不作为犯罪

【知识概要】

一、行为类型之作为与不作为

客观构成要件的首要要素是行为，而刑法上的行为包括作为与不作为。作为是最通常的犯罪行为表现形式，指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为；不作为则是指行为人在负有刑法作为义务的情况下，能够履行作为义务而不履行。一般来说，以作为的方式侵害法益，在认定上比较容易把握。但如果行为人是以不作为的方式侵害了刑法所保护的法益，在判断行为人是否实施了该当客观构成要件的行为时，由于缺乏具象标准，认定上就比较困难，问题更复杂。刑法对不作为的归责，是以行为人负有作为义务为前提和基础，所以，在认定客观构成要件的行为时，应当首先判断行为人是作为还是不作为，如果认定行为人是作为可直接判断客观构成要件该当性；但如果认定行为人是不作为，在判断该不作为是否是刑法上符合客观构成要件的行为时，就需要首先确定行为人是否有刑法上的作为义务。因此，首先对作为和不作为进行区分就非常关键。关于作为和不作为的区分，学界有不同标准。能量说认为，向一定方向投入能量的是作为，不向一定方向投入能量的是不作为。因果关系基准说认为，引起结果的行为是作为，没有引起任何现象的是不作为。社会意义说认为，根据行为的社会意义是引起结果还是不防止结果来区分作为与不作为。法益状态说认为，使法益状态恶化的是作为，没有使法益状态好转的是不作为。介入说认为，法益向好的方向发展时，行为人介入的是作为；法益向恶的方向发展时，行为人不介入的是不作为。非难重点说认为，如果非难的重点是作为，就评价为作为犯；如果非难的重点是不作为，就评价为不作为犯。而主流的传统观点一直主张，违反禁止性规范的是作为，不履行刑法义务进而违反命令性规范的是不作为。笔者以为，其一，对作为和不作为的区分不能着眼于形式。因为不作为并非因果流程之支配肇因，所以归根结底，还是应据此区分正犯和共犯。也即，事实上确实能够支配法益侵害、对归责主体无一般性限制的，就是通常的作为；而不作为事实上并不能够决定性地支配法益侵害，刑法归责的基础和动因在于，基于特殊关系、事由或管理、政策因素，督促特定主体承担刑法义务。其二，从解释的角度，任何犯罪行为都能够解释为包含不作为，所以如果能够认定作为，就无需认定为带有拟制色彩的不作为，即不需要再努力找寻作为义务。

不真正不作为犯的成立条件。通常总结为以下几点:①行为人有作为义务；②行为人有作为能力；③结果具有回避可能性；④不作为；⑤行为人的不作为与以作为方式侵害法益具有等价性。下图是对不真正不作为犯的成立条件以及各项条件的性质和地位的简要说明。

二、不作为犯成立之作为义务的认定

在各项条件中，对于不作为犯客观构成要件该当性的认定，作为义务的判断是关键。刑法明文规定只能以不作为的方式构成的犯罪，学理称之为纯正不作为犯。对这类不作为犯，由于构成要件明确规定了作为义务的刑法范围，所以认定上不存在问题。但对于刑法并未明文规定不作为的具体内容、而事实上可以由不作为的方式实现法益侵害的多数各罪类型，必须经由教义解释确认作为义务的来源。

（一）形式的作为义务来源说

关于不真正不作为犯的作为义务，我国传统通说采取的是形式的义务来源说，即从形式上的四个渠道予以确认，这被形象地称为“形式四分说”。这四个方面的形式义务分别是:①法律规定的作为义务。指由广义的法律、法令、法规规定并由刑法加以认可的义务。例如，婚姻法上父母对子女抚养教育的义务，子女对父母的赡养扶助义务，夫妻之间的扶助义务，都可以成为刑法上的作为义务。②职业或者业务要求的义务。指由于担任某项职务或者从事某种业务而要求履行的作为义务。例如，国家机关工作人员有履行特定公职的义务，医务工作人员有救死扶伤的义务，消防队员有扑灭火灾的义务。③基于法律行为产生的义务。指基于合同或事务管理等能够设定或形成权利、义务的行为而产生的义务。例如，保姆基于劳务合同对雇主子女的照管义务，非法行医者根据承诺将病人带回家准备治疗而产生的保护义务。④先行行为引起的义务。即行为人因自己的行为导致发生一定危害结果的危险，因此负有的防止危害结果现实发生的义务。但形式四分说越来越受到质疑，不仅被认为无法从实质上说明不真正不作为犯的成立根据，而且将合法的前行为作为刑法入罪义务的来源，会不合理扩大不作为犯的处罚范围。

（二）实质的作为义务来源说

德国学者考夫曼于20世纪50年代末提出功能二分理论，并逐渐在学界取得通说地位。考夫曼主张从实质的角度判断刑法上的作为义务，根据功能性差别将刑法上作为义务的来源分为以下两大类别:①法益保护型义务。即从实质角度观察，特定对象之间存在特殊的保护关系，基于这种保护关系，在特定的保护对象陷入危险境地时，关系方有义务使其脱离危险。这种法益保护型作为义务可存在于以下实质关系当中:其一，特定自然联系所产生的保护义务。为了将其适格为刑法义务，这种自然联系应有所限制，应是基于持续的社会身份或者地位而存在的实体。例如家庭关系产生成员之间的救援义务，但爱情、友谊或者相邻关系，不能产生刑法上的作为义务。其二，基于合意关系产生的保护义务。特定对象之间基于合意设定关联关系，因而产生的保护义务。例如，企业的仓库保管员有义务确保仓库内物品不被盗窃；“危险共同体”的成员基于默示的合意，有义务保障其他成员的生命安全；紧密的共同体关系，如生活共同体，内部成员之间被视为有合意，他们基于高度的相互信赖而产生依存关系和救助义务。其三，基于功能保护关系产生的作为义务（自愿承担行为）。功能保护关系是指，当法益脆弱方的法益保护依靠他人先前的法益维持行为，从功能上看，没有该法益维持行为，脆弱方的法益就会丧失，那么基于这种直接依存关系，法益维持方就负有继续的作为义务。②危险源监督义务。即如果由行为人负责监管的危险源给他人法益造成了危险，则行为人作为监管保证人负有消除危险的作为义务。其一，对危险设备、危险物的管理产生的作为义务。例如，猛兽饲养者对动物的管理义务，若动物伤人，饲养主就有救助的作为义务。其二，对他人的危险行为进行监督产生的作为义务。监督他人行为产生的作为义务必须谨慎判断，第三人是否有监督义务，必须考虑其是否具备独立的合理的判断能力，以及其是否具有危险创设行为，从而可以被当作共犯看待。例如，监狱警察有义务确保被监禁的犯人不实施犯罪行为，但共同生活的夫妻双方都没有防止对方犯罪的义务。其三，由先行危险创设行为产生的作为义务（先行行为）。自己对先前的行为是否会产生危险并无认识，但该行为客观上创设了危险，此时，行为人有义务阻止危险后果的发生。需要说明的是，并非任何先行危险行为都能产生刑法上的作为义务。罗克辛教授就主张，由于先行行为是刑法内部的一种作为义务，所以对先行行为的认定必须以刑法内部的规则进行审查，并主张运用客观归责方法论检验某先前行为是否是刑法上适格的“先行行为”，从而再决定对行为人的不作为应否进行刑法归责。

（三）附加限制的观点

实质义务来源说虽然重视作为义务的实质基础，但被认为没有具象标准的限制，也会扩大不作为犯的处罚范围。因此，目前受到较多学者支持的做法是“附加标准”，即首先考虑具象的形式作为义务来源，再经受实质义务来源的检验和筛选，以此限制彼此扩大不作为犯处罚范围的风险。笔者赞同该处理方式，想要说明的是，由于不作为对法益侵害的支配存在“先天缺陷”，刑法对不作为的归责带有“规范期待”的色彩，所以，对作为义务的认定，对不真正不作为犯的处罚，基本的立场应当是“限制”。

以下为目前处于优势地位的刑法上作为义务之认定关系图。

 

【经典案例】

案例一：徐某强、刘某花、杨某刚故意杀人案

一、基本案情

被告人徐某强驾驶无牌照、刹车失灵、超载的131型农用运输车，于2002年3月10日17时许，由南向北行驶至北京市房山区京保路纸房菜市场口北30米处时，将行人张某娃撞伤。徐某强伙同乘坐该车的被告人刘某花将张某娃抬上肇事车带离事故现场。为逃避法律追究，二人又找到被告人杨某刚商定，将被害人掩埋，为此，杨某刚购买铁锹一把，徐某强继续驾车与刘、杨二人一起于当晚23时许，将被害人张某娃运至河北省涿州市刁窝乡东辛庄村村东大青河西岸一沙坑内掩埋。被害人张某娃因无法得到救助而死亡。徐某强、刘某花、杨某刚作案后潜逃至外地，后于2002年4月11日在内蒙古自治区锡林浩特市大黑山地区被抓获归案。

二、法律问题

1.刑法上作为和不作为的区分？

2.区分作为和不作为对认定客观构成要件该当性的首要意义？

三、法理分析

本案的公诉机关认为，三被告人的行为均触犯了《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款、第6条和《刑法》第232条的规定，已构成故意杀人罪。一审法院认为，被告人徐某强驾车肇事致被害人受伤后，本应积极抢救，使其尽快得到救治，

但为逃避法律追究，伙同被告人刘某花用车将尚未死亡的被害人拉走掩埋，致其死亡；被告人杨某刚在明知徐某强、刘某花发生交通肇事将被害人撞伤并带离事故现场后，不但不阻止，且积极参与掩埋被害人，徐某强、刘某花、杨某刚故意非法剥夺他人生命，其行为均已构成故意杀人罪。后被告人徐某强上诉提出，其是交通肇事，不是故意杀人。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

认定行为人的行为是否符合犯罪构成，根据客观主义立场，应先认定行为的客观构成要件该当性，而在客观构成要件要素中，应当首先认定的要素就是“行为”。判断“行为”要素时，应首先区分行为形式是“作为”还是“不作为”，如果能够认定为“作为”这种犯罪行为的基本形式，就不需要再认定为“不作为”而去寻找作为义务。本案中，如果证据确实能够充分证明被告人徐某强、刘某花、杨某刚将只是受伤、及时送医并不致死的被害人故意掩埋置偏僻处最终导致死亡结果发生，那么，由于该行为可以直接支配被害人死亡结果的发生，并且不管是先前肇事的行为人实施、还是其他人实施都会产生该效果，对行为主体并无一般性限制，所以应认定为“作为”形式。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第232条、第234条第2款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”笔者认为，该条司法解释规定的犯罪行为就是这种能够直接支配法益侵害后果发生的作为形式，而非刑法上带有规范期待色彩的不作为。因此，本案并不需要探讨被告人徐某强先前交通肇事致被害人受伤的行为是否是先行行为，也不需要探讨三被告人的救助、阻止义务，应直接根据三被告人共同将受伤的被害人掩埋致死的作为事实，来认定三被告人故意杀人罪的犯罪构成以及参与形态（笔者认为是共同正犯），至于被告人徐某强先前独自实施的交通肇事行为单独对其故意杀人罪的量刑发生影响。

四、参考意见

区分作为和不作为是认定客观构成要件之行为要素的首要问题。如果能够认定为作为，就不需要再判断不作为，也就不需要再认定不作为犯的各项成立条件，特别是作为义务。如果行为在事实上能够支配法益侵害结果的发生，对行为主体并无一般性限制，应是典型的作为形式；虽然具有普遍的条件关系，但如果不能认定行为在事实上对法益侵害结果具有真正的支配性，基于规范期待，仅对特定的主体予以归责，应是刑法上的不作为。如司法解释规定的情形，即将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾，由于该行为能够直接支配被害人人身法益损害后果的发生，所以应是作为形式，不需要再判断专属不作为犯的作为义务等问题。

案例二:王某全故意杀人案1

一、基本案情

2000年6月19日中午1时许，郫县清河镇楠木村二社的王某全家正发生一场激烈的吵闹。王某全对在外喝得烂醉如泥，刚回家的父亲王某发很不满意并指责其不该常在外喝酒。其父不服儿子的指责双方展开了激烈的争吵。后来两人一同出门找村长评理。离家不到100米，王某发听到妻子骂他喝酒惹事后马上转身回家，走到猪圈门口，抓起放在一旁的农药一阵猛喝后便一头倒在地上。王某发因喝酒受妻儿指责想不开而服毒，周围邻居等到场群众纷纷要求王某全将其父亲送往医院抢救，而王某全均以无钱为由拒绝。约半小时后，王某全的堂哥王某祥来了，要王某全赶快将其父送到医院，王某全仍拒绝，双方进而发生打斗。过后王某祥赶快抽身跑去报告村主任王某成，村主任忙向清河镇派出所报案。后来，在派出所民警的责令下，王某全忙借来一辆人力三轮车将其父送往医院，因延误抢救时间，致其在去医院途中死亡。

二、法律问题

关于不真正不作为犯的成立，亲属之间的作为义务如何认定？

三、法理分析

针对本案，检察院认为被告人王某全不作为，放任其父王某发死亡结果的发生，构成故意杀人罪，并以该罪名向管辖法院提起公诉。

要认定本案被告人王某全构成不真正不作为犯形式的故意杀人罪，必须满足不真正不作为犯的成立条件。以下将通常认为的不真正不作为犯的成立条件，以犯罪构成的实体要求进行还原。

结果应当具有回避可能性。这是为保障作为因果关系基础的最基本的条件关联。根据本案事实，因被告人王某全延误抢救时间，致其父在去医院途中死亡，因而能够认定结果具有回避可能性，被害人的死亡结果与被告人王某全的不作为具有最基本的条件关联。

行为人不作为。本案中，不仅被告人王某全没有及时将被害人王某发送往医院就医，到场的周围邻居、被告人王某全的堂哥王某祥都有不作为，如果其中有任何人及时将被害人送往医院，被害人都不会死亡，因此，其他人的不作为与被害人死亡结果的发生也都具有条件关系。之所以仅指控王某全构成故意杀人罪，是考虑到被告人王某全与被害人王某发是父子关系，王某全特别地负有救助义务。因此，对于不真正不作为犯的成立，作为义务的认定是关键，作为义务正是用来填充上述不真正不作为犯客观构成要件中行为要素和因果关系要素的实体要求。并且，行为人是否构成不作为，不取决于客观上有无行为举动，而是根据行为人是否有效地履行了作为义务来认定。

关于本案作为义务的来源。从形式的作为义务来源考虑，《宪法》第49条第3款：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”《婚姻法》第21条也对此作出了规定。因此，如果单纯从任何法律的形式规定来看，父母子女之间的保护、扶持义务确实是法律规定的义务。但是，这种法律规定的义务未必一定能成为刑法上的作为义务，必须再经受作为义务实质要求的限制，遵循刑法上犯罪构成的本质原理。从实质的作为义务来源检验，目前主要是从两个渠道予以说明，其中之一就是特定对象之间存在保护关系，在这种特定的关系当中，当一方法益陷入危险时，关系方就有积极的作为义务，这属于法益保护型作为义务。这种特定的保护关系被解读为存在于几种情形当中，其中最典型的就是特定自然联系所产生的保护义务，而这种自然联系被认为应当是基于持续的社会身份或地位而稳定存在的实体关系，家庭成员之间的关系是典型，但不包括爱情、友谊或者相邻关系等松散的联系。据此，父母子女之间的保护关系不仅源于法律规定，也被视为作为义务的实质来源。本案检察院以故意杀人罪提起公诉，就是将这种父子之间的保护性义务视为刑法上的作为义务。笔者以为，即便是父母子女之间最直接、最亲近的自然联系，在考虑是否应负担刑法上的作为义务、进而决定能否构成不真正不作为犯时，也要以是否靠近事实上的“支配关系”进行具体的考量，如被害法益是否处于脆弱状态、脆弱状态的属性特点、导致脆弱状态的原因等，都应当对刑法上最严格的“义务要求＂之配置产生影响。为什么父母与婴孩、幼年子女之间的保护义务更容易被认可？这值得思考。总之，是否负有刑法上的作为义务，应当采取收紧立场，并且应具体分析，不能一概而论，这才是不真正不作为犯的“等价性”要求。

行为人应当具有作为能力。这是认定行为人具备有责性的基础，因为法律不强人所难。本案中，被告人王某全完全可以及时将其父王某发送往医院就医，最后其在派出所民警的责令下借车将其父送往医院，也说明其原本就具有作为能力。但必须强调的是，责任以不法为前提。

四、参考意见

关于不真正不作为犯的作为义务来源，应采取形式作为义务来源和实质作为义务来源的附加模式，以限制不合理地扩张不真正不作为犯的处罚范围。具言之，可先根据比较具象的作为义务的几个形式来源，初步检索作为义务的范围；再根据作为义务的实质来源以及刑法上犯罪构成的基本要求，检验该作为义务是否能成为适格的刑法义务。关于父母子女关系是否是刑法上不真正不作为犯的作为义务的来源，笔者认为，不能一概而论，应始终以靠近事实上的“法益支配性”为标准，结合个案具体分析，不宜“一刀切”地予以认可。

案例三：刘某枝故意杀人案

一、基本案情

被告人刘某枝系被害人秦某明（男，殁年49岁）之妻。秦某明多年患有遗传性小脑萎缩症，长年卧床，一直由刘某枝扶养和照料。近年来，被害人秦某明病情恶化，因不堪病痛折磨，常在夜间叫喊，并多次产生自杀念头。2010年11月8日凌晨3时许，在秦某明与刘某枝暂住地北京市朝阳区十八里店乡西直河孔家井村1869号院出租房内，秦某明因病痛再次在深夜叫喊，引发女儿秦某华和刘某枝的不满。秦某明赌气说想死，刘某枝一气之下将家中的农药敌敌畏倒入杯子，并提供给秦某明，同时说了一些“该死的相”“你不是想死吗，倒点药，看你喝不喝”“有本事你就喝”之类的话，秦某明随后服下杯中的敌敌畏，之后就开始吐白沫，并出现呼吸困难。在场的女儿秦某华问刘某枝怎么办，刘某枝回答不知道。当秦某华给其他亲戚打电话说秦某明“快不行了”时，刘某枝不让说是其给秦某明提供了农药。后当秦某华提出要打“120”急救电话将秦某明送去医院，刘某枝又说秦某明快不行了就不用送了。凌晨4时许，秦某明死亡。

二、法律问题

1.夫妻关系能否成为不真正不作为犯作为义务的来源？

2.脆弱法益处于较为封闭的私人住所，能否衍生刑法上的作为义务？

三、法理分析

审理法院及审判参考意见均认定本案被告人构成故意杀人罪，但在具体分析犯罪构成中，既分析了作为又分析了不作为，在分析不作为犯时，罗列了多项注意义务，其间的逻辑关系似乎并不明确。

审判参考意见认为，本案被告人刘某枝提供农药由丈夫自行服下后未采取任何救助措施，导致丈夫中毒身亡，构成故意杀人罪。第一阶段的行为：刘某枝向秦某明提供农药，并对秦某明进行言语刺激，导致秦某明喝下农药中毒身亡，这属于帮助自杀的行为。对于帮助自杀行为，如果帮助者主观上明知他人有强烈的自杀倾向，客观上仍通过言行进一步强化他人自杀的决意，并提供自杀工具或者帮助他人完成自杀行为的，应当认定帮助行为与他人死亡后果之间具有刑法上的因果关系，对帮助者应当以故意杀人罪追究刑事责任。本案中，刘某枝主观上明知秦某明有强烈的自杀倾向，并意识到将敌敌畏提供给秦某明会发生秦某明服毒身亡的后果，客观上仍向秦某明提供农药并通过言语刺激进一步增强秦某明的自杀决意，最终导致秦某明服毒身亡。刘某枝所实施的行为与秦某明的死亡后果之间具有刑法上的因果关系，应当认定其行为构成故意杀人罪。第二阶段的行为刘某枝在秦某明喝下农药毒性发作后未采取任何救助措施，导致秦某明中毒身亡后果的行为。该阶段行为符合不作为故意杀人罪的特征。①刘某枝有救助的义务。其一，刘某枝具有先行行为产生的义务。刘某枝向秦某明提供农药，并通过言语刺激进一步强化他人自杀的决意，刘某枝的这一先行行为导致其负有防止秦某明死亡结果发生的义务。其二，刘某枝具有法律规定的义务。《婚姻法》规定夫妻有互相扶养的义务，这种扶养包括夫妻在日常生活中的互相照料、互相供养和互相救助。刘某枝是秦某明之妻，刘某枝看到秦某明喝下农药后毒性发作而不将其送往医院救治，违反了夫妻间互相救助的法律义务。其三，刘某枝具有由社会道德伦理衍生的救助义务。如果秦某明的服毒地点是在人口较为密集的广场等公共场所，如果刘某枝不实施救助，他人还可以实施救助。然而，本案发生在较为封闭的私人住所，不可能期待他人实施救助行为，因此刘某枝具有由社会道德伦理衍生的救助义务。②刘某枝有能力救助而未实施救助。从凌晨3时许秦某明喝药到凌晨4时许死亡，在长达一个多小时的时间内，刘某枝一直待在家里，没有采取任何有效的救助措施，且阻止女儿秦某华采取救助措施，故属于有能力救助而不予救助综合上述两点，刘某枝对秦某明有义务、有能力救助而不予救助，放任秦某明中毒身亡的结果发生，符合不作为故意杀人罪的特征。

笔者认为，第一，参考意见在分析被告人刘某枝构成不作为的故意杀人罪时，罗列了三种义务来源，但这些义务形式能否成为刑法上适格的作为义务，并非不成问题。首先，脆弱法益处于较为封闭的私人空间，并非不真正不作为犯作为义务的适格理由。上述审判参考意见认为，“本案发生在较为封闭的私人住所，不可能期待他人实施救助行为，因此刘某枝具有由社会道德伦理衍生的救助义务”。问题在于，社会道德义务不等同于刑法义务。社会道德义务不具有强制性，目的仅在于倡导人的行为；而刑法义务是用以认定犯罪行为、对法益侵害后果归以刑责，不能简单将二者等同。刑法义务是比道德义务更高的要求、应受到更严格的限制合法占有、管理私人空间，不足以成为衍生刑法上作为义务的适格理由。其次，夫妻之间的保护义务。从形式上看，婚姻法规定了夫妻之间有互相扶养的义务；从实质上看，夫妻之间基于持续的社会身份、紧密的共同关系，也具有特定的保护性义务。但是，夫妻关系能否产生刑法上的作为义务，并非没有疑问。归根到底，还是以下问题：当夫妻一方的法益陷入危险境地，另一方不救助，是否就等同或接近于支配了对方的法益损害？恐怕不能当然地得出肯定结论，“等价性”要求在这里不无问题。最后，基于先行行为产生的作为义务。本案被告人刘某枝向秦某明提供农药并言语刺激，这一行为确实给被害人的生命法益制造了不被允许的危险，并且通过该先行行为产生刑法义务是形式来源和实质来源共同认可的，这才是认定本案被告构成不作为的故意杀人罪的关键性义务来源。第二，上述参考意见并没有首先分析作为和不作为的关系问题。本案中，虽然秦某明系自杀，但被告人刘某枝向被害人秦某明提供农药，并言语刺激被害人，这属于作为形式的参与自杀行为（帮助自杀）。针对参与自杀行为是否值得刑法处罚，虽然学理尚存争议，但我国实务的主流是将参与自杀行为认定为情节较轻的故意杀人罪。需要说明的是，从理论定位上，由于行为人实施的只是帮助行为而非实行行为，所以这种作为形式的帮助自杀行为是构成故意杀人罪的帮助犯。接下来就存在作为的帮助自杀行为与后续不作为的故意杀人行为之间的关系问题。笔者以为，由于不作为的故意杀人是以先前行为为义务来源，所以这里的作为和不作为具有同一行为的重合性，只应认定为一罪。由于被告人先前向被害人秦某明提供农药帮助其自杀并言语刺激的行为，都只能认定为故意杀人罪的帮助犯，后续很自然地不救助行为反而要认定为故意杀人罪的正犯，似乎并不合逻辑。所以笔者以为，既然不宜认定后续的不作为构成更重的犯罪形态，将本案认定为基本的犯罪形式即作为形式的故意杀人罪的帮助犯，似乎更合适，这也能解决是否要将被告人的行为认定为“情节较轻”的问题。同时说明，除单独设定纯正不作为犯外，对不作为犯的处罚本就带有规范期待、拟制色彩，与作为相较，更不能“越级”拟制。

四、参考意见

民法上夫妻之间的扶助义务并非一定能够成为刑法上不真正不作为犯的作为义务来源，否则就是将民法义务等同于刑法义务。因此，作为形式作为义务来源的“法律规定的作为义务”，不能一概简单地视为刑法上的作为义务，还需要根据刑法上犯罪行为的本质特点，即“能够支配法益侵害结果的发生”，进行再次检验和筛选，并且始终持限制立场。此外，处于危险状态的法益置于行为人较为封闭的私人场所，也并非使行为人承担刑法义务的适格理由，应是见危不救的行为，端视刑法是否设定了纯正不作为犯而决定是否予以刑责。

案例四：张某故意杀人案

一、基本案情

被告人张某与李某两人谈恋爱一年之久，并多次发生性关系，只因未达到婚姻法规定的年龄而没办理结婚登记手续。2002年8月，因家庭琐事，张某向李某提出分手，李某伤心欲绝，手持一瓶毒药到张某宿舍声称如果张某要坚持分手的话，她就服药自杀。张某说：“你想死就死吧，和我没关系。”李某当即服下毒药，张某见状，拔腿离开了宿舍。后邻居发现李某死在张某宿舍。经法医鉴定李某为氧化乐果中毒死亡。

二、法律问题

男女朋友关系能否作为刑法上不真正不作为犯作为义务的来源？

三、法理分析

关于本案中被告人张某的行为是否构成犯罪，有两种不同意见。第一种意见认为张某的行为不构成犯罪。李某是自己服药身亡的，张某没有杀人的故意也没有杀人的行为。李某的死亡与张某的置之不理没有刑法上的因果关系，同时李某不是年幼、患病或其他无独立生活能力的人，其服药自杀完全是她个人的选择，法律没有明文规定此种情形有法定的救助义务，故张某不构成犯罪。第二种意见认为，被告人张某构成间接故意杀人罪。张某是以不作为的方式故意杀人，不作为以行为人对防止被害人的死亡负有特定义务为前提。本案被告人张某与被害人李某恋爱一年之久，并多次发生性关系，只因不符合法定年龄未能办理结婚登记手续，但实际上已构成了事实上的婚姻关系，有相互扶助的义务。因此在被害人李某因被告人张某提出要与其分手而当面喝掉一瓶毒药的情形之下，被告人张某对防止李某的死亡负有特定的救助义务，却置这种义务而不顾，对李某的死亡放任不管，以致失去抢救时机，造成李某中毒死亡的后果，完全具备刑法分则规定的间接故意杀人罪的构成要件，构成故意杀人罪。审理法院采纳了第二种意见，以故意杀人罪判处被告有期徒刑6年。

笔者以为，如果认为由于婚姻法有明确规定，夫妻关系就可以产生刑法上的作为义务，只要未办理结婚登记、无法律的明文规定，在刑法上就无保护义务，这就相当于承认是否具有刑法义务、是否构成犯罪行为，完全取决于是否满足民法的要式条件，这不符合刑法和民法的关系，会导致刑法在犯罪行为的认定上完全丧失独立性。刑法对犯罪行为的认定，唯以犯罪行为的本质特点和形式上的犯罪构成为依据。由于不真正不作为犯形式上的犯罪构成并未在法条上明确化，所以更需要通过犯罪行为的实质要求予以形塑。而如果从实质上考量，已进行婚姻登记的夫妻和未办理婚姻登记但以夫妻名义共同生活的两性关系之间，只是形式手续的差异；而所谓事实上的婚姻关系与同居的男女朋友之间，也只是对外名义的差异；而同居的男女朋友和未同居的男女朋友之间，区别也仅在于是否选择了共同居住生活，这些差异都不足以认定罪与非罪的实质理由。因此，如果承认夫妻关系可以产生刑法上决定不真正不作为犯成立的作为义务，那么对于事实上的婚姻关系，同居的男女朋友关系，甚至普通的男女朋友，都可能要负刑法义务。由此即可发现不经刑法上犯罪行为本质要求的检验和筛选，不从“法益侵害支配性”上的“尽量等价”进行限制，简单地将其他法律的规定等形式上的义务来源直接等同于刑法义务，会不合理地扩大刑法的处罚范围。

四、参考意见

如果认同夫妻关系可以产生成立刑法上不真正不作为犯的作为义务，那么事实上的婚姻关系、共同生活的男女朋友关系，也应该能够产生刑法上的作为义务，因为以上两性关系的差别只是形式上登记与否的问题，不应该影响对行为实质违法性的判定，但这会不合理地扩大刑法的处罚范围。因此，无论是夫妻关系、男女朋友关系，是否能产生刑法义务，都不能简单地一概而论，需要其他更有力的理由来支撑“法益侵害的支配性”，以达到与作为犯罪的“等价性”比拟。

案例五：吴某故意杀人案

一、基本案情

2013年5月20日晚上，被告人吴某与罗某、肖某乙相约去娄底金谷市场附近的同一首歌KTV唱歌，肖某乙邀集了林某等人一同唱歌。期间，吴某与林某因小事闹意见，林某等人遂先行离开。当晚23时许，吴某、肖某乙、罗某来到娄底火车站附近的兄弟当铺找到林某，罗某打了林某一个耳光，踢了林某一脚，吴某欲上去打林某，被肖某乙拦住了肖某乙将吴某、罗某二人劝开，三人打的回家，途中，肖某乙因吴某与林某闹意见的事与吴某发生了口角，二人相约单挑。吴某、肖某乙、罗某三人到娄底二大桥北端西头立柱广告牌下的草坪处，吴某、肖某乙均将上衣脱掉，在草坪上互殴。在殴打过程中，吴某踢了肖某乙后脑勺，肖某乙沿斜坡往下滑到河边，被告人吴某即对肖某乙提出到河里打，肖某乙听后走向河边，罗某听说后就抱住吴某劝其不要再打架，吴某答应后，罗某放开吴某吴某走到河边跳进水里向前游了六七米，肖某乙站在河边喊吴某的绰号“猛子”，吴某便转身游回到肖某乙的左手边，此时肖某乙站在河水中的陡坡上吴某将右手搭在肖某乙的右肩膀上说：“我们都喝多了，洗一下，冷静一下，我送你回去睡觉。”边说边将肖某乙往前面一按，肖某乙便倒入水中。下水后的肖某乙用手勾住来到其身边的吴某的脖子，被吴某推开，罗某对吴某大喊：“肖某乙不会游泳，快救他。”吴某游向肖某乙施救，因其体力不支便放弃救援游回岸边。此后，吴某未对肖某乙继续施救，亦未呼救或报警，导致肖某乙溺水死亡。随后，吴某和罗某捡起吴某与肖某乙丢在草坪上的衣服逃离现场，回到家中，吴某将肖某乙的衣服烧掉，从银行取款连夜租车逃至怀化，后藏匿于贵州省六盘水市。

二、法律问题

1.先行行为作为不真正不作为犯作为义务的来源，有无限制？

2.如何认定行为人是否履行了作为义务？

三、法理分析

审理本案的一审法院认为，被告人吴某明知其行为可能导致被害人肖某乙溺水，却仍然放任该结果的发生，且在明知被害人可能死亡的情况下逃离现场、隐瞒死亡事实，其行为构成故意杀人罪。后被告人上诉。二审法院对认定被告人构成故意杀人罪的理由作出了更详细的阐释。二审法院认为，上诉人吴某属于不作为犯罪，其先行行为造成了其有作为义务而不作为，侵害了刑法所保护的法益。被害人肖某乙与某发生争执、扭打，吴某要肖某乙到河里与自己单挑，且已经看到肖某乙走向河里，吴某应当意识到可能发生危险后果，但是吴某提出到河里去打架以及在河边的时候对肖某乙实施了按肖某乙入水的行为，直接导致肖某乙入水，在施救无果后既没有呼救也没有报警，而是放任了肖某乙死亡结果的发生，并且在发现肖某乙在水中没有任何反应后与罗某逃离现场，隐瞒肖某乙死亡的事实，其主观上具有放任肖某乙死亡的故意，客观上具有未穷尽救助手段的行为，其行为符合因自己的先行行为导致自己具有对肖某乙积极施救的作为义务而没有穷尽施救手段的不作为行为，导致肖某乙死亡，符合故意杀人罪（间接故意）的构成要件，应当对其以故意杀人罪定罪处罚。

除了法益保护型作为义务，不真正不作为犯的第二种实质作为义务的来源是危险源监督义务，即监管保证人地位的作为义务。该类作为义务的背后法理在于，如果行为人占有、管理特定的危险源，就具有监管该危险源不对他人造成损害的防止义务，这种实质的作为义务紧紧围绕危险源对法益造成的危险指向。行为人占有、管理的危险源被认为表现为三种形态：①存在于自己领域内的危险物；②自己监控的他人的危险行为；③自己实施的给法益创设危险的先行行为。笔者认为，由于不作为在事实上很难与作为绝对等价，所以，对于不纯正不作为犯的作为义务应始终采取限制的立场。许乃曼教授在论及不作为犯的实质义务来源时，提出了“对结果的原因支配说”，要求对作为义务的认定始终以对最终发生的法益侵害结果具有原因上的支配力为统一准则。据此，许乃曼教授并不倾向于认为先行行为能产生刑法上的作为义务，理由在于，实施先行行为之后，因果进程已经离开了行为人的支配领域，行为人对其不可能再具有现实的控制力，这种不纯正不作为犯的刑事责任不啻于是一种纯粹的结果责任。但这种观点并未获得通说地位。在我国，先行行为作为不真正不作为犯的义务来源，不仅是学理上的通说，司法实务中也是普遍适用。笔者以为，许乃曼教授的观点不无道理。所以，如果基于对救助法益危险的规范期待，需要认可先行行为可产生作为义务，就必须从靠近“支配法益侵害”的基准对先行行为进行实质的限制。关于如何限制，罗克辛教授从犯罪行为的本质要求出发提出的观点值得借鉴。罗克辛教授将客观归责理论引入不作为犯领域，主张以客观归责方法论来检验某先前行为能否成为产生不真正不作为犯作为义务的适格的先行行为。①先行行为必须是创设或升高了法所不允许的危险，所以并非任何先行行为都能产生刑法上的作为义务。②不作为的风险实现须在先行行为违反的规范保护目的范围之内。如果在先行为创设或升高了风险，但是损害结果的发生却并非是由先行行为所直接导致的，则二者不存在风险关联，不能将结果归属给行为人的不作为。③行为人实施的在先行为虽然创设或升高了风险，但是因介入了被害人的自我危险行为，被害人创设的自我危险阻断了在先行为的风险实现，在先行为人不因之承担保证人义务，由被害人自负其责。（笔者以为，既然是基于犯罪行为的本质特点作出的限制，就不应当仅仅适用于对先行行为的要求，其他危险源，如所谓自己领域的危险物，监控的他人的危险行为，都应当从先行行为的视角进行转换，并接受上述刑法对犯罪行为内部要求的限制。

本案中，是被告人吴某建议与被害人肖某乙到河里打架，且将站在河水中陡坡上的肖某乙往前面按了一下，导致不会游泳的肖某乙倒入水中，这一行为给被害人肖某乙的人身安全创设了法所不允许的危险，因此被告人吴某对处于危险状态的肖某乙有救助义务，所以如果证据不能证明被告人吴某在将肖某乙往河里按时具有杀人故意，即不能认定为作为的故意杀人罪，那么基于从一重罪的吸收犯原理，应将该先前的作为视为先行行为，进而认定行为人故意不履行救助义务的不作为构成故意杀人罪。还需要说明的是，在认定不作为犯罪时，判断行为人是否存在不作为即是否履行了作为义务，不能看行为人有无形式上的举动，而是要看行为人是否在自己的作为能力范围内，尽力满足了义务要求。本案审理法院对该问题的认定是比较准确的，即被告人吴某在施救无果后既没有呼救也没有报警，并且在发现肖某乙在水中没有任何反应后与罗某逃离现场，客观上未穷尽救助手段，仍属于不作为。

四、参考意见

并非任何先行行为都能产生刑法上不真正不作为犯的作为义务。关于不真正不作为犯的第二种实质义务来源，即危险源监督义务，也必须以刑法内部犯罪行为的本质要求及认定规则为准据进行限制。关于如何限制，罗克辛教授的主张值得借鉴，即能够产生作为义务的先行行为，必须是创设或升高了法所不允许的危险，而且法益侵害结果的实现与先行行为存在风险关联，还要考虑是否存在被害人自陷风险需要自我答责的情形。

【拓展案例】

案例一：詹某故意杀人案

一、基本案情

2014年7月30日15时30分许，被告人詹某驾车将情人秦某某带到红安县城关镇松林村彭家楼湾旁的金沙河水库岸边，在车内秦某某追问被告人詹某是否在前天去武汉见另外一个情人时，遭到詹某的否认。秦某某詹某到河边洗脸之机偷看詹某手机信息，见詹某当天中午与武汉情人有通话记录后，非常生气，并与被告人詹某发生争吵。气急之下，秦某某从被告人詹某的车上下来并脱掉身上的衣服和鞋子往水库里走。当秦某某往水中走了大约十几米远时，詹某追上从后面拉住秦某某右手上臂，但被其挣脱。随后，詹某又到秦某某前面阻拦。在阻拦过程中，詹某因失去平衡倒在水中，其间用脚踹了秦某某一下。当詹某浮出水面时未见到秦某某踪影，便独自游回岸边。尔后，詹某既未积极救助秦某某，又未呼救和报警，而是慌忙驾车逃离现场，致使秦某某因无人及时救助而溺水死亡。案发后，被告人詹某向秦某某的亲属及相关人员隐瞒秦某某溺水一事。

二、法律问题

1.情人关系能否产生法益保护型作为义务？

2.情人吵架能否作为引起不真正不作为犯作为义务的先行行为？

3.危险法益处于较为封闭的环境能否成为不真正不作为犯作为义务的来源？

三、重点提示

本案审理法院认为，被告人詹某与被害人保持较长时间的情人关系，被害人因与被告人的感情纠葛而产生轻生的念头而詹某的先行行为诱发了被害人的投水自杀行为，所以被告人詹某对被害人的自杀行为应当具有法律上的救助义务，尤其是在当时处于荒郊野外人烟稀少的特定环境和空间条件下以及明知被害人不识水性的情况下，被告人更应尽到救助义务，但在发现被害人没有浮出水面，有可能溺水死亡时，被告人詹某非但没有实施任何求救、报警等救助行为，而是置被害人是否溺水、是否可能死亡于不顾，置现场被害人散落的衣物不闻不问，驾车迅速逃离现场，其主观上存在放任被害人死亡的结果发生的心态，最终导致被害人因失去救助的机会而溺水死亡的结果。被告人詹某的行为构成（不作为的）故意杀人罪。

如前所述，先行行为应当是创设或升高法所不允许的危险的行为，如此才能衍生刑法上的入罪义务。而情人之间的吵架行为、分手行为都是正常的生活行为，并无引发他人人身安危的一般性风险，所以并不是适格的先行行为，不能据此产生刑法上的作为义务。至于情人关系，也非基于持续的社会身份或地位而存在的稳定的实体关系，亦不能衍生刑法上的作为义务。而危险法益处于较为封闭的环境，对当时的情境下能够救助危险法益的行为人而言，其不救助的行为应属于见危不救，不能简单等同于不作为的故意杀人，因为排他性不等同于支配性。所以，本案的裁判理由及判决结果值得商榷。

案例二：张某辉过失致人死亡案

一、基本案情

2016年4月9日21时许，被告人张某辉骑摩托车到台江县台拱镇老国土局接被害人欧某霞时，被告人张某辉见被害人欧某霞已醉酒，提出送其回家，但被害人欧某霞说感觉冷，要求被告人张某辉去开一间有空调的旅店给其休息，被告人张某辉与被害人欧某霞便来到台江县城的老崇刚宾馆开了8406号房间，二人进入房间后，被告人张某辉就进卫生间洗澡，被害人欧某霞接听一个电话后，就向被告人张某辉打招呼后欲回家被告人张某辉说：“你现在醉酒了，先不要回去，等一下我们一起回去”，遂将被害人欧某霞拉回到床上，随后由于被害人欧某霞未接听手机尾号为“22”的号码打来的电话，被告人张某辉就抢了被害人欧某霞的手机，被害人欧某霞数次向被告人张某辉索要手机，被告人张某辉不肯归还，双方遂发生争吵，被害人欧某霞对被告人张某辉说，若不归还手机其就从窗子跳下去，并将自己的手提包扔向被告人张某辉，被告人张某辉便拿起两瓶矿泉水朝地上砸。随后被告人张某辉捡起被害人欧某霞的手提包，将手机放入包内后，用双手将包朝被害人欧某霞砸去，砸到了被害人欧某霞的下颚处，被害人欧某霞更加气愤，就责骂被告人张某辉“我老公都没敢打过我，你还打我。”在被害人欧某霞责骂被告人张某辉时，被告人张某辉进入卫生间拿毛巾擦其身上的水，等被告人张某辉从卫生间出来时，就看见被害人欧某霞已骑在房间的窗台上，被告人张某辉对其说“不要搞这些，外面有防盗窗，你也跳不下去，你回来，搞这些害羞得很。”被害人欧某霞就反问被告人张某辉“你怕我不敢跳？”随后被害人欧某霞将双脚都抬到窗外，被告人张某辉又说“算了我怕你了，你快点下来”，被害人欧某霞转头看了被告人张某辉一眼，便坠楼身亡。经黔东南州公安局司法鉴定中心鉴定，被害人欧某霞系高坠死亡；被害人欧某霞血液中检出乙醇含量为184.2mg/ml。

二、法律问题

刑法上不真正不作为犯的成立条件？

三、重点提示

本案的审理法院认为，被告人与被害人在房间内发生争吵，导致被害人自己骑上窗台，被告人在看到被害人骑上窗台后被告人的言语是劝其下来，被害人最后坠楼身亡是其自己在窗台上不慎坠落所致。虽然发生了被害人死亡的结果，但是被害人的死亡与被告人的行为在刑法上没有必然的因果关系，且从被告人的言语也可以看出，被告人是已经预见到被害人骑上窗台的危险性，并予以劝阻，这同时也说明其没有轻信能够避免。所以被告人在客观上及主观上均不构成过失致人死亡罪。另外，从不真正不作为犯罪的角度分析，被告人将被害人带至宾馆，且在房间内与其争吵，导致被害人骑上窗台，在此情况下，因先行行为，被告人负有积极的作为义务，而被告人也确实在口头上劝阻了被害人，且在被害人坠楼后积极救助被害人，显然被告人是有所作为的，所以被告人张某辉的行为也不构成不真正不作为犯罪。综上，被告人张某辉不构成过失致人死亡罪，应依法宣告无罪。笔者认为，不真正不作为犯的成立，关键在于认定行为人有作为义务，这是不法的关键问题。关于作为义务的认定，应将形式上的作为义务来源作为检索素材，以实质的作为义务来源作为法理依托，根据刑法上犯罪行为的本质特点和实质要求为统一标准和最后准据予以限制和筛选。所以，如果是根据先行行为推导出不真正不作为犯的作为义务，对先行行为就必须以刑法内部的准则予以限制，而刑法上的犯罪行为应当具有致损法益的一般性风险。所以，如同本案这样单纯的争吵行为，由于是通常意义上的生活性行为就并非能够产生作为义务的适格的先行行为。不真正不作为犯成立的另一关键问题是行为人的作为可能性，这是责任的问题。需要说明的是，如果不能认定行为人有作为义务，也就不必判断后续作为可能性的问题，因为责任是以不法为前提。判断行为人是否具有作为可能性，关键在于行为人是否在自己的能力范围内尽力履行了作为义务，而不在于有无物理的举动。

【拓展资料】

1.王莹：“先行行为作为义务之理论谱系规整及其界定”，载《中外法学》2013年第2期。

2.张明楷：“不作为犯中的先前行为”，载《法学研究》2011年第6期。

3.周光权：“论实质的作为义务”，载《中外法学》2005年第2期。

4.许成磊：《不纯正不作为犯理论》，人民出版社2009年版。

5.郝艳兵：《不纯正不作为犯的作为义务适用论》，法律出版社2015年版。

6.刘士心：《不纯正不作为犯研究》，人民出版社2008年版。

 

原文载《刑法学案例研究指导》，王志远主编，中国政法大学出版社，2019年8月第一版，撰写者：秦雪娜，北京理工大学法学院讲师，硕士生导师，P71-93.

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。