案情简介
甲（放贷人）与乙签订合同，约定借款20万元，利息月利率5%，写了20万的借条。后甲将20万元从银行汇款给乙，乙随即取出10万元给了甲。借款后，乙正常按期还利息。约定的还款期限到期后，乙不能还款，经交涉无果。甲委托律师到法院按借条起诉，一审开庭乙未到庭，一审法院按借条（20万）判决甲胜诉。乙收到一审判决后上诉，上诉期间，甲接到一审法院通知，告知甲涉嫌违法放贷。甲在二审法院主持下，与乙按10万元本金和解，二审法院出具调解书。
甲是否构成虚假诉讼？
探讨交流（三）
律师L2:我目前实际接触到的案例：A对外欠巨额债务，与B也存在部分债权债务关系。为躲避债务，A与B协商制作了一份A向B借款数百万元的协议并据此以房屋设定抵押。结果B持此协议，以虚假的银行转帐流水向法院起诉并胜诉，现正在执行拍卖阶段。A向公安控告虚假诉讼罪，公安机关查明了银行流水为假，但仍以A与B原来存在经济纠纷为由不作为刑事案件立案处理。大家分析一下：是不是虚假诉讼罪，是不是成立诈骗？
律师X：借款协议如与原债权债务关系没有关联，似乎符合诈骗罪构成要件。
律师L2：借款协议是为躲避债务、保全现有房产而特意制作的。银行流水是B伪造或变造的，总之就是公安已经查明确实不存在这笔转帐款项。B辩解称双方确实存在债权债务关系。
律师L2：结果弄假成真，两审法院判决B胜诉，B要求执行，法院拍卖房产。
律师X：A应当不存在被骗，诈骗罪应当不构成。
律师J：公安不立案合法！首先这是一个生效的法院判决！其次，法院判决确认流水真实，A在法庭上承认是真实的！单凭A现在说流水是假的，警方如何能内心确认流水是假的，所以不立案符合法律规定！A必须还要提供有力其他证据让警方对流水真实性内心动摇吧！个人观点，请大家指正！
律师L2：公安已经查明，B向法庭提供的银行流水是假的。
律师X：我认为应以虚假诉讼罪立案。
律师L2：A与B之间确实也存在债权债务关系，也是事实。但是，这个借款协议却是为A逃避债务特意拟定的。
律师L2：A在庭审中积极抗辩，向法庭陈述事实并指出流水为假，也申请法庭调查流水情况，其申请被法庭拒绝，法庭判决B胜诉。A控告B犯罪，公安查明这笔银行流水确实不存在。
律师Y2：如果公安已经查明，B向法庭提供的银行流水是假的，本案应当是虚假诉讼。
律师L1：辩护人的职责就是说到没的说。
律师J：@律师L2，你一次提供完整基本案情吧，一会就变化太累了！法院判决生效判决摆在那里，没有强而有力证据，公安当然不会立案！不然公安还真是A家开的！今天直播二审王成忠枉法裁判罪案也涉及类似问题，大家一起讨论讨论，更具有现实意义！
律师L2：A对外欠巨额债务，与B也存在部分债权债务关系。为躲避债务，A与B协商制作了一份A向B借款数百万元的协议并据此以房屋设定抵押。结果B持此协议，以虚假的银行转帐流水向法院起诉，A积极抗辩并申请法院调查确认银行流水真实性，被二级法院驳回并判决B胜诉，现正在执行拍卖阶段。A向公安控告虚假诉讼罪，公安机关已经查明了B向法庭提交的银行流水为假，但仍以A与B原来存在经济纠纷为由不作为刑事案件立案处理。大家分析一下：是不是虚假诉讼罪，是不是成立诈骗？
学者C：还未执行的话，诉讼诈骗只是未遂，虚假诉讼罪却是既遂。
律师L2：C老师，您说的没错，如果构成犯罪的话，本案虚假诉讼罪以提起诉讼即为既遂，诉讼诈骗却是以款项到手才既遂。
律师S：如果认定是虚假诉讼，A和B应属共犯吧？
检察官L1：我认为，两者均不构成。
律师L2：请问，理由？A积极抗辩并申请法庭调查银行流水的真实性，法庭拒绝。A可能成为共犯吗？
检察官L1：诈骗要因欺诈而陷入错误认识，本案中不存在陷入错误认识。虚假诉讼要捏造事实，本案中民事事实无法证明有捏造事实。借款担保协议本身是真实的。
律师L2：我明白您的意思了。我还想再听听其他的意见。
检察官L1：双方签约的真实意思是什么？有没有债务承担？有没有自认？均很难事后证明。这也是民事法官判被告败诉的原因。
检察官L1：很多案件其实不是定性问题，而是事实证据问题。
律师S：A通过虚构债务设定抵押，是想如何实现逃避债务？一般正常的思路不就是B持协议提起诉讼，实现担保债权吗？
律师L2：通过设定抵押，只要不解押，其他的债权人就无法搞走房产。
律师J：请解惑？？公安没有立案，咋就能查明银行流水虚假！！！有其他隐情吗？
律师L2：公安立案前有初查。
检察官X：@学者Y是的，确应视具体情节而定。
检察官W2：我觉得这个案件在查清多起诉的债权是凭空捏造的情况下，可以认定为虚假诉讼。具体来说，就是虽然有协议和流水的债权债务关系的表象外，但双方有没有实际多发生多的那部分债权债务关系的现实需要，双方有没有借贷的真实意思表示，还是仅仅为妨碍A的其他债权人依法受偿的诉讼策略。
检察官W2：如果不是确立真实的债权债务关系为意思表示的，那么就属于捏造事实起诉，本案也侵害了司法秩序和A的债权人的合法权益。
学者C:赞同！我们在讨论案件、解读构成要件时，一定要分清自己立场，即，是以司法解释为依据，还是以《刑法》条文为根据！
律师L2：这起案件，我的理解：一，B与A之间虽然此前存在债权债务关系，但是就这笔资金借贷来说，B明知是A为躲避债务而制造的假协议（此处的假是指内容不真实）。二，B持协议及假的银行流水向法院起诉时，其所依据的基础事实关系完全是捏造。至此，虚假诉讼罪成立。三，B以虚假的证据捏造事实向法院起诉，在胜诉后申请法院执行，足以证明其意图非法占有他人财产。四，虽然协议制定时A未被骗，但是诉讼时法官被骗并作出对A不利的判决，行为符合符合诉讼诈骗的构造。至此，诉讼诈骗成立，但因款项未到手，未遂。五，至于AB之间存在的债权债务关系问题，即使A真的欠B钱，但B以捏造的事实虚假的证据向法院起诉的行为仍然是非法的，并不能成为违法阻却事由。也就是说，A欠B钱，B可以要钱，但不能用这样的方式去要钱。所以，就目前来说，B构成虚假诉讼罪的既遂和诈骗罪的未遂，想象竞合，以诈骗定罪是没问题的。
监察官H：同意！
检察官W2：@ L2律师，所以在虚假诉讼的问题上，我很赞同您的基础事实关系真假的界定标准。定罪的要件是虚构民事法律关系和民事纠纷，还是要回归民事法律关系的本质去判断，就是双方当事人的意思表示到底是什么。流水，借条那些都是外在表象，有的案件中是伪造编造的，有的案件中就是实际发生的，这些只能作为捏造事实的证据，而不是本身。
检察官W2：还有双方当事人是不是存在债权债务关系，只能说明有没有非法占有的故意，是不是侵犯了B的财产权，这不是虚假诉讼保护的法益，不能作为虚假诉讼罪的考量因素，但是是否构成诉讼诈骗的考量因素。
检察官L1：诈骗的被害人是谁？数额是多少？AB是共犯吗？
律师L2：诈骗罪中，被骗人是法官，被害人是A，数额是判决确定的数额，形态是未遂。
检察官L1：不考虑抵扣他们之间的债权债务关系？AB不是一起骗法官吗？
律师L2：就AB之间存在的债权债务关系来说，A虽然欠B钱，但是这仍然不能成为B的违法阻却事由。举例说明：A欠B钱，B可以去偷A吗？
检察官L1：偷和债务承担是两码事，一个合法一个非法。
律师L2：A其实最初目的是保全财产，抵御其他债权人，但没想到弄假成真，B果真起诉并胜诉。所以，AB合伙制作假借贷协议时A不是被骗，但是在诉讼诈骗这个特殊构造中被骗人却是法官。
检察官W2：再说一个我碰到的案件，A公司是B公司的大股东，A是因为对B有债权，债转股进入公司的，且A的法人担任了B的法人，但不实际参与公司经营。后A公司与B公司的实际经营人闹翻，A公司找了与B无关的案外人C，提出以C借款给B偿还对A的债务，A借款给C，C向B要到钱后还给A的债权转让模式，虚构了三者之间的三角债，最后C向法院起诉B，强制执行后将执行款转给A。
检察官L1：如此说来，几乎所有虚假诉讼都是以财产犯罪为目的，否则当事人自娱自乐干嘛呢，那是否都成立虚假诉讼既遂和财产犯罪既遂或未遂，虚假诉讼是轻罪，根据从重处罚原则，很少有成立空间？対吗？
监察官H：A也要追究刑事责任吧！
检察官W2：三方为操作这个三角债，在银行操作了一个A打钱给C，C打钱给B，B打钱给A的银行流水，C也单独和B签了借条，说B因经营需要向C借款。但实际B已停产。C起诉的依据是他和B的借条及银行流水。还有一个背景，B因经营不善在外有很多债务。
检察官L1：相对于其他债权人AB是虚假诉讼的共犯，那么其中一人可以成立诈骗的被害人？
检官察W2：并不一定都以财产犯罪为目的啊，有的诉讼，仅仅是为了排除其他债权人的受偿。
检察官L1：免除债务亦是财产犯罪目的。
检察官W2：不是免除债务，是防止其他债权人获得受偿，债权并没有免除。
检察官L1：减损受偿比例的目的是什么？
律师L2：虚假诉讼最初的形式主要有二：制造虚假的债权债务关系从而排除其他债权人实现债权，为了绕过某种限制而恶意诉讼（某城市房屋限购，为了绕过限购政策而制造虚假债权债务关系进行诉讼，最后通过诉讼执行达到过户目的）。
律师L2：防止其他债权人受偿，也导致了债权人因无法受偿产生了损失，诉讼诈骗的数额怎么认定？
律师L2：您说的这个案例，也是虚假诉讼罪。
律师Z1：防止他人受偿，是否可以认定为非法占有目的？
律师L2：@检察官L1，A与B串通制造借贷协议，但是B起诉A却是单方行为，并非A与B协商的结果。所以A被诉后在庭上积极抗辩并且申请法院调查银行流水，但未获法院同意。最终弄假成真，自己要真的对B承担责任了，所以才控告B虚假诉讼罪。
检察官W2：@ L2律师，但是实践中还有有观点认为因为存在基础的债权债务关系，而没有打击的必要性。
律师L2：A欠B钱，B到A家里盗窃，辩解称A欠钱。可以不追究盗窃罪的责任吗？
检察官L1：因债务纠纷抢夺呢？
律师L2：或者退一步说，即使是没有非法占有目的，虚假诉讼罪可以不追究责任吗？
学者C：虽然成立诬告陷害罪有“情节严重”的要求，我还是坚持认为，对于告发对象明确，特意伪造证据，意图使他人受到重罪追究的，应被追究诬告陷害罪的刑事责任。例如，家中保姆仅偷其价值3000元的财物，偏伪造证据、提供虚假证言，告发保姆偷其价值三百万的珠宝的，不仅构成诬告陷害罪，同是还构成伪证罪。
检察官L1：骗债务人钱很难说非法占有故意。
律师L2：@检察官L1因债务纠纷抢夺或者抢劫，即使是没有非法占有目的，但是手段不法，仍然要对非法的手段行为予以评价。
检察官L1：归纳起来，还是事实争议。
检察官W2：@ L2律师，我个人认为定诉讼罪是没问题的但是实践中虚假诉讼罪的判例比较少，在诉讼中一些司空见惯的“操作”又比较多，在刑事入罪上就人为提高了标准。
总结
关于虚假诉讼，尽管两高已经对此出台了司法解释，但其在实践中的适用仍然存在争议，以难以区分诉讼策略唯由将虚假诉讼罪的手段行为限定于“无中生有”是否妥当，虚假诉讼罪与诈骗罪、虚假诉讼罪与诬告陷害罪之间的关系等，种种争议均反映出对虚假诉讼罪的理解与适用问题亟待解决。
下篇讨论继续
“刑法爱好者论坛”微信群及公众微信号，是由张明楷教授的弟子、一向提倡务实研究的、东南大学法学院教授陈洪兵发起，旨在为来自实务界的广大刑法爱好者搭建一个相互交流、共同进步的平台。
不论是热点案件，抑或是理论争议，探讨无关对错，仅以期通过思想的碰撞与融合，为学者研究打开思路，为律师辩护提供灵感，为公检法人员办案拨开迷雾， 共商刑法，探索刑法魅力。
联系客服
