫资方实际在公司尚未登记成立之前就已经将垫资款抽回，属于虚假出资，数额巨大，后果严重，其行为构成虚假出资罪，应对协安公司判处虚假出资金额2％以上10％以下罚金，对张某判处5年以下有期徒刑或者拘役。
第二种观点认为，协安公司未按《公司法》规定实际交付出资，其委托其他公司垫资只是为了骗取会计师事务所出具协安公司已全额缴纳出资的验资报告，然后以此虚假证明文件欺骗公司登记主管部门以取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严重，协安公司、张某的行为构成虚报注册资本罪，应对协安公司判处虚报注册资本金额1％以上5％以下罚金对张某判处3年以下有期徒刑或者拘役。
第三种观点认为，本案中无需考虑垫资的时间长短，只需考虑垫资方愿意借款给协安公司作为注册资本，就不能认为是虚假出资，其后抽回垫资款只能认定为一种抽逃出资行为，且数额巨大，后果严重，安公司、张某的行为构成抽逃出资罪，应对协安公司判处抽逃出资金额2％以上10％以下罚金，对张某判处5年以下有期徒刑或者拘役。
二、虚假出资罪与虚报注册资本罪、抽逃出资罪的界限
本案协安公司、张某的行为是构成虚假出资罪还是虚报注册资本罪抑或抽逃出资罪，首先需要厘清三罪之间的界限。
根据《刑法》第159条的规定，虚假出资罪是指公司发起人、股东违反《公司法》的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。抽逃出资罪是指公司发起人、股东违反《公司法》的规定，在公司成立后抽逃其出资，数额巨大后果严重或者有其他严重情节的行为。根据《刑法》第158条的规定，虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。三罪都属于妨害对公司、企业的管理秩序犯罪客体大致相同；单位都可以成为犯罪主体；主观方面都为故意；法定刑为自由刑兼并处罚金，或者单处罚金，其中虚假出资罪与抽逃出资罪的法定刑相同，稍重于虚报注册资本罪的法定刑。
1.虚假出资罪与虚报注册资本罪的界限
从罪状角度，两罪的区别主要体现在:第一，假出资罪的客观方面表现为违反《公司法》的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资；而虚报注册资本罪的客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记部门，取得公司登记。第二，虚假出资罪的主体为公司发起人、股东；而虚报注册资本罪的主体为一般主体，即申请设立公司登记的代表或者共同委托的代理人。
从客体角度，虚假出资罪侵害的是公司出资制度，具体为公司、其他股东以及未来债权人的合法利益。首先是欺骗其他股东的行为，实质上是违反《公司法》规定，未出资或足额出资而实施“足额”的虚假出资行为，即不支付相应对价而取得公司股份。其次还可能侵害未来债权人的合法利益，因为公司的实际出资状况也会影响到相对债权人对该公司资信状况和偿债能力的判断。其中，对其他股东利益的侵害是现实的、迫近的、必然发生的，对未来债权人利益的侵害是可能的。而虚报注册资本罪侵害的是公司登记制度，具体为未来债权人的合法利益。在市场交易中，交易的相对方往往要根据公司在工商行政管理机关登记的注册资本额，来判断该公司的资信状况和偿债能力，而虚报注册资本行为使公司的实际偿债能力与注册资本不符，从而使得未来债权人的利益处于不能清偿的危险之中，这就是虚报注册资本罪所侵害的公司登记制度背后的法益所在。但是，这样的侵害只是将相对债权人的利益置于危险之中，而非现实损害。因为相对债权人在交往中还有机会通过其他途径识别该公司的实际清偿能力，如果虚报注册资本的公司通过欺骗等非法手段来侵害债权人的利益，则还可以适用诈骗罪、合同诈骗罪等其他罪名对之进行惩罚。正因为虚假出资罪主要侵害了公司、其他股东的利益，也有可能侵害未来债权人的利益，其危害性是现实的；而虚报注册资本罪只是侵害了未来相对债权人的利益，其危害性只是可能的，而非现实的，故刑法对虚假出资罪设置了较虚报注册资本罪稍重的法定刑。
根据虚假出资罪与虚报注册资本罪所侵犯的具体客体不同，可以进一步从构成要件上进行区分。即虚假出资罪表现为部分公司发起人、股东实施的一种对内的个体行为，存在其他受损失的股东，或者公司发起人股东一人欺骗其他股东，或者多名股东合谋欺骗其他出资人等，无论何种形式，无论是否最终虚报了注册资本，关键在于是否具备“欺骗其他出资人”这一特征。而虚报注册资本罪表现为申请设立公司登记的代表或者共同委托的代理人，实施欺骗公司登记主管部门的一种对外的整体行为，没有其他受损失的股东，行为人或者一人（如一人公司），或者数人合谋，通过使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。
这样，在全体股东虚假出资的情况下，只可能成立虚报注册资本罪，而不可能同时构成虚假出资罪。只有在部分股东虚假出资、欺骗其他股东的情况下才有可能成立虚假出资罪，两个罪名之间并不存在法条竞合关系。但如果公司的发起人、股东在虚假出资的情况下，同时又实施了以少报多的虚报注册资本行为的，则同时符合虚假出资罪和虚报注册资本罪的构成要件，属于一个行为（伪造自己的出资证明）同时触犯数个罪名的情况成立想象竞合犯，应从一重处，即按照虚假出资罪定罪处罚。
2.虚假出资罪与抽逃出资罪的界限
两罪都侵害了公司出资制度。具体为侵害了公司其他股东以及未来债权人的合法利益；主体都为公司发起人、股东；主观上都为故意。两罪的主要区别在于客观表现不同。具体可以从两个方面进行区分:一是行为表现形式不同，虚假出资罪表现为违反《公司法》规定，没有出资或者没有按照约定全额出资，即无代价或者无对等价而取得股份，是欺骗其他股东的一种行为；而抽逃出资罪表现为在公司成立时缴纳了所应缴付的出资，但在公司成立后又违反《公司法》规定，不经过登记机关批准，撤出出资额全部或者部分，使公司成立时的原有注册资本减少的行为。二是实施行为的时间节点不同，虚假出资罪发生在公司成立前，而抽逃出资罪发生在公司成立后。因此，一般可以根据行为发生在公司成立之前还是之后，来区分虚假出资行为和抽逃出资行为。
三、对协安公司、张某虚假出资案的评析
该案中，协安公司作为上海中体发起人而并非是申请公司登记人，实施了通过丰科实业公司垫资255万元，以骗取会计师事务所出具的全额认缴出资的验资报告，次日将255万元全额抽回归还丰科实业公司的行为。显然，协安公司这一虚假行为欺骗了上海中体另一股东中体国际，将上海中体经营产生的风险转嫁给了中体国际，严重损害了中体国际的利益，且事实上对中体国际以及相关债权人的合法利益造成了严重损害后果，属于部分股东实施的欺骗其他股东的一种对内的个体行为，而非欺骗公司登记主管部门的整体对外的虚报注册资本行为，故应当认定为虚假出资行为。而且，丰科实业公司所垫资的255万元在验资报告出具后的次日，尚未等到公司成立即被全部抽回，因而不属于公司成立之后的抽逃出资行为。
协安公司作为上海中体股东，违反《公司法》规定未交付货币，虚假出资，数额巨大，且后果严重，其行为构成虚假出资罪，应处虚假出资金额2％以上10％以下罚金。张某作为协安公司的法定代表人，应承担直接负责的主管人员的刑事责任，处5年以下有期徒刑或者拘役。根据协安公司、张某犯罪的事实及对中体国际、相关债权人造成的损害后果等，依法以虚假出资罪对协安公司、张某所作的判决定性准确、量刑适当。
第二 商业贿赂犯罪认定要点
所谓商业贿赂犯罪，是指在商业活动和商业管理活动中发生的贿赂犯罪。为有效惩治商业贿赂犯罪，2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》对刑法中涉及商业贿赂犯罪的第163条、第164条作了修正；2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院联合发布《最高人民法院最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂意见》），对商业贿赂犯罪的范围、对象、特殊领域的商业贿赂犯罪形式等问题作了规定。尽管如此，对商业贿赂犯罪的法律适用仍然存在一些疑难问题，下文进行探讨。
一、非常设性组织能否成为商业贿赂单位犯罪的主体
《刑法修正案（六）》将《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪的犯罪主体范围和第164条对非国家工作人员行贿罪的对象范围扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，从而使“其他单位”的认定成为认定公司、企业以外的其他单位工作人员的基础性问题。但“其他单位”究竟包括哪些组织，存在争论。对此，《商业贿赂意见》第2条明确规定:“刑法第163条、第164条规定的其他单位’，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。”
《商业贿赂意见》将非常设性组织包括在“其他单位”之内，其初衷只是为了解决公司、企业以外的非国家工作人员所在的单位问题，而不是明确作为犯罪主体的单位问题。但是，《商业贿赂意见》将非常设性组织视为“其他单位”的一部分，也就肯定了这些非常设性组织的单位属性。那么，具有单位属性的非常设性组织能否成为单位犯罪的主体？笔者认为，尽管为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性组织，系在一定时间内为从事某种正当活动而成立的临时性组织，但其一般有自己的组织机构，拥有独立的财产和工作人员，可以独立承担法律责任，符合单位的某些特征。而且从实践来看，非常设性组织为了组织的整体利益，在组织的意志下有实施犯罪行为的可能。但是，根据《刑法》第30条的规定，能够成为单位犯罪主体的只能是公司、企业、事业单位、机关和团体。毋庸置疑，非常设性组织既不属于事业单位、机关和团体，又不属于公司和企业。因此，常设性组织不能成为单位犯罪的主体。只有立法机关将单位犯罪的主体修改为“公司、企业、事业单位、机关、团体和其他单位”时，非常设性组织才能成为单位犯罪的主体。
二、医生收红包行为是否属于商业贿赂范围
一般来说，医生收取病人红包、教师收取补课费行为，由于不是发生在购销领域的商业活动行为，所以不属于商业贿赂打击的范围。以医生收取病人红包行为为例。就患者一方而言，给医生送红包的行为，一方面是基于对医生专业技能的高度依赖，希望医生在治疗过程中尽职尽责，做到万无一失；另一方面是在“潜规则”的影响下，以送红包的方式求得心理上的安慰，其主观上均是为了谋求正当利益—希望尽快缓解病情、恢复健康，不符合对非国家工作人员行贿罪中主观要件方面的规定。就医生一方而言，收受患者红包的行为是否构成非国家工作人员受贿罪，关键是看医生收取红包利用的是职务上的便利还是劳务上的便利，这需要结合非国家工作人员受贿罪的构成要件及医生职业行为的特点加以区分。首先，从刑法对非国家工作人员受贿罪的规定看，需要“利用职务上的便利”这一要件，而医生的医学判断及相应的处方权，是医生基于医学知识及医术优势，在提供医疗服务时具有的便利，与刑法规定的职务便利存在较大的区别。其次，从医生职业行为的特点看，构成非国家工作人员受贿罪，医生所拥有的职权必须与相应的职务相对应。非国家工作人员受贿罪以违反非国家工作人员职务的不可收买性为本质。据此，当医生利用处方权收受药商给予的回扣时，由于其处方权具有对医药购销的实质性影响，能够被贿赂所左右，可构成非国家工作人员受贿罪。而当医生利用自身的专业技能为患者进行诊疗时，这种职务便无法受到贿赂的左右，此时医生与患者是一种平等的医疗服务关系，无论医生是根据病情开处方还是实施手术，根据其职责要求和职业目的，均是为患者解除病痛。医生需要遵循专业常识和工作规则，不会因为是否收受红包而有所改变。因此，基于医生的这种职业特征考虑，收受红包的行为不能算作权钱交易，医生此时不存在受到贿赂影响的职务行为，故不能认定为非国家工作人员受贿罪。医生的这种行为，属于行业不正之风，可以进行批评教育，或者以违反职业规则进行纪律处分，而不能动用刑法进行规制。
三、医药企业赞助医疗机构和专家的行为是否属于商业贿赂范围
实践中，有的医药企业以支持卫生事业发展，支持医疗机构间学术交流培训为名，赞助医疗卫生机构。有的医药企业组织相关专家进行学术研讨、娱乐、旅游，甚至直接馈赠礼品或者给予红包回扣，以便能够争取专家在药品、医疗器械、促销采购中的话语权。还有的医药企业在各大医院寻找专家作为赞助对象，通过帮助发表论文、赞助学术研究，提高这些专家在业内的知名度。专家也对企业的“赞助”心领神会，这种赞助行为不仅能让专家获得利益，也能让医药企业多卖产品。那么，医药企业赞助医疗机构、专家的行为是否属于商业贿赂范围笔者认为，就医药企业而言，其行为是否触及行贿罪或者对非国家工作人员行贿罪，关键在于其主观上是否具有谋取不正当利益的目的。如果医药企业谋取的是专家在药品、医疗器械采购中偏向自己一方的话语权，即通过专家的“推荐”能够提高自身产品的竞争力，从同类产品甚至比自己优秀的竞争对手中脱颖而出的话，则无疑具有谋取不正当利益的目的，可以认定医药企业的赞助行为属于商业贿赂，存在认定为行贿罪或者对非国家工作人员行贿罪的可能。但是，如果医药企业单纯是为了支持医疗卫生事业发展，通过捐赠、赞助等方式支持专家开展学术交流，组织进行医疗培训，则不具有谋取不正当利益的目的，不宜将此种行为认定为犯罪。
对于医药专家而言，其行为是否触及受贿罪或者非国家工作人员受贿罪，首先要看其是否利用了职务上的便利。如果医药专家涉及药品采购、医用器械招投标等职权，其话语权与其日常一般的、抽象的职务权限有关，则可以认定利用了职务上的便利。以此也可将专家接受正当赞助，开展医学研究的行为排除在商业贿赂犯罪之外。其次，要看专家接受赞助与其职务行为之间是否具有对价关系，即“赞助”是否为其职务行为的不正当报酬。如是，则其接受赞助属于依法不应当取得的利益，是其职务行为的不正当报酬存在认定为受贿罪或者非国家工作人员受贿罪的可能。
四、商业贿赂犯罪的数额如何计算
商业贿赂犯罪的数额既可以是一次犯罪的数额，也可以是多次累加的数额（包括犯罪数额和违法数额）。2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》第15条第1款也规定:“对多次受贿未经处理的累计计算受贿数额。”根据司法实践，这里的“多次”和“未经处理”，是指未经行政处理或者刑罚处理的、也未超过追诉时效的多次贿赂行为。
五、如何理解“谋取不正当利益”
《商业贿赂意见》第9条第1款规定:“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。”“谋取不正当利益”是行贿犯罪的主观构成要件，强调的是行贿人实施某种行为的目的，只能从行贿人的角度分析谋取不正当利益，而不能从受贿人的角度进行解释。当然，应当注意的是，行贿人给付贿赂的事实足以表明其对受贿人为其谋取不正当利益具有明知或者一定预期，给付贿赂具有推定明知的效果。故只有在行贿人提供确实的证据证明自己曾明示过受贿人不要为其提供法律、法规、规章、政策、行业规范所禁止的便利，才能证明行为人不具有谋取不正当利益的主观目的。
《商业贿赂意见》第9条第2款规定:“招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于谋取不正当利益’。”从该款的规定看，首先，该款规定说明，在经济往来中的行贿行为构成行贿犯罪，同样需要“谋取不正当利益”这一要件。其次，于招标投标、政府采购等商业活动中“不正当利益”的界定，应适当从宽掌握因为招标投标、政府采购等商业活动不同于一般的经济活动，其竞争性较强，对相关人员给予财物本身违背公平原则，一般也会因此而对相关人员施加不当影响，从而取得竞争优势。因此，除极个别特殊情况外，在招标投标、政府采购等商业活动中，只要给予相关人员财物的，即可认定是“谋取不正当利益”，从而构成行贿罪。
六、商业贿赂的共同犯罪如何认定
对非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物的现象，《商业贿赂意见》第11条根据双方利用职务便利的具体情形分三种情形对如何定罪追究刑事责任作了规定:一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任；三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，以受贿罪追究刑事责任。
对于前两种情况的罪名确定规则，《商业贿赂意见》采用了实行犯说，即以实行犯的犯罪性质确定商业贿赂共同犯罪的罪名。对于第三种情况，即非国家工作人员与国家工作人员通谋，各自利用职务上的便利为他人谋取利益，共同收受财物的情况下，如何进行定罪，《商业贿赂意见采用了主犯说，但在主从犯关系事实不清的情况下，可以受贿罪定性。这里提出了不能区分主从犯状态下的司法认定规则可以受贿罪追究刑事责任。在无法区分主从犯的情况下，主犯说无法确定非国家工作人员与国家工作人员共同实行受贿行为的犯罪性质，解决的办法无非有三种:分别定罪；以重罪、立案标准更低的受贿罪定性；以轻罪、立案标准更高的非国家工作人员受贿罪定性。《商业贿赂意见》采取了以重罪、立案标准更低的受贿罪定性的方案，在总体上是符合罪刑均衡要求的，从重认定受贿罪在解释论上也是合理的。非国家工作人员与国家工作人员各自利用手中的职权，非公务性的职务便利与公务性的职务便利互相配合、共同发挥作用，该作案方式更隐蔽，为他人谋取利益的成功率和犯罪得逞率更高，相对于单纯的受贿罪或者非国家工作人员受贿罪而言社会危害性更大，以重罪受贿罪定性符合刑法解释的合理性原则。
值得注意的是，《商业贿赂意见》规定的是“可以以受贿罪追究刑事责任，说明该项判断规则并非绝对，允许在特殊情况下进行变通，具体为:第一，对于有些商业贿赂犯罪的共犯在逃，只抓获个别商业贿赂共犯的案件，如果共同犯罪具体事实难以全部查清，对于先行抓获的行为人，一般不宜认定主犯或者从犯。因为，如果认定主犯，则可能因抓获其他共犯而证明前判的认定存在错误。如果认定从犯，则因不知其在共同犯罪中的作用而导致认定依据不足。故不予认定主从犯，并在量刑上酌情从轻判处，有利于先行作出的生效判决的稳定性。由于此时不予认定主从犯的原因不是基于已查明的无法区分主从犯的客观事实，而是刑事司法的技术性操作方法，其不利因素不应当由被告人承担，故不能直接以受贿罪认定，而是应当根据被告人的主体身份决定受贿罪还是定非国家工作人员受贿罪。第二，对于后来抓获的共犯，尽管查明系商业贿赂共同犯罪的主犯，如果先行判决的共犯没有区分主从犯，也应不予认定主犯，以有利于先行生效判决的稳定性。由于上述情况是因为到案时间不同的原因而不予区分主从犯，同样应当根据其主体身份进行定罪。如果后来抓获的共犯确系从犯的，尽管先行判决的同案犯没有被认定为主犯，也不影响从犯的认定，否则可能使其失去被依法从宽处罚的机会，导致轻罪重判。
第三 非国有公司人员利用负责其所在公司承接国有单位动拆迁工作的职务便利收受财物的性质认定
对于非国有公司人员利用负责其所在公司承接国有单位动拆迁工作的职务便利收受财物的，是构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，关键在于犯罪主体的身份性质。本节以梁某非国家工作人员受贿案为例，就此类案件中主体身份的认定进行探讨，确保此类案件定性准确、量刑适当。
一、案情概述及争议焦点
1.案情概述
诚信公司系自然人成立的有限责任公司，梁某先后担任诚信公司项目经理及副总经理，负责企业动迁工作。2009年至2015年1月，诚信公司受国有事业单位委托实施房屋拆迁补偿安置工作，梁某利用负责房屋拆迁补偿安置工作的职务便利，多次收受被动迁企业钱款，共计9.2万元。
公诉机关指控，梁某身为受国有事业单位委托从事公务的人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。梁某具有自首情节，可以从轻处罚。梁某提出，其与诚信公司之间是一年一签劳动合同，其并不属于国家工作人员。
生效判决认为，梁某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款9.2万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪梁某具有自首情节，且退缴了全部犯罪所得，依法从轻处罚。据此，对梁某判处拘役6个月，缓刑6个月。
2.争议焦点
本案诉判不一致，分歧在于梁某是否属于国家工作人员。公诉机关认为，梁某受国有事业单位委托从事房屋拆迁补偿安置工作，系受国有事业单位委托从事公务的人员，应以国家工作人员论，其收受贿赂行为构成受贿罪。梁某认为其作为诚信公司人员，其个人与国有事业单位之间没有法律关系故不能认为其属于受国有事业单位委托从事公务的国家工作人员。而法院最终认定梁某属于公司工作人员，而非国家工作人员，其收受贿赂行为构成非国家工作人员受贿罪。
二、区分非国家工作人员受贿罪与受贿罪的前提在于犯罪主体是否属于国家工作人员
两罪的主要区别在于:第一，犯罪主体不同。受贿罪的主体为国家工作人员，而非国家工作人员受贿罪的主体为非国家工作人员即公司、企业或者其他单位的工作人员。第二，法定刑不同。受贿罪的最高法定刑为死刑，而非国家工作人员受贿罪的最高法定刑为15年有期徒刑。第三，入罪门槛不同。根据《贪污贿赂解释》的规定，国家工作人员受贿3万元以上，或者1万元以上并具有司法解释规定的从重情节的，构成受贿罪；非国家工作人员受贿罪为纯正的数额犯，收受贿赂6万元以上的构成犯罪。
尽管两罪均为职务犯罪，但两罪法定刑及定罪量刑标准存在较大差别，因此，要确保此类案件定性准确、量刑适当，前提在于正确区分犯罪主体是否属于国家工作人员。
三、非国有公司人员在从事其所在公司承接国有单位的动拆迁工作中是否属于国家工作人员
1.国家工作人员的范围
《刑法》第93条规定:“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”根据该条规定，刑法上的国家工作人员具体包括四种情况:一是国家机关中从事公务的人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是其他依照法律规定从事公务的人员。以上四种人中，除国家机关中从事公务的人员外，其余均以国家工作人员论即“准国家工作人员”。
对“其他依照法律规定从事公务的人员”的把握应当严格解释，防止不当扩大“以国家工作人员论”的范围。具体而言，是指依照法律规定选举或者任命产生，从事某项公共事务管理的人员。如根据《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的规定，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表，代表人民的利益和意志，依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权，参加行使国家权力。根据2004年8月28日《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》的规定，人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利。故此，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“刑法第93条第2款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括:（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。
再根据2000年4月29日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理（已修改为“土地征收、征用补偿费用的管理”）；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
2.非国有公司人员在从事其所在公司承接国有单位的动拆迁工作中属于非国家工作人员
结合该案而言，诚信公司属于没有任何国有资产成分的有限责任公司，梁某与诚信公司是一年一签劳动合同，并受诚信公司聘用先后担任公司的项目经理及副总经理。至案发，梁某一直是诚信公司中的一员即只与诚信公司存在劳动人事关系，并从诚信公司领取工资报酬。显然梁某既不是在国家机关中从事公务的人员，也不是在国有公司、企业、事业单位人民团体中从事公务的人员。梁某也没有接受国有单位委派到非国有公司即诚信公司中从事公务，故梁某也不属于受委派从事公务的人员。那么，梁某是否属于“其他依照法律规定从事公务的人员”？
本案中，梁某作为诚信公司中具有一定职务的人员，在诚信公司受国有事业单位委托实施房屋拆迁补偿安置工作后，其具体负责该项房屋拆迁补偿安置工作，在特定的时空条件下确实行使了一定的国家管理职能。在外界看来，梁某代表国有事业单位从事房屋拆迁补偿安置工作，似乎属于受国有事业单位委托从事公务的人员。但实际上，梁某一直是诚信公司的人员，从诚信公司领取工资报酬，并未受聘于国有事业单位，也未从国有事业单位领取任何报酬，梁某在特定时空下行使该项管理职能是基于其所任职的诚信公司与国有事业单位签订的委托合同及委托事项而衍生，不是依据法律规定产生。因此，认定梁某属于“其他依照法律规定从事公务的人员”缺乏法律依据。
至于梁某属于受国有事业单位委托从事公务的人员的观点，源于“职责论”，即虽然梁某没有列入国有事业单位编制，但受国有事业单位委托从事房屋拆迁补偿安置工作这一公务，所以梁某属于受国有事业单位委托从事公务的人员，应以国家工作人员论。该观点注意到了梁某从事公务这一情形，但是忽略了“梁某是否受国有事业单位委托”以及“受国有事业单位委托从事公务的人员能否以国家工作人员论”这两个关键问题。关于第一个问题，本案诚信公司接受国有事业单位委托，诚信公司完成委托事项，国有事业单位给予诚信公司一定的劳务费用。而梁某与国有事业单位之间不存在受托与委托的法律关系，其只是按照诚信公司要求，从事国有事业单位委托给诚信公司的房屋拆迁补偿安置工作。因此，尽管表面上梁某代表国有事业单位从事房屋拆迁补偿安置工作，实质上梁某并未受国有事业单位委托。关于第二个问题，2002年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”即对受国家机关委托从事公务的人员以及没有列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，立法解释将其视为渎职罪主体中的国家机关工作人员。而对于受国有公司、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，能否依照该立法解释规定的精神视为国家工作人员，没有法律规定，故不能认定，否则违反罪刑法定原则。依此，即使梁某属于受国有事业单位委托从事公务的人员，也不能以国家工作人员论。总之，梁某不属于国家工作人员，属于公司工作人员。
此外，如果将一个未受聘于国有单位、未受国有单位委托或者委派、也未从国有单位领取工资报酬的非国家单位人员，因为临时性从事了某项公共事务管理的，而将其以国家工作人员论，并对其收受贿赂行为以受贿罪定罪处罚，除了违反刑法规定以外，也直接导致行为人的权利义务不对等，承担了畸重的法律责任，造成不当入罪或者轻罪重刑。
四、非国有公司人员利用负责其所在公司承接国有单位动拆迁工作的职务便利收受财物的，构成非国家工作人员受贿罪
非国有公司人员在从事其所在公司承接国有单位的动拆迁工作中属于非国家工作人员，其利用动拆迁工作的职务便利，收受他人贿赂，为他人谋取利益，数额较大的，根据《刑法》第163条的规定，构成非国家工作人员受贿罪。再根据《贪污贿赂解释》第11条的规定，非国家工作人员受贿罪的“数额较大”“数额巨大”的数额起点分别为6万元、100万元。
本案中，梁某作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款9.2万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，应处5年以下有期徒刑或者拘役。鉴于梁某具有自首情节，且退缴了全部犯罪所得，依法对其从轻处罚，判处拘役6个月、缓刑6个月，定罪准确，量刑适当。
原文载《新型经济犯罪实务精解》，罗开卷著，上海人民出版社2018年5月第二次印刷，P97-110.
整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”。
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