一、以股权转让方式转让土地的刑事风险
以前做并购业务时得知：对于房地产企业来说，其往往通过设立项目公司的方式开发土地，转让资产，也不是直接将土地转给第三方，这样不但手续繁琐，还需要缴纳一大笔税金。于是，项目公司的股权转让是一种常见的方式。
《政治与法律》2018年第12期刊发吴加明老师所著的《“以股权转让方式转让土地使用权”行为的司法认定》。文中提到以股权转让方式转让土地使用权，可能会涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪。该文强调“刑破民要果断，刑破商要谨慎”。原来，股权转让也有这么大的刑事风险。
二、非法转让、倒卖土地使用权罪的规定
首先看一下刑法关于非法转让、倒卖土地使用权罪的规定。
第二百二十八条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二百三十一条规定：单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;（四）违法所得数额在五十万元以上的;（五）虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚，又非法转让、倒卖土地的;（六）其他情节严重的情形。
如果说五亩、十亩、二十亩的范围比较大，但非法获利50万即是入罪标准，门槛很低。
房地产企业以房地产为业务，这类并购都构成犯罪的话，无疑是沉重的打击。但这类空泛之谈没有意义。该罪打击的是“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权”。
如《城市房地产管理法》第三十九条规定：以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件: (二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。
不以开发为目的，那么获得土地之后，就想着转手，以股权方式，即可规避上述规定。这样，是否构罪了？
三、一个发回重审、实报实销的案例
武义县人民法院（2017）金武刑初字第204号判决认定：
被告人张某某作为浙江某某健身器材有限公司的法定代表人，在其与武义县国有土地资源局签订的合同中，双方明确约定投资总额为4200万元，土地转让必须完成投资总额的25%，而涉案土地的投入明显未达到转让条件，被告人张某某名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权，系采用阴阳合同的办法，以转让股权为名，行非法转让、倒卖土地使用权之实，其辩护人辩称被告人张某某的该行为仅仅是转让股权，并非转让土地使用权，与事实不符，不予采信。
被告人张某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百六十五万元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月18日起至2018年11月17日止，已经扣除先前羁押的八个月。
被告人张某某不服该判决，提起上诉，金华市中级人民法院于2017年4月24日作出（2016）浙07刑终1302号刑事裁定，将本案发回重审。
武义县人民法院2017年7月5日作出（2017）金武刑初字第204号判决，被告人张某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一百六十八万元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月18日起至2017年8月17日止，已经扣除先前羁押的八个月。
还剩下一个月十二天，被告人在看守所即可执行剩下的刑期。根据是《监狱法》第十五条第二款：罪犯在被交付执行刑罚前,剩余刑期在三个月以下的,由看守所代为执行。
类似的案例是：永嘉县人民法院（2016）浙0324刑初578号判决
被告人杨某某等人以牟利为目的，借用他人名义受让空壳公司苍某公司股份，以苍某公司名义获取涉案土地使用权，后以转让公司股份名义转让涉案土地使用权，属于以股份转让形式掩盖非法倒卖土地使用权目的的行为，应以非法倒卖土地使用权罪论处。
被告人杨某某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币150000元。
四、一个发回重审、判决无罪案例
江西省庐山市人民法院（2017）赣0483刑初93号刑事判决书认定：
公司股权转让、公司股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权还属于原来的公司。本案的两宗土地使用权是登记在乙公司名下，某公司将乙公司的股权转让给丙公司后，两宗土地的使用权仍属于乙公司，法律意义上并未发生变化。
公司股权转让与土地使用权转让的条件和法律依据不同，公诉机关将某公司转让乙公司股权行为认定为土地使用权转让，法律依据不足。公诉机关指控被告单位某公司和被告人孙某犯非法转让土地使用权罪不成立，本院不予支持。被告单位某公司和被告人孙某不构成非法转让土地使用权罪，应宣告无罪。
该院曾作出一审判决，以犯非法转让土地使用权罪，判处被告单位某房地产开发经营有限公司罚金人民币一百七十八万；以犯非法转让土地使用权罪判处被告人孙某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币九十万元。二审法院发回重审后宣告原告无罪。
五、两个案例的区别
有罪案例之被告人用了一个空壳公司获得土地使用权，其目的不在于开发，无罪案例之被告人的目的在于开发土地，只不过是运营过程中出现经济困难，只好转让股权解决问题。
非法转让、倒卖土地使用权罪需要以牟利为目的。其实，转让股权，有哪个不是为了牟利？通过无偿将土地使用权赠与第三方，这就可以从主观上规避非法转让、倒卖土地使用权罪了。
客观方面还是要看有无违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权。股权转让符合公司规定。有罪案例进行了实质解释，形式上土地使用权没有发生变动，但是认为股权转让方式达到了土地使用权转让的目的。
这确实会影响土地的使用效率。比如，资金量大的人先将土地使用权买下来，不开发，或者开发进度很慢，然后高价转让给其他暂时拿不出资金的企业，从中谋取利益。
但是，未达到投资额之百分之二十五就转让股权的行为，是否就违反土地管理法规了？这是土地管理法规必须作出判断的。所谓非法转让，也是要看转让有无法律根据。股权转让，也没有落入土地使用权的转让范围。
突破形式规定，无异于进行类推解释了。股权转让和土地使用权转让是两种性质不同的权利转让，尽管在经济利益这一点上没有差异。
再看，非法转让、倒卖土地使用权罪侵害了土地管理秩序。土地利益之大，一旦非法转让、倒卖，将造成重大后果，直接地实现了行为人的目的。但是，股权转让中，受让人是否修改土地用途、是否没有经过批准程序、项目公司是否因此失去原有规定的资格，即便股权转让没有经过批准，是否违背了土地管理法规，这些都是需要考虑的。
刑法评价固然独立于其他法律。比如，行为人构成非法吸收公众存款罪，但他与出借人的借贷关系是符合合同法规定的。即使股权转让合法，也不意味着行为人不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。但是，既然非法转让、倒卖土地使用权罪着眼于土地管理秩序，首先还是要看股权转让是否导致土地使用权转让，从而违背土地管理的初中。
六、代结语：村委、集体经济组织的刑事风险
在关注股权转让触犯非法转让土地使用罪之同时，还通过搜索非法转让土地使用权罪的案例，村委这类组织的工作人员处置土地具有很大风险。这才想起在一些新闻上也看到过村委主任权力如何之大，一些村民生发不公平之感。以下挑选两个案例，仅供参考。
1、揭阳市中级人民法院（2018）粤52刑终193号判决认定：
2005年6月至2014年1月，被告人郑某某在任普宁市某某镇水寨村党支部书记、村委会主任期间，在没有经某某市国土资源局审批的情况下，以召开村“两委会议”、“村民代表大会”、“党支部大会”决议的形式，擅自将村集体土地发放给村民作楼地、厝地。水寨村集体非法收取土地款17168800元。
2、汕头市中级人民法院（2017）粤05刑终16号判决认定：
上诉人周某某在任某某市某某区某某镇泗和乡桥西村经济联合社出纳员及泗和乡委员期间，与时任泗和乡党支部书记周某某（又名周某和，在逃）、桥西经济联合社干部周某远（已判刑）、周某逵、周某豪（均在逃）等人商议后，在未经国土等有权部门批准的情况下，非法将位于桥西经济联合社的洋中央、高地洋、大坽洋、鱼池内等洋坊的土地出卖作宅基地或企业用地，面积共175.546亩，收取地皮款共人民币9,369,531元。
看来，有没有违反土地管理法规，是前提。连批准手续没做，那就是自投罗网了。股权转让要不要经过批准手续，如果不需要，还可以说是违反土地管理法规吗？
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