案例：原上海市某公司高桥证券营业部副经理赵强在1995年7月至1996年5月期间，利用职务便利，在委托为明集团财务公司向上海水乡俱乐部有限公司贷款过程中，擅自将本单位1071.9万元客户保证金为水乡公司代付利息差。赵强收受该公司所送手机一部归个人拥有并使用，并已转入自己名下。上海市某区检察院认定赵强构成挪用公款罪，移送起诉。
上海某律师事务所李晓华律师发现：赵强在担任高桥证券营业部副经理，并负责全面工作期间，因上级规定控制下属代办处发放信托、委托贷款，赵强便将单位资金通过委托为明集团公司、上海一家银行信托证券部闵行代理处贷款给上海浦东新区水乡俱乐部有限公司共500万元。此后，他又在无任何贷款手续的情况下，将公司高桥证券营业部1071.9万元资金私自汇给水乡公司，致使上述两笔资金无法归还。赵强在整个贷款过程中并没有以个人名义借给贷款方，而是用公司名义对外签定协议，因此并没有挪用公款归个人使用的主观故意。根据我国刑法第186条第2款规定，银行或其他金融机构的工作人员,违反法律行政法规的规定,向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，构成违法发放贷款罪。李晓华向检察院提出辩护意见：赵强不构成挪用公款罪。上海市某区人民检察院随即在起诉中变更了定性，将挪用公款罪改为违法发放贷款罪。
违法发放贷款罪侵犯的客体是国家的金融管理制度，具体指国家的贷款管理制度；而挪用公款罪侵犯的客体是公共财产的所有权和国家的财经管理制度。违法发放贷款罪在客观方面表现为违反法律、行政法规的规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为；而挪用公款罪客观方面则是行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的行为。违法发放贷款罪的主观方面是过失，虽然行为人违反金融管理制度出于故意，但对于其行为所造成的重大损失的后果出于过失；而挪用公款罪主观方面是直接故意，即行为人明知是公款而挪作私用，其犯罪目的是非法取得公款的使用权。违法发放贷款罪的主体是特殊主体，只能由中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团服务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款的金融机构以及上述金融机构的工作人员构成；而挪用公款罪的主体是国家工作人员。
然而，在委托贷款中，特别是委托方本身是金融机构的，违法向关系人以外的人发放贷款并造成重大损失的，是追究委托方还是追究受托方的刑事责任？在司法实践中有两种截然不同的观点：一种观点是委托人能构成犯罪，上海市某区法院即据此对柯强作出了构成违法发放贷款罪的判决。另一种观点是委托方不能构成犯罪，而受托方为明集团财务公司应承担违法发放贷款的责任。因为受托方不具有发放贷款的主体资格，严重违反了中国人民银行的相关规定。辩护人李晓华即持此观点。
根据信托投资公司高桥证券营业部（委托方）与为明集团财务公司（受托方）签订的《协议书》第2条规定，借款人（上海水乡俱乐部）应按受托人的规定办理手续，受托人负责在委托人存入的资金总额内发放贷款。《协议书》第8条规定，委托方到期不能收回贷款本息，受托方协助催收，受托方不负任何经济责任。李晓华认为，正是由于为明集团财务公司不具有发放贷款的民事行为能力并违反法律，因此双方所签委托贷款协议应属无效。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。双方协议书规定的经济责任由信托投资公司高桥支行代办处承担的约定也属无效。按照无效民事行为的处理原则，造成的损失应由过错方承担。为明集团财务公司发放贷款的无效民事行为造成了贷款本金6500万元的损失，对此应承担赔偿责任，并应按违法发放贷款罪承担刑事责任。我国刑法虽未明文规定，在委托贷款时，委托方是贷款方，但在《贷款通则》中规定受托方即贷款方。司法机关将委托方作为违法发放贷款罪的主体追究刑事责任，不符合我国刑法罪刑法定的基本原则。
笔者认为，既然委托人与受托人双方签订的协议中约定了“委托方到期不能收回贷款本息，受托方不负任何经济责任。”该协议就对双方责任的承担进行了约定，且约定本身并无违法之处。而作为受托人资质不符合相关规定并非该笔贷款无法收回本息的根本原因。在委托合同中，委托的后果由委托人来承担是符合我国民法规定的。在本案中，委托人是实际的贷款人，不能因该案中合同双方签订了故意规避法律责任的合同，就使信托投资公司高桥代办处逃避其应当承担的相应责任。即使受托人因为自身资质不符合规定而承担相应的民事和行政责任，也不能免除委托人作为实际的贷款人所应承担的刑事责任。按照我国稍后实施的《中华人民共和国合同法》第402条之规定，“受托人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的除外。”虽然因行为时，新合同法尚未实施，但是根据我国相关立法精神，借款人作为第三人，在明知委托人为高桥支行代办处的情况下，实际上该贷款协议是直接约束委托人和借款人的。本案中的委托人实际上就是《贷款通则》中的所谓贷款人，因其本身有贷款的资质，却为了规避法律而与并无相应贷款资质的为明集团财务公司签署协议。在协议本身无效的情况下，就应当对实际的贷款人即信托投资公司高桥代办处及其工作人员柯强依法追究刑事责任。
对于非法拆借资金未造成重大损失，利息归属单位的，应根据相关行政法规对有关责任人员进行处理，不应以违法发放贷款罪加以处罚。但是对于利用非法放贷侵吞高利放贷的利息差的行为应当根据主体不同分别认定为贪污罪或职务侵占罪。
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