非法转让、倒卖土地使用权案件两个争议问题

第一个争议问题是，非法转让、倒卖土地使用权是否以行为人取得土地使用权为前提。

持构成非法转让、倒卖土地使用权罪必须以取得土地使用权为前提这个观点的人认为，土地使用权应当有广义和狭义之分，狭义的土地使用权是指依法通过划拨和受让方式取得土地使用权证享有的土地使用权；广义的土地使用权是指除了狭义的土地使用权之外，还包括通过租赁、抵押等方式实际占有、使用土地。鉴于不动产物权的转移以登记为准，如果未取得土地使用权，则不可能通过转移登记使土地使用权发生变动。未取得土地使用权而转让土地使用权的，可以以诈骗罪追究行为人的刑事责任。

持反对观点的人认为，非法转让、倒卖土地使用权并不需要以取得土地使用权证为前提，应当以行为人实际交易的权利内容来判断，即只要行为人实际占有、使用土地，包括通过租赁、抵押等方式占有使用土地后进行转让的行为也应属于非法转让土地使用权。考虑到维护国家土地使用权流转秩序的要求，转让广义意义上土地使用权的危害性与转让狭义意义上土地使用权的危害性相当，具有刑事处罚的必要性。

持第一种观点的人一般是理论学者，认为应当严格遵守刑法歉抑性原则，不宜随意扩大刑法的处罚范围；持第二种观点的人一般是法律实务工作者，因为在实践中有很多转让广义土地使用权的行为同样侵犯了土地使用权流转秩序，以刑法调整更符合非法转让、倒卖土地使用权罪的立法本意。

我比较赞同后者的观点，因为从该罪保护的客体来看，就是要惩罚侵犯土地流转秩序的行为。实际占有、使用土地的人将土地使用权转让给他人不等同于诈骗。诈骗是纯粹无中生有，骗取财物。在转让广义土地使用权时，受让人完全可以达到使用土地的效果，仅仅是无法登记而已。如果仅仅限于惩罚狭义土地使用权转让行为，不利于整治土地流转乱象。实践中土地行政执法并不强势，如不通过刑法调整，会导致一些违法行为成本较低，无法起到威慑作用。

第二个争议问题是，实际占有村集体所有的土地后并未直接转让，而是违规建设成住宅，然后再对外销售的行为，是否属于非法转让土地使用权的范围。

关于这个问题，最高人民法院曾在2010年给贵州省高级人民法院答复中提到过。最高院认为这类问题涉及面广，法律、政策性强，相关部门正在研究政策意见和处理办法，在相关文件出台以前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。

未经批准占地建房销售的违法性是毋庸置疑的，但最高院的意见是在相关文件出台之前不宜以犯罪来处理。具体到司法实践当中，依照最高院答复进行无罪处理的比较少，比如（2015）亳刑再终字第00002号案例、（2014）亳刑再终字第00003号案例。这两个无罪判决都是当事人通过申请再审之后获得的无罪判决，在此前的一审和二审中均判处有罪，并且判处的是实刑。

实践中无罪判决较少的原因有很多，单从法律上来讲，最高院的答复对于此问题并未坚决认为无罪，而是认为涉及面广、政策性强，在相关规定出台之前不宜以犯罪对待。非法转让、倒卖土地使用权罪的刑法条文属于空白罪状，即构成犯罪以违反土地管理法规为前提。土地流转乱象整治则受政策影响比较大，假如在一定时期政府决定集中整治土地使用权流转乱象，那么这类案件在行政执法无法有效打击之时多数会被以刑事案件对待。

将违规占地建房销售的行为认定为非法转让土地使用权的内在逻辑就是，房屋建设以土地为基础，将房屋出售意味着同时将土地使用权出售。但这引发了另一个难题，非法转让土地使用权的刑事立案标准需要达到“情节严重”，而认定“情节严重”需要考虑转让的土地类型、亩数、牟利数额等。

在违规占地建房销售类型的案件中，行为人的牟利数额是很难认定的。非法转让土地使用权中的“以牟利为目的”是要求行为人基于土地使用权本身的价值来牟利，但销售房屋产生的利润并非全部基于土地使用权，大部分是建筑成本。房屋价值和土地使用权的价值该如何分离是一个难题，销售房屋与直接将整片土地使用权转让不同，不宜直接将整块土地评估的价值作为转让土地使用权的价值。类似情形，比如在（2016）冀0981刑初97号案例中，法院最终认定被告单位牟利数额无法认定，最终判处直接负责的被告人缓刑。

鉴于在理论界和实务界对于非法转让、倒卖土地使用权案件存在多方面的争议，基于疑罪从无的原则，此类案件的辩护空间还是很大的。