论刑法中的竞合

【摘要】竞合分为法条竞合和想象竞合。由于立法技术等原因，在刑法中存在不少法条竞合。竞合时准确地适用法条，可以做到打击犯罪与保障人权的并重。

【关键词】竞合；想象竞合；法条竞合；适用

在外国刑法理论中，竞合按照行为单数或复数可以分为想象竞合和实质竞合。想象竞合是指一个相同的行为触犯数个法条。但如果行为人实施了数个独立的将在同一个诉讼程序中受审判的犯罪，即存在实质竞合。[1]而我国刑法理论主要讨论的是一个行为触犯不同法条的竞合。复数行为时的竞合，在我国刑法上是数罪并罚的问题。在竞合时，准确适用法条，可以既能打击犯罪，又能保障人权。然而不少司法实务人员遇到竞合时，欠缺理论上的考虑，仅仅从经验出发简单地认定为想象竞合或者法条竞合，一律从重论处，这显然是粗疏的。

一、竞合的种类及区别

竞合分为想象竞合和法条竞合。想象竞合是指一个行为触犯了数个罪名的犯罪形态。法条竞合是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或者交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。[2]

法条竞合具有如下特征：实施一个犯罪行为、触犯数个罪名、数个罪名之间存在逻辑关系。而想象竞合的特征是：一个犯罪行为、触犯不同罪名、数个罪名之间不存在包容或者交叉关系。

从两者的概念和构成特征上看，两者的相同之处是都是一个行为，触犯不同罪名，最终只能定一罪。差别是数个罪名概念之间是否存在逻辑上的从属或交叉关系。如果存在从属或者交叉关系，就是法条竞合，如果不存在从属或者交叉关系，就是想象竞合。[3]

但是要思考的是，何为包容或交叉？是罪名的包容、交叉，还是行为的包容交叉？一般来讲，包容首先是指罪名上的包容。如诈骗罪和合同诈骗罪、票据诈骗罪，就是包容和被包容的关系。但是包容和交叉关系不仅仅指罪名之间的关系，还指行为之间存在上述关系。如诬告陷害罪和伪证罪之间就存在交叉关系。[4]因为该两罪都有作虚假陈述或材料的行为。所以在分析是否有包容、交叉关系时，不能仅仅从罪名上去认定，而要进一步从行为上分析。

二、竞合时的处断

（一）对于想象竞合犯的处断，通说是择一重罪论处，而不进行数罪并罚

需要特别注意的是，想象竞合犯是两个犯罪故意间差异较大的犯罪，如放火罪和故意杀人罪、盗窃罪和危害公共安全罪。在认定想象竞合犯时，不能轻易地按照“一个行为触犯数个罪名”来认定，而是在认定行为人有数个犯罪故意，符合数个犯罪构成要件时，才能认定为想象竞合犯。

由于要择一重罪论处，判断法定刑轻重的步骤一般如下：首先判断主刑种类的轻重，主刑种类相同的选择最高刑较高的，最高刑相同的，以最低刑较高的为重。经过上述步骤后还无法区分的，可以参考下列标准：有选科主刑者与无选科主刑者，以无选科主刑者为重。有并科主刑者与无并科主刑者，以有并科主刑者为重。次重主刑同为选科刑或并科刑，以次重主刑为准，依前两项标准定之。[5]

（二）对于法条竞合犯的处断，需要分情况研究

理论上将法条竞合分为以下四种：一是普通法与特别法的关系；二是补充关系；三是吸收关系；四是择一关系。[6]但是笔者认为，法条竞合主要是普通法与特别法的竞合，另外就是由于立法技术粗疏导致的普通法条之间的竞合，即择一关系。而补充关系、吸收关系，一般来说是普通法与特别法竞合的特殊情形。下面分别讨论两种情形的处断。

普通法与特别法竞合，一般刑法分则中有明文规定，如刑法266条诈骗罪规定“本法另有规定的，依照规定。”此种竞合时，应当毫无例外地适用特别法，而不去考虑刑罚的轻重与否。因为国家在普通刑法之外又制定特别刑法，是为了保护特定的法益。所以，行为符合特别刑法的规定时，应适用特别刑法。否则，特别刑法就丧失了应有意义。[7]

择一关系是指两个效力相同，但相互排斥的法条。一般有以下三种：盗窃罪与侵占罪之间；非法拘禁罪和绑架罪之间；结果加重犯与过失致人死亡罪之间。[8]一般司法实践中认为按照重法优于轻法原则处理。但这样的处理方式是否合理值得商榷。笔者认为考虑到刑法的补充性、谦抑性，此种情形应当适用轻罪法条。刑法是最后的社会控制手段，就像可以用民法、行政法调整的关系，不需要采用刑法干涉。一律采用重法优先的想法，是重刑万能主意思想。正如周光权教授指出：重法优于轻法原则的适用，是以解释之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。

三、特别法条和普通法条竞合的特殊情形

在司法实践中经常遇到的情况是：一个触犯特殊法条的行为，虽未能达到特殊法条追诉标准，但却达到了普通法条的追诉标准。如行为人通过合同诈骗他人财物4000元，虽未达到合同诈骗罪的追诉标准，但已达到普通诈骗罪的标准。此时如何处理，不少司法实务人员认定构成诈骗罪。理论上对此也存在争议。张明楷教授认为，此种情形应当按照普通法条定罪。

但笔者认为，上述的观点是值得商榷的，此时应当坚持适用特别法条。因为这是罪刑法定原则的要求。立法者在立法时，对于特别法条的构成要件以及处罚肯定作了特别的考虑，因此行为人实施了特别法条规定的行为时应当严格适用特殊法条，否则就是对罪刑法定这一根本原则的冲击。而且盲目地给行为人入罪，是与人权保障精神背道而驰的，是对重刑主义的迷信。保障人权不仅要体现在程序上，而且更要体现在实体结果上。

参考文献：

[1]耶塞克，魏根特 德国刑法教科书[m] 北京：中国法制出版社，20110301：884

[2]高铭喧，马克昌 刑法学[m] 5版北京：北京大学出版社，185-186页

[3]陈兴良 判例刑法学[m] 北京：中国人民大学出版社，2012，上卷：506

[4]陈兴良 刑法适用总论[m]2版 北京：中国人民大学出版社，2011，上卷：668

[5]林山田 刑法通论[m] 增定10版下册，北京大学出版社：20120101：204

[6]陈兴良 刑法适用总论[m]2版 上卷 北京：中国人民大学出版社，2011：670

[7]张明楷 刑法学[m] 4版 北京：法律出版社，201107：423

[8]周光权 法条竞合的特别关系研究[j] 中国法学，2010（03）